Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 sierpnia 2025 r., sygn. KIO 2580/25

Sygn. akt: KIO 2580/25

Sygn. akt: KIO 2582/25

WYROK

Warszawa, dnia 1.08. 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk

Protokolantka: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego:

1)DTŚ S.A. z/s w Katowicach (ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) - sygn. akt: KIO 2580/25

2)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) - sygn. akt:

KIO 2582/25

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i

Autostrad z/s w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział

w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice)

Uczestnik po stronie Zamawiającego:

‒Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) - sygn. akt:

KIO 2580/25

‒DTŚ S.A. z/s w Katowicach (ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) - sygn. akt: KIO 2582/25

orzeka:

1.Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2580/25 i w sprawie o sygn. akt: KIO 2582/25;

w sprawie o sygn. akt: KIO 2580/25

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: DTŚ S.A. z/s w Katowicach u( l. Mieszka I 10, 40-877

Katowice) i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa

tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego i:

2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w

Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w

Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) od Odwołującego kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące

dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika;

w sprawie o sygn. akt: KIO 2582/25

3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul.

Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa

tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego i:

3.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w

Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w

Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) od Odwołującego kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące

dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

……………………………..

Sygn. akt: KIO 2580/25

Sygn. akt: KIO 2582/25

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca

​2025 r. przez:

1)wykonawcę DTŚ S.A. z/s w Katowicach - Sygn. akt: KIO 2580/25

2)wykonawcę Prokom Coonsulting sp. z o.o. z/s w Sosnowcu - Sygn. akt: KIO 2582/25

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez

Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie prowadzący

postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych iAutostrad Oddział w Katowicach. Przedmiotem zamówienia jest

„Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce

w ciągu drogi krajowej nr 78”. Wewnętrzny identyfikator: O/KA.D3.2410.1.2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 23 kwietnia 2024 r., nr publikacji ogłoszenia: 240103-2024, Numer wydania Dz.U. S: 80/2024..

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

​2024 r. poz. 1320) zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Sygn. akt: KIO 2580/25

Odwołujący podał: (...)

III. ZARZUTY.

W toku Postępowania naruszono następujące przepisy:

1.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez

niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, jakie legły u podstaw odrzucenia oferty PROKOM

Consulting sp. z o.o. (dalej jako „Prokom”), tj. niewskazanie w piśmie informującym o przyczynach odrzucenia

oferty Prokom, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie

doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW.

IV. ŻĄDANIA.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności, tj.:

uzupełnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu o wszystkie okoliczności, jakie wskazują na

spełnienie przesłanek do odrzucenia oferty Prokom, a które zostały opisane w odwołaniu.

V.(...)

VI.INTERES I SZKODA.

Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Pomimo tego, że oferta Odwołującego została uznana za

najkorzystniejszą w Postępowaniu, to decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru ostatecznego, a

wykonawca Prokom może skorzystać z przysługujących mu środków odwoławczych i kwestionować sposób, w jaki

Zamawiający przeprowadził proces wyboru i oceny jego oferty. Jest to o tyle prawdopodobne, że oferta Prokom jest

ofertą korzystniejszą cenowo od oferty Odwołującego, a wykonawca ten już raz wnosił do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie, w którym kwestionował decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący, na

obecnym etapie Postępowania, nie ma więc pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez

Zamawiającego w Postępowaniu - w kontekście motywów wskazanych przez niego w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r.,

które w jego ocenie powinny być rozbudowane o dodatkowe okoliczności potwierdzające zasadność odrzucenia oferty

Prokom. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zysku zakładanego z tytułu realizacji

przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego uznanie przez Zamawiającego, że to

właśnie oferta DTŚ jest najkorzystniejszą w Postępowaniu było zasadne, to jednak Zamawiający nie wskazał w

opublikowanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu wszystkich okoliczności świadczących o

tym, że oferta Prokom powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W tym

aspekcie Odwołujący upatruje wadliwości działania Zamawiającego. Mając na uwadze regułę koncentracji środków

ochrony prawnej i biegnący (od 12 czerwca 2025 r.) termin na zaskarżenie wadliwych czynności Zamawiającego, co do

których Odwołujący ma wiedzę już na obecnym etapie, uznać należy, że Odwołujący ma interes we wniesieniu

niniejszego odwołania, pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą w Postępowaniu (tak między innymi orzekła

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3222/20 i KIO 3252/20)”.

W uzasadnieniu stanowiska wykonawca DTŚ podał: (...)

VII. Niewykazanie przez Prokom spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.

1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie

nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu

drogi krajowej nr 78”.

2.W pkt 8.2.4. SW Z Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie odnoszącym się do zdolności

technicznej i zawodowej wykonawcy, stawiając przed wykonawcami wymogi dotyczące:

a.doświadczenia Wykonawcy (pkt 8.2.4.1. IDW),

b.dysponowania odpowiednim Personelem (pkt 8.2.4.2. IDW).

3.Zgodnie z treścią przepisu art. 118 ust. 1 Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego

części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów

udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

4.Wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć zobowiązanie

podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego

zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, co wynika z treści przepisu art. 118 ust. 3 Pzp.

5.Z kolei przepis art. 118 ust. 4 Pzp określa zakres zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, który określać ma

w szczególności:

a.zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego

zasoby,

b.sposób i okres udostępnienia zasobów i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby

przy wykonywaniu zamówienia,

c.czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje

roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

6.Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Art. 118 ust. 4

Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy

jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o

zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp

do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno

zawierać, oprócz podania stron, następujące treści: […] przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń,

osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art.

118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”.” (H. Nowak, M.

Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. II, Warszawa 2023).

7.Prokom skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 118 Pzp i powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki

Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. (dalej jako „Via Regia”) i w tym celu złożył wraz z ofertą zobowiązanie do oddania

do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści tego dokumentu

wykonawca zawarł ogólne oświadczenie co do zakresu oddanych zasobów, wskazując następująco: „Oświadczam/-my,

iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:

•zdolność techniczna lub zawodowa, o której mowa w pkt 8.2.4.

•zdolność ekonomiczna lub finansowa, o której mowa w pkt 8.2.3”.

8.Pismem z dnia 5 września 2024 r., Zamawiający wezwał Prokom do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w

tym Wykazu osób i Wykazu usług.

9.Z treści Wykazu usług jednoznacznie wynikało, że Prokom wykazuje spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o

którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW (warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy) poprzez doświadczenie Via Regia, co

było też spójne z treścią złożonego wraz z ofertą zobowiązania do oddania zasobów:

Lp.

Nazwa

Wykonawcy, który

bezpośrednio

uczestniczył w

wykonaniu robót

Nazwa podmiotu, na

rzecz którego

usługi zostały

wykonane

Pełna nazwa zadania i

miejsce wykonania

1.

Biuro Inżynierskie

Via Regia Sp. z

o.o.

z siedzibą w

Kamieńcu

Wrocławskim (55002)

przy ul.

Klonowej 10

Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i

Autostrad O ddział w

Zielonej Górze, ul.

Bohaterów

Westerplatte 31,

65- 950 Zielona

Góra

Charakterystyka zadania, informacje

potwierdzające spełnianie warunku opisanego w

pkt 8.2.4.1 IDW (Tom I)

Data wykonania

(dzień, miesiąc,

rok)

Usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad

realizacją zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad

realizacją Robót oraz

zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa

autostrady A-18 O lszyna - Golnice

(przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km

11+860 do 33+760 polegająca na budowie oraz

przebudowie drogi o klasie drogi A

dwujezdniowej o wartości robót

311 189 047,21 zł (brutto) oraz budowa obiektu

mostowego o obciążeniu dla klasy A

Pełnienie nadzoru nad

realizacją

Robót oraz zarządzanie

kontraktem pn.:

„Budowa autostrady A18

O lszyna - Golnice

(przebudowa jezdni

południowej) odc.

2 od km 11+860 do

33+760

(W ramach konsorcjum BI Via Regia Sp. z

o.o. wykonała usługę nadzoru

inwestorskiego nad robotami drogowymi

w skład których wchodziła budowa oraz

przebudowa drogi o klasie drogi A

dwujezdniowej o wartości robót 311 189

047,21 zł (brutto) oraz budowa obiektu

mostowego o obciążeniu dla klasy A)

21.11.2019 14.09.2022

Dowód: Pierwotny wykaz usług złożony przez Prokom (w aktach Postępowania)

10.Prokom przedłożył również Zamawiającemu wypełniony Wykaz osób. Z treści tego dokumentu wynikało z kolei, że

Prokom samodzielnie wykazuje spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie odnoszącym się do

dysponowania określonym Personelem (pkt 8.2.4.2 IDW). O zamiarze samodzielnego wykazywania spełnienia tego

warunku przez Prokom świadczył przede wszystkim fakt, że Prokom powołuje się na bezpośrednie dysponowanie

Personelem – poniżej fragment Wykazu osób (analogicznie adnotacje co do podstawy dysponowania zostały zawarte w

odniesieniu do pozostałych osób wymienionych w Wykazie osób):

Poz.

Imię i nazwisko

Funkcja

O pis doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku

opisanego

w pkt 8.2.4.2 IDW (Tom I)

Podstawa

dysponowania

osobami

Doświadczenie w okresie trwania robót budowlanych przy

realizacji zadania „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791

na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” obejmującego nadzór

nad przebudową O biektu Budowlanego o wartości robót co

najmniej 73 000 000,00 PLN netto

05.04.2019 r.- 29.09.2022 r.

(41 miesięcy)

Wartość robót powyżej 177 mln PLN netto.

G.M.

Inżynier Kontraktu

Stanowisko: Inżynier Kontraktu

Dysponowanie

bezpośrednie

Doświadczenie przy realizacji Zadania "Zarządzanie i nadzór nad

realizacją projektu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 754 od

km 1+912 do km 29+269"

obejmującego roboty budowlane w ramach inwestycji

polegających przebudowie O biektu Budowlanego

14.10.2016 r. - 05.12.2018 r.

(25 miesięcy)

Stanowisko: Inżynier Kontraktu

Doświadczenie przy realizacji Zadania "Trasy rowerowe w

Polsce Wschodniej - województwo podkarpackie w systemie

zaprojektuj i wybuduj (5 odcinków, obiekty Inżynierskie nr 12, nr

88.1, nr 88.2, nr 90, nr 90.1, nr 91.1, nr 96)"

obejmującego roboty budowlane w ramach inwestycji

polegających przebudowie O biektu Budowlanego

Dowód: Wykaz osób złożony przez Prokom (w aktach Postępowania)

11.Zanim Zamawiający wezwał Prokom do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, to pismem z dnia 21

czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny, m.in. w zakresie dotyczącym kosztów pracy

Kluczowych Ekspertów, w tym Technologa, Głównego specjalisty ds. rozliczeń oraz Inżyniera Kontraktu.

12.Prokom odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień ceny, a w kwestii kosztów związanych z zatrudnieniem Kluczowych

Ekspertów wskazywał na to, że Personel ten będzie pochodził „z zasobów własnych” Prokom. Do wyjaśnień ceny

zostały złożone oświadczania – deklaracje co do gotowości wykonania usługi w ramach jednoosobowej działalności

gospodarczej między innymi przez:

a.Pana G.M. – Inżyniera Kontraktu,

b.Pana T.R. – Głównego specjalistę ds. roszczeń,

c.Panią H.K. – Technologa.

Żadna z tych osób nie była Personelem Via Regia.

13.W świetle ogólnej treści zobowiązania do oddania zasobów, Zamawiający dokonał więc analizy treści wszystkich

oświadczeń złożonych przez Odwołującego po to, aby zrekonstruować wolę Via Regia i dokonać wykładni treści

złożonego zobowiązania, co doprowadziło Zamawiającego do konkluzji, że Via Regia udostępniła Prokom swoje

doświadczenie w zakresie odnoszących się wyłącznie do warunku udziału w Postępowaniu dotyczącym doświadczenia

Wykonawcy.

14.Na słuszność tej konkluzji wskazują następujące okoliczności:

a.brak jednoznacznego wskazania przez Via Regia w treści zobowiązania, że jej zaangażowanie w realizację

zamówienia dokonywać się będzie także poprzez oddelegowanie ze swojego Personelu osób do pełnienia funkcji

Inżyniera Kontraktu, Technologa i Głównego specjalisty ds. rozliczeń – tylko w takim przypadku mielibyśmy bowiem do

czynienia z realnym udostępnieniem zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia osób. Zamiast tego w treści

zobowiązania widnieje ogólna deklaracja, że Via Regia weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze

podwykonawcy poprzez wykonywanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, udzielanie stałego

wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, wydawanie opinii, stałe

doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, udzielanie konsultacji, delegowanie pozostałych pracowników

posiadających niezbędną wiedze i doświadczenie, udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia w

szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczeń, w razie konieczności

przejęcie długu Prokom, co jednoznacznie wskazuje na oddanie przez Via Regia zasobów na potrzeby wykazania

spełnia warunku dotyczącego wyłącznie doświadczenia Wykonawcy i warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i

finansowej,

b.powołanie się w Wykazie osób i wyjaśnieniach na Personel własny Prokom.

15.Po ustaleniu zakresu udostępnionych Prokom zasobów Zamawiający zaczął proces weryfikacji, czy zasoby w postaci

doświadczenia wykonawcy zostały przez Via Regia udostępnione w sposób realny, a w konsekwencji, czy wykonawca

spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW. W związku z tym Zamawiający zwrócił się

do Prokom z prośbą o wyjaśnienie:

a. jaki był faktyczny zakres udziału (prac) Biura Inżynierskiego Via Regia sp. z

o.o. przy realizacji zadania pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarzadzanie kontraktem pn.: „Budowa

autostrady A-18 Olszyna – Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11 + 860 do 33

+760”,

b. w jaki sposób Prokom zorganizuje swoją współpracę z Biurem Inżynierskim Via Regia sp. z o.o. w celu zapewnienia

realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji zamówienia.

16.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Prokom odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i w zakresie drugiego z

pytań postawionych przez Zamawiającego wskazał następująco:

„Wykonawca zamierza zawrzeć z Via Regia Sp. z o.o. umowę o podwykonawstwo, w ramach której Via Regia Sp. z o.o.

zostanie powierzone usługi nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. W tym w szczególności nad robotami

określonymi w pkt 1.3 OPZ ppkt 2 i 4, 13. Via Regia Sp. z o.o. będzie świadczył usługę polegającą na zarządzaniu,

pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości.

Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków

personelu: • Inżynier Kontraktu,

•Główny specjalista ds. rozliczeń,

•Główny Inspektor Nadzoru specjalności drogowej,

•Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,

•Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej.”.

17.W związku z odpowiedzią na wezwanie do udzielenia wyjaśnień Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że

wyjaśnienia te wskazują na zmianę zakresu zasobów, jaki został udostępniony na etapie składania ofert przez Via Regia

w ten sposób, że zakres ten został rozszerzony z zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia Wykonawcy na zasób w

postaci wiedzy i doświadczenia Wykonawcy oraz dysponowanie Personelem o określonym doświadczeniu. Finalnie

Zamawiający doszedł do przekonania, że powołanie się przez Prokom na zasoby Via Regia miało charakter pozorny a

nie realny, a w konsekwencji, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa

w pkt 8.2.4.1. IDW i odrzucił ofertę Prokom m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 123 Pzp.

18.Czynność Zamawiającego z dnia 21 lutego 2025 r. została zaskarżona przez Prokom w drodze odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

19.Wyrokiem z dnia 21 marca 2025 r., jaki został ogłoszony w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25 Krajowa Izba

Odwoławcza co prawda uwzględniła odwołanie Prokom, ale nie ze względu na to, że nie podzieliła oceny, jakiej

Zamawiający dokonał w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału przez Prokom (Izba potwierdziła bowiem, że

udostępnienie zasobów przez Via Regia miało charakter pozorny, a Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW), ale doszła do przekonania, że decyzja o odrzuceniu oferty Prokom

była przedwczesna i z tego względu nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Prokom, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

tym skierowanie do Prokom wezwania na podstawie art. 122 Pzp. Taka procedura nie była wcześniej stosowana wobec

Prokom. Powyższy wyrok Izby nie został zaskarżony przez żadną ze stron postępowania odwoławczego.

20.Z punktu widzenia zarzutu postawionego w niniejszym odwołaniu, kluczowym jest przytoczenie szerszego fragmentu

uzasadnienia wyroku Izby, w którym Izba przedstawiła nie tylko swoją ocenę co do realności udostępnienia zasobów

przez Via Regia i konsekwencji, jakie miało to dla oceny spełnienia przez Prokom warunku udziału w Postępowaniu, o

którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, ale także ustalenia co do zakresu powołania się przez Prokom na zasoby podmiotu

trzeciego i wpływu tego zakresu na zastosowanie względem Prokom mechanizmu, o którym mowa w przepisie art. 122

Pzp.

21.Izba uzasadniła swoje stanowisko w następujący sposób:

„W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego doświadczenia, jednak odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp

było przedwczesne. […] Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie wykazał za

pomocą zasobów podmiotu trzeciego (Via Regia) spełniania warunku w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt

8.2.4.1. IDW). Odwołujący bowiem nie wykazał, że udostępnienie tego doświadczenia jest realne i wystarczające do

realizacji zamówienia, a udzielone Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące sposobu przekazania tego zasobu są próbą

rozszerzenia zakresu polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. […]

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji jednego zadania

polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy G jednojezdniowych o wartości robót co

najmniej 73 mln PLN netto oraz budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I . W

ocenie Izby zasadne jest

twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie

będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowy udziału w niniejszym

postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w

zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej

oraz brać udział w czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot

(o charakterze opiniodawczo- doradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia.

Ponadto, zdaniem Izby, przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że z uwagi na specyfikę przedmiotowych usług

nadzoru nad realizacją robót budowlanych, prawidłowe i skuteczne skorzystanie z doświadczenia zawodowego innego

podmiotu w zakresie nadzoru powinno wiązać się również z bezpośrednim skierowaniem przez ten podmiot i

zaangażowaniem do realizacji usługi co najmniej Personelu Kluczowego, a w szczególności Inżyniera Kontraktu. […]

Odwołujący jednak przewidział do realizacji zamówienia personel kluczowy będący jego zasobem własnym, co

jednoznacznie wynika z treści złożonego wykazu osób, w którym Odwołujący wskazał na bezpośrednie dysponowanie

podanym w wykazanie personelem. Treść wykazu osób jest spójna ze złożonym zobowiązaniem spółki Via Regia, w

którym co prawda wskazano na udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4. IDW,

bez skonkretyzowania, że dotyczy to tylko podpunktu 1, jednak przy przedstawianiu sposobu udostępniania zasobów

wskazano jedynie na delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. W

ocenie Izby analiza łącznie złożonego wykazu osób oraz zobowiązania do udostepnienia zasobów prowadzi do wniosku,

że personel kluczowy będzie zasobem własnym Odwołującego, zaś Via Regia, w celu przekazania swojego

doświadczenia zapewni m.in. oddelegowanie pozostałych pracowników. Następnie, w udzielonych Zamawiającemu

wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego

wykorzystania przekazanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za

zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń,

Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,

Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą

powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych

dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i

złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem

własnym wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że to Via Regia zapewni członków personelu

kluczowego, co można rozumieć wyłącznie jako oddelegowanie personelu tej spółki do realizacji zamówienia. […]

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego dysponowania

wymaganym doświadczeniem, jednak sankcje zastosowane przez

Zamawiającego były niezasadne. […] W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie do Odwołującego

wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Przepis ten jest bowiem przepisem szczególnym w stosunku do art. 128

ust. 1 ustawy Pzp (odnoszącego się generalnie do podmiotowych środków dowodowych), stosowanym w sytuacji, gdy

wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, przepis art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest samodzielną i

osobą przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub

samodzielnego wykazania spełnienia warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia

podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z

udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122

zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy (wyrok w

sprawie o sygn. akt KIO 3152/24). W rozpoznawanej sprawie doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby nie

potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w

sposób realny, co odpowiada dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla

braku możliwości zastosowania tego przepisu. W ocenie Izby, nawet dostrzegając ograniczenie możliwości

skuteczności zastąpienia Via Regia innym podmiotem ze względu na brak możliwości rozszerzenia zakresu zasobów w

stosunku do treści oferty, przepis art. 122 ustawy Pzp, DAJE W YKONAW CY MOŻLIW OŚĆ W YKAZANIA

SAMODZIELNEGO SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, a Zamawiający nie może odstąpić od

takiego wezwania na podstawie własnych przewidywań co do tego, czy wykonawca będzie w stanie to zrobić. Dopiero

nieskuteczne wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp może być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.” (zob. wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2025 r., sygn. akt: KIO 763/25).

22.Izba przesądziła więc kolejno, że:

a.Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW bowiem

doświadczenia Via Regia sp. z o.o. nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny,

b.Prokom (już po złożeniu oferty i po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień) podjął próbę rozszerzenia zakresu polegania

na potencjale Via Regia sp. z o.o., co jest niedozwolone w myśl art. 123 Pzp,

c.Prokom powinien otrzymać możliwość wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt

8.2.4.1. IDW w trybie art. 122 Pzp, ale będzie mógł skutecznie skorzystać z tej procedury tylko poprzez wykazanie się

własnym doświadczeniem.

23.Innymi słowy, Izba, uwzględniając odwołanie Prokom, nakazała zastosowanie względem Prokom procedury, o której

mowa w art. 122 Pzp, ale jednocześnie wyraźnie zaznaczyła, że z uwagi na stan faktyczny sprawy, a przede wszystkim

to, w jakim zakresie Prokom w momencie składania ofert powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i niemożność

rozszerzenia tego zakresu po terminie składania ofert, skuteczne skorzystanie przez Prokom z procedury, o której mowa

w art. 122 Pzp będzie wymagało wykazania się przez Prokom własnym doświadczeniem, które potwierdzałoby

spełnienie warunku, o którym mowa 8.2.4.1. IDW.

24.Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający, wykonując ww. wyrok Izby, unieważnił wybór oferty DTŚ jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu, unieważnił czynność odrzucenia Prokom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp

w zw. z art. 123 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz

zawiadomił o przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

25.Tego samego dnia, tj. 4 kwietnia 2025 r., skierował do Prokom wezwanie, „działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw.

z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej

dalej ustawą Pzp, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w

pkt. 8.2.4.1 TOM I IDW (SW Z) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy wzywa do

złożenia:

„1. podmiotowych środków dowodowych w pkt 10.8 lit c) Tom I IDW (SW Z) tj. wykazu usług wykonanych w okresie

ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;

26.W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał między innymi, że: „Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. czyli

podmiot, który udostępnia zasoby Wykonawcy zobowiązał się w sposób ogólny i lakoniczny m.in. do wykonania części

zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Z przedłożonych dokumentów nie wynika jaki faktycznie zakres

w ramach pełnienia nadzoru miałby wykonywać ww. podmiot. Nie ulega wątpliwości, że warunkiem skorzystania z

zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia nie jest zaangażowanie tego podmiotu do jakiekolwiek zakresu

zamówienia, ale wykonanie usług w takim zakresie w jakim udostępniane zostało doświadczenie. Z kolei wskazane w

zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby doradztwo, konsultacje, wydawanie opinii, w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, nie może zostać uznane za wystarczające z punktu widzenia

zapewnienia realności udostępnionego zasobu i należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie gwarantują, że

Wykonawcy zostaną rzeczywiście w pełni udostępnione zasoby niezbędne w tym zakresie do wykonania zamówienia.

[…] W konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w

takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Zamawiający określi

warunek odnoszący się do doświadczenia Wykonawcy w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub

przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia

nadzoru nad realizacją obiektu mostowego. Zamawiający wskazał również, że wykonawca w ramach usługi zarządza,

pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i

promocji. […] Wykonawca nie udowodnił, że stosunek łączący go z ww. podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do

jego zasobów ww. zakresie. Potwierdza to również wyrok KIO z dnia 21.03.2025 r. sygn. akt. KIO 763/25, który odnosi

się do przedmiotowego postępowania […]”.

27.Zamawiający, za wyrokiem Izby z dnia 21 marca 2025 r., ponownie wskazał, że z uwagi na zakres zasobów, jaki

został udostępniony przez Via Regia sp. z o.o. i deklarowany przez spółkę sposób i zakres zaangażowania w realizację

zamówienia, uznano, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW nie został spełniony.

Wezwanie, skierowane do Prokom w dniu 4 kwietnia 2025 r., miało na celu stworzenie wykonawcy przestrzeni do tego,

aby mógł on wykazać, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy.

28.Prokom nie skorzystał jednak z takiej możliwości. Zamiast bowiem przedstawić doświadczenie własne,

potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, Prokom ponownie

powołał się na zobowiązanie podmiotu trzeciego – tym razem Specjalistycznego Biura Inwestycyjno- Inżynierskiego

Prosta – Projekt (dalej jako „Prosta - Projekt”) – i ponownie podjął próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania udzielanego

przez podmiot trzeci, względem tego, co zostało zadeklarowane na etapie składania ofert, co wynika wprost z treści

złożonego zobowiązania:

W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SWZ:

•udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w

zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej;

•pełnienie nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpraca ze służbami

zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji;

•udział we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ;

•zapewnienie udziału w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania

określone w OPZ;

•oddelegowanie do realizacji zamówienia głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i

zapewnienie asystentów tych inspektorów;

•udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia,

•wydawanie opinii, przygotowywanie dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem,

•stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, • udzielanie konsultacji.

Dowód: zobowiązania do oddania zasobów z dnia 14 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania)

29.Mając na uwadze to, że już na kanwie sprawy rozpoznawanej pod sygnaturą akt: KIO 763/25 Izba wyraźnie wskazała,

że rozszerzenie zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert jest niedopuszczalne, o czym

świadczy choćby następujący fragment uzasadnienia wyroku: „Następnie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach

dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego wykorzystania

przekazanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i

koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny

Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent

Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą powołania się

na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest

niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym

zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym

wykonawcy” to tym bardziej za nieskuteczną należy uznać próbę powtórzenia zakresu zobowiązania na etapie składania

wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie skierowane do Prokom w trybie art. 122 Pzp.

30.Zakres, w jakim wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, kształtowany jest na etapie składania

oferty i nie może być już później zmieniany, co wynika z licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Przede

wszystkim jednak zostało to wyraźnie podkreślone w wyroku, jaki zapadł w sprawie KIO 763/25, którego ustalenia mają

powagę rzeczy osądzonej i są wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i dla Prokom.

31.Z powyższego wyroku płynie jasny wniosek, że aby skutecznie wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu,

o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW, Prokom musiał (nie mogąc rozszerzyć już zobowiązania złożonego na etapie

składania ofert) wykazać się własnym doświadczeniem, tj. musiałby (w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 122 Pzp)

wykazać, że wymaganym doświadczeniem dysponuje samodzielnie. Z pierwotnego zobowiązania do oddania zasobów

nie wynikał bowiem zamiar oddelegowania do realizacji zamówienia Kluczowego Personelu podmiotu udostępniającego

zasoby (Prokom zamierzał w tym zakresie korzystać z własnego zasobu), co legło u podstaw uznania przez Izbę, że

udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego, a w konsekwencji, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku

udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW. Będąc z kolei związanym zakresem udostępnienia

zasobów, jakie wynikało z pierwotnie złożonego Zamawiającemu zobowiązania, jedynym sposobem, aby (w odpowiedzi

na wezwanie w trybie art. 122 Pzp) skutecznie wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie

doświadczenia wykonawcy, było powołanie się na własne doświadczenie.

32.Z takiej możliwości Prokom nie skorzystał. Zamiast tego podjął kolejną próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania, co

zostało dostrzeżone przez Zamawiającego i było przedmiotem wezwania do wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2025 r., które,

choć w zaistniałym stanie faktycznym, uznać należało za zbędne, potwierdziło (wraz z uzyskaną od Prokom

odpowiedzią z dnia 28 kwietnia 2025 r.), że Prokom ponownie rozszerzył zakres zasobów. Świadczy o tym przede

wszystkim to, że Prokom dokonał zmiany w treści formularza 3.6. i zastąpił Pana G.M. – osobę dedykowaną do pełnienia

funkcji Inżyniera Kontraktu (będącego członkiem Personelu własnego Prokom) Panem A.P., który jest członkiem

Personelu Prosta – Projekt.

Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania)

Dowód: wyjaśnienia Prokom z dnia 28 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania)

Dowód: zmieniony Wykaz osób z dnia 28 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania)

33.W sposób sprzeczny z art. 123 Pzp Prokom zmodyfikował więc zakres udostępnionych mu pierwotnie zasobów.

34.W piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. informującym o odrzuceniu oferty Prokom Zamawiający słusznie więc

wskazywał, że „Wykonawca, który potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu za pomocą własnego

potencjału, nie może, po terminie składania ofert powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do

powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających po ograniczone jest do zakresu, w którym zasoby

składania ofert korzystał wykonawca na upływie tego terminu etapie z udostępnianych zasobów. Rozszerzenie zakresu

prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku

posiadania właściwej zdolności technicznej lub zawodowej dla wykonawcy, o szerszy zakres niż wskazany w ofercie,

jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu podmiotu trzeciego

realizacji zamówienia realizacji zamówienia po terminu rozszerzenia zakresu 763/25; składania korzystania wyrok KIO

ofert czyli nie polegania na zasobach de facto w zakresie sposobu jest możliwa w sposób, który zasobów (tak m.in. r.,

prowadziłaby do podczas upływie z tych wyrok KIO z 21.03.2025 r. sygn. akt. KIO z 04.09.2024 sygn. akt akt KIO 281/23,

KIO 283/23; wyrok KIO z dnia 2920/24; r. sygn. wyrok KIO z 15.2.2023 r., sygn. 18.03.2022 akt.: 510/22; wyrok KIO z dnia

13.07.2020 r., sygn. akt KIO 1174/20).”, tyle tylko wnioski te przełożył na niewykazanie przez Prokom spełnienia warunku

udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 IDW, czyli warunku w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą wskazaną na Inżyniera Kontraktu.”.

35.DTŚ wskazuje jednak, że wszystkie te okoliczności, prawidłowo ustalone i wyjaśnione w piśmie z dnia 12 czerwca

2025 r., świadczą w pierwszej kolejności o tym, że Prokom nie wykazał skutecznie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW, czyli warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, którego to

warunku dotyczyło przecież wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r.

36.W ocenie Odwołującego niewyartykułowaną w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. podstawą do odrzucenia oferty

Prokom było niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia

wykonawcy i o ten aspekt pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu czynności

badania i oceny powinno zostać uzupełnione.

37.Okoliczność ta tym bardziej umacnia decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Prokom na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. b) Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29.07.2025 r.) podał: (...)

W ocenie Zamawiającego, w stanie faktycznym i prawnym sprawy Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia

odwołania z uwagi na brak wykazania łącznego spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zarzut

przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu nie znajduje uzasadnienia w świetle stanu faktycznego i

obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie.

I. Zamawiający stoi na stanowisku, że niezależnie od braku podstaw merytorycznych odwołania, winno ono zostać

oddalone z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego legitymacji do jego wniesienia. Zamawiający wskazuje, że

skuteczne wniesienie odwołania przez Odwołującego uzależnione jest od łącznego spełnienia materialnoprawnych

przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy, które Odwołujący musi wykazać na moment wniesienia

odwołania. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2024 r., KIO 1205/24, zgodnie z którym

„Izba podkreśla, że pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu

w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia, to w oparciu o stanowiska doktryny oraz

ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w

konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego

zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu

własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. (…) Drugą

przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu

danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego

doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych,

postępowania odwoławczego, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata

możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny.”

W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek

skutecznego wniesienia odwołania, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący

nie udowodnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania w Postępowaniu. Odwołujący w kontekście uzyskania tego

konkretnego zamówienia jedynie w sposób zdawkowy wskazał że „na obecnym etapie Postępowania, nie ma więc

pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu - w kontekście motywów

wskazanych przez niego w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., które w jego ocenie powinny być rozbudowane o

dodatkowe okoliczności potwierdzające zasadność odrzucenia oferty Prokom”. Zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO:

„Wymaga podkreślenia, że celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w

rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. (…) W ocenie Izby podnieść należy również,

że sytuacja procesowa wykonawcy nie może być uzależniana od okoliczność ewentualnego wniesienia odwołania przez

innego wykonawcę w postępowaniu, co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawcy, którego oferta została

wybrana. W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, do czasu wzruszenia tego wyboru, wykonawca którego oferta

została wybrana za najkorzystniejszą nie ma legitymacji do wnoszenia środka ochrony prawnej i nie zmienia tego fakt

wniesienia odwołania przez innego wykonawcę. Przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nie mogą być również interpretowane

w zależności od działań innych podmiotów. Przyjęcie takiej koncepcji, którą w ocenie Izby należy odrzucić, prowadziłoby

do tego, że w zależności od tego czy inny podmiot (wykonawca) złoży swoje odwołanie, taki byłby los odwołania

wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu - tym samym: gdy żaden inny podmiot nie złoży odwołania

to stwierdzane byłoby, że odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, a odwołanie nie jest rozpatrywane

merytorycznie (i ponosi koszty odwołania), a w przypadku gdy również inny podmiot złożył odwołanie to odwołanie

wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu, uznane zostałoby jako spełniające przesłanki z art. 505 ust.

1 ustawy oraz podlegałoby rozpoznaniu merytorycznemu (i w konsekwencji rozliczeniu kosztów zgodnie z wynikiem

rozpoznania merytorycznego). Taka koncepcję należy odrzucić przy jednoczesnym wskazaniu, że dopiero wzruszenie

skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej otwiera temu wykonawcy, który tą ofertę złożył, drogę do skutecznego

złożenia środka ochrony prawnej.” W wyroku z dnia 3 marca 2022 r., KIO 427/22, Izba stwierdziła, iż „przesłanki

materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek

materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku

w ogóle brak podania – przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie

rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego

odwołania”.

Jak wynika z powyższego, przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowią samodzielne przesłanki

dopuszczalności odwołania o charakterze materialnoprawnym, zatem brak ich spełnienia przez Odwołującego stanowi

podstawę do oddalenia złożonego w niniejszej sprawie odwołania, bez konieczności odnoszenia się do zarzutu

podniesionego w odwołaniu.

II. Niezależnie od powyższej kwestii związanej z brakiem legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania,

Zamawiający wyjaśnia, iż zarzut Odwołującego w przedmiocie braku wskazania w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r.

wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych jakie legły u podstaw odrzucenia oferty PROKOM, uznać należy za

całkowicie bezzasadny.

Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej,

precyzyjnie przedstawił uzasadnienie prawne i faktycznie odrzucenia oferty PROKOM.

Zgodnie z ww. pismem, oferta PROKOM została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 123

ustawy Pzp. Zamawiający oraz Odwołujący zgodnie uznają, że w ramach Postępowania PROKOM -w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego - rozszerzył zakres korzystania z zasobów podmiotu udostępniającego ponad wynikający z

treści oferty, poprzez wskazanie, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował usługi poprzez delegowanie do

pracy Inżyniera Kontraktu, tj. osoby wymaganej w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4 ppkt 2

TOM I SW Z - co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. PROKOM nie mógł bowiem w ww. zakresie, po

terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu udostępniającego, ponieważ na etapie składania ofert nie

polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w

postępowania, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ppkt 2 TOM I IDW SW Z (tj. dotyczącego osób). Podkreślenia wymaga, że

Izba w sprawie sygn. akt. KIO 763/25, do której odnosi się Odwołujący, nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym skierowanie do PROKOM wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Izba w ww. wyroku

stwierdziła, że PROKOM nie wykazał za pomocą zasobów podmiotu trzeciego spełniania warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 1 TOM I SW Z, z uwagi na to, iż „(…) z

załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej

usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się

bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie

potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział we czynnościach

określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczodoradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia (…)”.

Wobec powyższego, działając zgodnie z ww. wyrokiem, Zamawiający skierował do PROKOM wezwanie w trybie art. 128

ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż podmiot użyczający zasobów nie zobowiązał się do wykonania

zamówienia usług w takim zakresie, w jakim PROKOM wykazywał spełnienie warunku doświadczenia określonegow pkt

8.2.4 ppkt 1 TOM I SWZ za pomocą zdolności tego podmiotu.

Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa

podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub

zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym

przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia

warunki udziału w postępowaniu”.

W tym miejscu należy dodać, że przepis art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania względem art.

128 ust. 1 ustawy Pzp, lecz określa sposób wykonania obowiązku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wobec wykonawców,

którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych

lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje

bezpośrednio na możliwość:

a ▪ zastąpienia przez wykonawcę podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

b ▪ wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Wybór w ww. zakresie należy do wykonawcy.

Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności

lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na

zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

Z przytoczonej powyżej regulacji wynikają dwie zasady. Po pierwsze, w sytuacji gdy w momencie składania oferty

wykonawca opierał się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do powoływania się w późniejszym

terminie na zdolności podmiotów trzecich. Po drugie, nawet jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych

zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty powoływać się na zasoby podmiotu

trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie. Co istotne w realiach sprawy, zakaz o którym mowa

w art. 123 ustawy Pzp należy odnosić do sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Potwierdzeniem powyższego jest linia orzecznicza KIO, przykładowo wyroku z dnia2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO

883/24, Izba wskazała, że: „Zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów

udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie

polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie

dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” Również w

wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 284/23, Izba wyjaśniła: „(…) W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści

oferty jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację

podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę

należy wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p., na gruncie którego: "Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe,

sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby

wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo

wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu". Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy

zamawiający - po negatywnej weryfikacji podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia

warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego

warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku.

Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w

tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę

podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p. Oznacza to, że w takiej

sytuacji przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p.,

mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie

dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania

ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który

wykonawca wskazał na etapie składania ofert. (…)” Warto przy tym zaznaczyć, że art. 123 Pzp został wprowadzony do

polskiego systemu zamówień publicznych w wyniku tezy przyjętej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja

2017 r. (C-387/14). Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku uznał, że wykonawca, który w momencie składania oferty

opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w

ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie było przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby

poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.

Stanowisko wyrażone w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zachowuje swoją aktualność również

na gruncie dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 122 i 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podobne stanowisko wynika również z doktryny

prawniczej, a mianowicie:

-„(…) w okolicznościach określonych w art. 122 p.z.p. (...) wykonawcy przyznano uprawnienie da zmiany sposobu

wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - może on wykazać dysponowanie zasobami innego

[podmiotu] niż pierwotnie wskazany (...) lub też przedstawić zasoby własne do oceny. Ustawodawca nie dopuszcza

natomiast możliwości zmiany sposobu wykazania spełnienia warunku w taki sposób, że wykonawca złożył wniosek lub

ofertę bez powołania się na zasoby innego podmiotu, a w wyniku weryfikacji przez zamawiającego i uznania, że warunki

nie są spełnione, i następującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128

ust 1 p,z,p. próbuje uzupełnić swój potencjał zasobami nowego podmiotu trzeciego (…)”

-„(…) Istotne jest, że jakiekolwiek uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentacji nie może

obejmować powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawca w momencie

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert opierał się jedynie na własnych zdolnościach

lub sytuacji. Takie rozwiązanie ustawowe stanowi konsekwencję stanowiska wyrażonego w wyroku TS z 4.05.2017 r., C387/14, Esaprojekt. (…)”

Jak wynika z powyższego, o ile zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów

udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie

polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, to jednak przepis ten

wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. Tym

samym - wbrew twierdzeniom Odwołującego - Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. zawierającym

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w sposób pełny i precyzyjny przedstawił uzasadnienie prawne i faktycznie

odrzucenia oferty PROKOM. W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp

w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp należy ocenić jako chybiony.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosił wykonawca: Prokom Consulting

Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu.

Sygn. akt: KIO 2582/25

Odwołujący podał: (...) składam odwołanie od:

1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty DTŚ S.A., w sytuacji, w której to oferta Odwołującego

powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą;

2)czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków

udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”);

3)zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego z Postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków

udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ;

2)art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia

Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie

Zamawiającemu:

1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania;

3)powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania, celem

wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania.

Wnoszę także o:

1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów

wskazanych w uzasadnieniu Odwołania;

2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania toczącego się

przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 763/25;

3)wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego;

4)zobowiązanie Zamawiającego oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego

stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym

stanowiskiem przed dniem terminu posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą;

Odwołujący wskazał: (...) Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny

wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego zostałaby uznana za

najkorzystniejszą na co wskazuje choćby treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności

podejmowane przez Zamawiającego przed dokonaniem wyboru. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać

zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1

ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym

Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W

przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną oferta Odwołującego, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania i powinna

zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ prezentuje najlepszy stosunek do kryteriów oceny ofert określonych w

dokumentach zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić

Odwołującemu szkodę co najmniej w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie

o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...)

W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności:

(...)

2.W pkt 8 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu:

„8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone

przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące:

8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:

8.2.4.1 dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:

a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. G jednojezdniowych o

wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto;

b)budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I. (…)

8.2.4.2 dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.

Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji

zamówienia, spełniające następujące wymagania:

a)osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: (…)

b)osoba proponowana do pełnienia funkcji Główny specjalista ds. roszczeń: (…)

c)osoba proponowana do pełnienia funkcji Technolog: (…).”

3.Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę.

4.Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w SW Z możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich. W pkt

11.8. SWZ wskazano, że:

„Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów

udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby.”

Dowód: SWZ – w aktach Postępowania

5.W Postępowaniu oferty złożyło 12 (dwunastu) wykonawców, w tym Odwołujący.

Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania

6.Odwołujący w ofercie zadeklarował że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – Via Regia Sp. z o.o. w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SW Z. W pkt 5 Formularza Ofertowego

zadeklarowano, że Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy realizację części zamówienia:

„ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia:

Część nadzoru budowlanego”

7.Odwołujący do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego - Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o., w którym

wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest cały zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w

pkt 8.2.4 SW Z (bez wskazania czy chodzi tutaj o wiedzę i doświadczenie czy też osoby zdolne do wykonania

zamówienia). Przedmiotem udostępnienia od początku była zdolność techniczna i zawodowa, o której mowa w tym

przepisie.

8.W dokumencie wskazano również:

Zasoby zostaną wykorzystane jako:

-udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w

zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (…)

-delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie (…).”

Dowód: oferta Odwołującego – w aktach Postępowania

9.Zamawiający w dniu 5 września 2024 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków

dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w pkt 8.2.4 SWZ.

Dowód: wezwanie z dania 5 września 2024 r. – w aktach Postępowania

10.Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie

podmiotu trzeciego polegające na realizacji inwestycji pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie

kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do

33+760”.

11.Odwołujący przedstawił także Wykaz osób, w którym wskazał dysponowanie osobami:

a.Inżynier Kontraktu - p. G.M. - dysponowanie bezpośrednie;

b.Technolog - p. H.K. – dysponowanie bezpośrednie;

c.Główny Specjalista ds. roszczeń - p. T.R. - dysponowanie bezpośrednie.

Dowód: podmiotowe środki dowodowe Odwołującego – w aktach Postępowania

12.Zamawiający w dniu 2 października 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:

„[w] jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Biurem

Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów przy realizacji

niniejszego zamówienia?”.

Dowód: wezwanie z dnia 2 października 2024 r. – w aktach Postępowania

13.Odwołujący w dniu 8 października 2024 r. udzielił odpowiedzi:

„Via Regia Sp. z o.o. zostaną powierzone usługi nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. Via Regia Sp. z o.o. będzie

świadczył usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami

zamawiającego w zakresie sprawozdawczości.

Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków

personelu: (i) Inżynier Kontraktu, (ii) Główny specjalista ds. rozliczeń, (iii) Główny Inspektor Nadzoru specjalności

inżynieryjnej drogowej, (iv) Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, (v) Asystent Inspektora Nadzoru

specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej.

Via Regia Sp. z o.o. będzie brać udział we wszystkich czynnościach określonych w OPZ oraz wzorze umowy, na

wszystkich etapach świadczenia usługi.”

Dowód: wyjaśnienia z dnia 8 października 2024 r. – w aktach Postępowania

14. Zamawiający w dniu 21 lutego 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2) lit. b), pkt 4 oraz pkt 10 ustawy Pzp.

Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r. – w aktach Postępowania

15.Odwołujący w dniu 3 marca 2025 r. wniósł od ww. decyzji odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało

wyrokiem z dnia 21 marca 2025 r. o sygn. akt KIO 763/25 uwzględnione.

Dowód:

akta KIO 763/25 – w aktach KIO

16.Izba w wyroku wskazała, że:

„W ocenie Izby zasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika

jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym

warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części

zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi

nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział we czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe

czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczo-doradczym) nie są wystarczające do

realnego przekazania doświadczenia (…).”

17.Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2025 r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art.

122 ustawy Pzp Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego Via Regia Sp. z o.o. innym podmiotem. W wezwaniu

wskazano, że: „Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. o.o. czyli podmiot, który udostępnia zasoby Wykonawcy zobowiązał się

w sposób ogólny i lakoniczny m.in. do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Z

przedłożonych dokumentów nie wynika jaki faktycznie zakres w ramach pełnieniu nadzoru miałby wykonywać ww.

podmiot. Nie ulega wątpliwości, że warunkiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia nie

jest zaangażowanie tego podmiotu do jakiekolwiek zakresu zamówienia, ale wykonanie usług w takim zakresie w jakim

udostępniane zostało doświadczenie. W konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego

udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika to z brzmienia warunku udziału w postępowaniu

opisanego w SW Z. Zamawiający określi warunek odnoszący się do doświadczenia Wykonawcy w zakresie pełnienia

nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją obiektu mostowego.

Zamawiający wskazał również, że wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także

współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji.”

Dowód: wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania

18.Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2025 r. przedłożył m. in. nowe zobowiązanie innego podmiotu Specjalistycznego Biura Inwestycyjno-Inżynierskiego PROSTAPROJEKT do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Z

treści ww. Zobowiązania wynika, że Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT zobowiązało się

do:

a.udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług

w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej;

b.pełnienia nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpraca ze służbami

zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji;

c.udziału we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ;

d.zapewnienia udziału w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera

Kontraktu spełniającego wymagania określone w OPZ;

e.oddelegowania do realizacji zamówienia głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i

zapewnienia asystentów tych inspektorów;

f.udzielania stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia,

g.wydawania opinii, przygotowywania dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem,

h.stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia,

i.udzielanie konsultacji.

Dowód: korespondencja z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania

19.Pismem z dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do

złożenia wyjaśnień i udzielenia odpowiedzi na pytania:

„(…) 1.1) na czym dokładnie będzie polegało stałe wsparcie merytoryczne, stałe doradztwo i udzielanie konsultacji

udzielane przez Specjalistyczne Biuro

Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT na rzecz Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia;

1.2)na czym dokładnie będzie polegało faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami

budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej przez Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskiego PROSTA-PROJEKT, w tym wskazanie jakiej części usługi to dotyczy;(…)”.

1.3)wskazania jakich konkretnie stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający

zasoby (Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT) oraz wskazanie szczegółowych

czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał przy realizacji niniejszego zamówienia (…)”.

20.Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących dysponowania osobą wskazaną na

stanowisko Inżyniera Kontraktu. Z treści nowego zobowiązania wynikało, iż Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno

Inżynierskie PROSTAPROJEKT zapewni udział w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu

spełniającego wymagania określone w OPZ. Z kolei z treści Wykazu osób przedłożonego przez Wykonawcę wraz z

pismem z dnia 16 września 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 września 2024 r., skierowane 7

w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wynikało, że osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Kontraktu to p. G.M., a

podstawę dysponowania w odniesieniu do ww. osoby określono jako „dysponowanie bezpośrednie”.

Dowód: wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania

21.W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca w piśmie z dnia 28 kwietnia 2025 r. oświadczył m. in.: „(…) Zakres

personelu oddelegowanego do realizacji zamówienia został określony w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.

Podmiot trzeci zapewni wymaganych w pkt 2.1 OPZ: Inżyniera Kontraktu, Inspektorów Nadzoru specjalności

inżynieryjnej: mostowej, drogowej oraz Asystentów Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej.

(…)

Wykonawca w załączeniu przesyła poprawiony Wykaz osób, który konwaliduje rozbieżności dostrzeżone przez

Zamawiającego w treści wezwania do złożenia wyjaśnień. (…) Wyjaśniam jednocześnie, iż zakres czynności i

obowiązków jaki będzie powierzony Inżynierowi Kontraktu jest tożsamy z zakresem przypisanym Inżynierowi Kontraktu

wynikającym z OPZ, treści umowy oraz Warunków Kontraktu zawartego z Wykonawcą robót, tj. obejmujący pełnienie

nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie

sprawozdawczości i promocji. Inspektorzy nadzoru branży drogowej i mostowej będą również posiadali zakres

obowiązków oraz uprawnienia do wykonywania czynności takie jak Inżynier Kontraktu, z wyłączeniem uprawnień

wynikających z Subklauzuli 3.5 [Określenia] Warunków Kontraktu (…)”.

22.Wraz z ww. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedłożył nowy Wykaz osób na potwierdzenie warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z), dokonując zmiany osoby wskazanej wcześniej na

stanowisko Inżyniera Kontraktu (tj. p. G.M.) i która stanowiła pierwotnie zasób własny Wykonawcy (tj. dysponowanie

bezpośrednie). W treści nowego wykazu osób na stanowisko Inżyniera Kontraktu Wykonawca wskazał p. A.P., podstawa

dysponowania w odniesieniu do ww. osoby - „poleganie na zasobach PUZ Prosta Projekt”.

Dowód: korespondencja z dnia 28 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania

23.Zamawiający w dniu 12 czerwca 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy

Pzp w zw. z art. 123 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący po terminie składania ofert rozszerzył zakres

udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów.

Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 czerwca 2025 r. – w załączeniu

24.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że: „Wykonawca dokonał zmiany co do zakresu

polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby i wykazał, że w odniesieniu do jednej z osób wymaganych

w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z) zamierza skorzystać z zasobów

podmiotu trzeciego. Wykonawca, po terminie składania ofert, rozszerzył zatem zakres w jakim zamierza korzystać z

zasobów podmiotu trzeciego, poprzez wskazanie, że podmiot trzeci będzie realizował usługi m.in. poprzez skierowanie

do realizacji usługi Inżyniera Kontraktu, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. W tym miejscu należy

podkreślić, że z pierwszego złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o.

nie wynikało, że ww. podmiot zapewni i przekaże Wykonawcy pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w

ramach kluczowego personelu, w szczególności - Inżyniera Kontraktu. W złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu podmiot

udostępniający zasoby Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. oświadczył, że zasoby ww. podmiotu zostaną

wykorzystane jako: (cyt.): - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne

wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego

na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące

realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających

niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w

szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności

przejęcie długu Wykonawcy (…)”. Personel kluczowy, w tym Inżynier Kontraktu zgodnie z pierwszym wykazem osób i

złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem Via Regia, nie miał być zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale

zasobem własnym Wykonawcy. Tym samym PROKOM Consulting Sp. z o.o. - składając na potwierdzenie warunku

udziału w postępowaniu Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego - wskazał pierwotnie na

bezpośrednie dysponowanie Inżynierem Kontraktu, tj. na stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy

Wykonawcą a ww. osobą, na której dysponowanie Wykonawca się powołuje. Powyższe zaś oznacza, że w takim

wypadku nie stosuje się art. 118 ustawy Pzp, gdyż w podanym przez Wykonawcę zakresie nie występują żadne zasoby

podmiotów trzecich. (…) Wykonawca wykazał pierwotnie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu tj.

poprzez dysponowanie bezpośrednie (czyli tzw. zasoby własne). Ponadto również treść odwołania z dnia 03.03.2025 r.

złożonego przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu (dot. sygn. akt KIO 763/25) potwierdza to, że osoba na

stanowisko Inżynier Kontraktu miała stanowić zasób własny Wykonawcy. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca

nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających

zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów

udostępniających zasoby. Z przytoczonej powyżej regulacji wynikają dwie zasady. Po pierwsze, w sytuacji gdy w

momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do

powoływania się w późniejszym terminie na zdolności podmiotów trzecich. Po drugie, nawet jeżeli wykonawca od

początku polegał na określonych zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty, jak to ma

miejsce w niniejszym przypadku, powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż został

zadeklarowany w ofercie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 27.11.2024 r., sygn. akt 4144/24, wyrok KIO z dnia 15.02.2023 r.,

sygn. akt 284/23). Wykonawca, który potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu za pomocą

własnego potencjału, nie może, po terminie składania ofert powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto,

uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu

ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania ofert korzystał z udostępnianych zasobów.

Rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby

dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej lub zawodowej dla wykonawcy, o szerszy

zakres niż wskazany w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. Zmiana oferty w odniesieniu do

zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia czyli de facto w zakresie sposobu

realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłaby do rozszerzenia

zakresu korzystania z tych zasobów (…)

Wobec powyższego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego

w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SWZ) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą

wskazaną na Inżyniera Kontraktu. Wykonawca nie mógł bowiem ww. zakresie, po terminie składania ofert, powołać się

na zasoby podmiotu trzeciego z uwagi na ograniczenie określone w art. 123 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że oferta

stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia.

Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp.”

II.Uzasadnienie zarzutów Odwołania

25.Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Decyzja Zamawiającego została podjęta w oderwaniu

od literalnego brzmienia przepisów ustawy Pzp oraz treści dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.

26.Po pierwsze, przepis art. 123 ustawy Pzp stanowi, że:

„Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,

powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby.” 27. W niniejszym stanie faktycznym ww. przepis nie zmaterializował się, gdyż

Odwołujący nie rozszerzył zakresu zasobów podmiotów trzecich, na których polega względem zadeklarowanego

pierwotnie w ofercie. Okoliczności niniejszej sprawy obrazuje poniższa tabela:

SWZ (warunek udziału w

Postępowaniu):

Punkt 8.2.4. zdolności

technicznej lub

zawodowej:

8.2.4.1 dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca

musi wykazać się wiedzą i

doświadczeniem

8.2.4.2 dotyczącej osób:

osoba proponowana do

pełnienia funkcji Inżynier

Kontraktu: (…)

Zobowiązanie do udostępnienia

zasobów

(pierwotne, dołączone do oferty)

Podmiotowe środki dowodowe:

OŚWIADCZAM/-MY, iż:

a)udostępniam

Wykonawcy ww. zasoby, w

następującym zakresie:

zdolność techniczna lub

zawodowa, o której mowa w

pkt 8.2.4

Wykaz usług – doświadczenie

podmiotu trzeciego (wykazanie

spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa

w pkt 8.2.4.1 SWZ)

Wykaz osób – osoby

oddelegowane przez podmiot

trzeci ((wykazanie

spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa

w pkt 8.2.4.2

SWZ)

28.W niniejszym Postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której – zgodnie z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp powołał się

na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o., celem wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 SWZ, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

29.Wraz z ofertą przedłożone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, którego treść –

wbrew stanowisku Zamawiającego – nie ograniczała zakresu udostępnienia wyłącznie do wiedzy i doświadczenia, lecz

odnosiła się wprost do całokształtu zasobów wymaganych na gruncie punktu 8.2.4.2 SW Z (który zawierał dwa

podpunkty: 8.2.4.1 – warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz 8.2.4.2 – osób zdolnych do wykonania

zamówienia).

30.Z literalnego brzmienia zobowiązania Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. wynika m. in.: (i) zobowiązanie do

udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w

zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) deklaracja udziału w czynnościach określonych w OPZ (tj. także w

czynnościach wymagających kwalifikacji personelu wskazanego w pkt 8.2.4.2 SW Z), (iii) zobowiązanie do delegowania

pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, (iv) zapewnienie stałego wsparcia merytorycznego i

doradczego, co w kontekście zamówienia o charakterze inżynierskim zakłada realne zaangażowanie personelu.

31.Treść zobowiązania nie zawiera żadnej klauzuli ograniczającej udostępnienie wyłącznie do wiedzy i doświadczenia –

przeciwnie, podmiot udostępniający zadeklarował dostępność pełnego zaplecza kadrowego, funkcjonalnego i

organizacyjnego. Jakakolwiek interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani w treści złożonego zobowiązania, ani w

obowiązujących przepisach ustawy Pzp.

32.Zamawiający – pomimo wyraźnych sformułowań użytych w zobowiązaniu – przyjął interpretację nieopartą na literalnej

treści dokumentu, lecz wynikającą z domniemania, jakoby przedmiotem udostępnienia była jedynie „wiedza i

doświadczenie”. Tymczasem żadne postanowienie zobowiązania nie zawiera sformułowań ograniczających

udostępnione zasoby wyłącznie do tych elementów. Wręcz przeciwnie – zakres udostępnienia obejmuje także personel

o wymaganych kwalifikacjach oraz faktyczne, czynne uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

33.Zgodnie z brzmieniem art. 123 ustawy Pzp, przesłanka zakazu późniejszego powoływania się na zdolności

podmiotów trzecich odnosi się wyłącznie do tego, czy na etapie składania oferty Wykonawca: (i) w ogóle polegał na

zasobach podmiotu trzeciego,

(ii) w jakim zakresie te zasoby miały być udostępnione, (iii) oraz czy ten zakres został wprost zadeklarowany w ofercie

34.W związku z tym ocena Zamawiającego, dokonana na podstawie innych dokumentów składanych po złożeniu oferty –

takich jak wykaz osób, wyjaśnienia, uzupełnienia czy odpowiedzi na wezwania – jest nieadekwatna jako podstawa

zastosowania art. 123 ustawy Pzp.

35.Po drugie, Zamawiający błędnie przyjął, że zakres udostępnienia nie obejmował personelu wymaganego w pkt 8.2.4.2

SW Z. Zobowiązanie złożone wraz z ofertą w sposób wyraźny i jednoznaczny obejmowało wszystkie wymagane zasoby,

także osobowe.

36.Brak było podstaw do uznania, że Wykonawca po terminie składania ofert „rozszerzył” zakres udostępnienia zasobów

– przeciwnie, dokonał jedynie doprecyzowania i formalnej konwalidacji dokumentacji, co było dopuszczalne w świetle art.

128 ustawy Pzp.

37.Odwołujący pragnie wskazać, iż ewentualna rozbieżność, która zaistniała w toku Postępowania – polegająca na

błędnym określeniu podstawy dysponowania personelem w pierwotnie przedłożonym Wykazie osób (w odpowiedzi na

wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp) – miała charakter wyłącznie techniczny i formalny, a nie merytoryczny. W

Wykazie tym wskazano, że osoby przewidziane do pełnienia kluczowych funkcji (w tym Inżyniera Kontraktu) stanowią

bezpośredni zasób własny Wykonawcy, podczas gdy – zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym i treścią

zobowiązania podmiotu trzeciego – osoby te pozostają do dyspozycji Wykonawcy na podstawie udostępnionych

zasobów kadrowych.

38.Błąd ten, jako niedopatrzenie natury formalnej, został niezwłocznie skorygowany w ramach procedury konwalidacyjnej,

prowadzonej zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy

Pzp. W wyniku złożonych wyjaśnień oraz aktualizacji Wykazu osób, wskazano wprost, iż podstawą dysponowania

kluczowym personelem jest poleganie na zasobach udostępnionych przez podmiot trzeci (PROSTA-PROJEKT), co jest

zgodne zarówno z faktyczną strukturą organizacyjną realizacji zamówienia, jak i z treścią złożonego zobowiązania.

39.W toku ponownego badania i oceny ofert Odwołujący nie dokonywał żadnej zmiany zakresu zasobów, na których

polegał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

40.Działania podejmowane przez Odwołującego w dalszym toku postępowania miały wyłącznie charakter

doprecyzowujący i porządkujący, stanowiąc bezpośrednią odpowiedź na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO

763/25 oraz konkretne wezwania Zamawiającego kierowane w trybie art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych.

41.Przykładowo: w pierwotnym zobowiązaniu podmiot trzeci Via Regia Sp. z o.o. zadeklarował udział w realizacji

zamówienia w charakterze podwykonawcy. W zobowiązaniu uzupełniającym PROSTA - PROJEKT doprecyzowano, że

zakres ten obejmuje wykonywanie jako podwykonawca usług w branży drogowej i mostowej, co pozostaje całkowicie

zgodne z treścią SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia.

42.Również pierwotna deklaracja, że podmiot trzeci oddeleguje do realizacji zamówienia niezbędny personel, została w

kolejnym zobowiązaniu rozwinięta o jednoznaczne wskazanie, że chodzi o Inżyniera Kontraktu, Głównych Inspektorów

Nadzoru w specjalności drogowej i mostowej oraz ich asystentów – a więc dokładnie te osoby, których wymagał

Zamawiający w pkt 8.2.4.2 SWZ.

43.Dodatkowo, pierwotne ogólne sformułowanie o wykonywaniu czynności określonych w OPZ zostało uzupełnione

przez szczegółowe wyliczenie tych działań, obejmujących m. in. nadzór inwestorski, zarządzanie kontraktem,

raportowanie i wsparcie techniczne. Istotne jest, że sposób wykorzystania zasobów nie uległ zmianie – zmianie uległa

jedynie precyzja i czytelność opisu ich wykorzystania, dokonana zgodnie z literalnym brzmieniem wezwań

Zamawiającego.

44.Uzupełniony dokument rozwiał tym samym wszelkie wątpliwości co do pierwotnych sformułowań, bez naruszania ram

oferty ani zakresu udostępnienia zasobów. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że doszło do rozszerzenia zakresu

zasobów w rozumieniu art. 123 ustawy Pzp.

45.Przepis ten odnosi się wyłącznie do zakresu udostępnianych zasobów, zadeklarowanego w momencie składania

oferty – a zakres ten od początku obejmował zarówno wiedzę i doświadczenie, jak i osoby zdolne do wykonania

zamówienia, co wynika wprost z literalnego brzmienia dokumentu.

46.Treść zobowiązania złożonego z ofertą jednoznacznie potwierdzała, że udostępnione zasoby mają charakter

kompleksowy i obejmują komponent personalny.

47.Aktualnie wszystkie dokumenty potwierdzające zdolność podmiotową Odwołującego, w tym wykaz osób oraz złożone

wyjaśnienia – wszystkie elementy pozostają ze sobą w pełni spójne, logicznie kompatybilne i zgodne z wymaganiami

SW Z. W związku z tym jakiekolwiek wcześniejsze niejednoznaczności zostały skutecznie usunięte na etapie badania i

oceny ofert, zgodnie z ustawowym mechanizmem umożliwiającym doprecyzowanie treści dokumentów.

48.Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:

a.KIO 883/24: „Przepis art. 123 p.z.p. wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania

warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. W konsekwencji, oświadczenie dotyczące

podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności

faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że

oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia,

ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku

zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia.”

49.W kontekście powyższego należy podkreślić, że ocena oferty Odwołującego powinna zostać dokonana w oparciu o

aktualny i jednolity zestaw dokumentów, których treść – po dokonanych uzupełnieniach i wyjaśnieniach – w sposób

jednoznaczny potwierdza spełnienie przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, zarówno w

zakresie doświadczenia, jak i zdolności technicznej i zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia.

50.Po trzecie, niezwykle istotnym aspektem stanu faktycznego, który nie może zostać pominięty przy ocenie zasadności

decyzji Zamawiającego, jest fakt, że kwestia rzekomego rozszerzenia zakresu udostępnionych zasobów była już

przedmiotem oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach postępowania o sygn. akt KIO 763/25.

51.Zarówno z uzasadnienia tego orzeczenia, jak i z jego sentencji jednoznacznie wynika, że Izba nie podzieliła

stanowiska Zamawiającego, jakoby doszło do niedopuszczalnego rozszerzenia zakresu udostępnienia zasobów po

terminie składania ofert. Gdyby taka okoliczność rzeczywiście zaistniała i miała charakter materialnoprawny, skutkujący

naruszeniem art. 123 Pzp, to Izba – dysponując pełnią kompetencji orzeczniczych – niewątpliwie odniosłaby się do niej w

sposób stanowczy, a być może nawet orzekłaby o zasadności wcześniejszego odrzucenia oferty Odwołującego. Tak się

jednak nie stało.

52.Wręcz przeciwnie – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jedynie na jedną, konkretną i możliwą do usunięcia wadę

formalną, a mianowicie na to, że treść pierwotnego zobowiązania podmiotu trzeciego nie gwarantowała realnego i

efektywnego dostępu do zasobów, o których mowa w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby, warunkiem skutecznego

powołania się na zdolności podmiotu trzeciego było nie tylko formalne złożenie zobowiązania, ale również wykazanie

realności i trwałości dostępu do udostępnianych zasobów – w tym personalnych.

53.W odpowiedzi na te wskazania, Odwołujący niezwłocznie i zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył nowe

zobowiązanie, pochodzące od innego podmiotu trzeciego (PROSTA-PROJEKT), w którym w sposób pełny,

jednoznaczny i literalnie zgodny z wytycznymi KIO wskazano: (i) że podmiot ten przekaże Odwołującemu do dyspozycji

osoby niezbędne do realizacji zamówienia (Inżynier Kontraktu, inspektorzy, asystenci), (ii) że osoby te będą brały udział

w realizacji kluczowych zadań zgodnie z OPZ i SW Z, (iii) oraz że zakres udostępnienia obejmuje nie tylko potencjał

teoretyczny, lecz faktyczne wykonanie usług. Poprawiona treść zobowiązania stanowi więc bezpośrednią odpowiedź na

zarzuty podniesione przez Izbę i jako takie nie może być interpretowane jako niedopuszczalne „rozszerzenie” zakresu

udostępnienia, lecz jako konwalidacja istniejącej już deklaracji zgodnie z mechanizmami przewidzianymi przez przepisy

ustawy.

54.W świetle powyższego, podejmowanie przez Zamawiającego kolejnej decyzji o odrzuceniu oferty na tej samej

podstawie faktycznej, która została już rozstrzygnięta przez Izbę, stanowi de facto obejście mocy wiążącej

wcześniejszego rozstrzygnięcia i godzi w zasadę stabilności orzeczeń oraz prawomocności czynności prawnych w

postępowaniu przetargowym.

55.Po czwarte, w toku niniejszego postępowania przetargowego Odwołujący w sposób rzetelny i transparentny

realizował wszystkie obowiązki proceduralne, odpowiadając terminowo i merytorycznie na każde z wezwań kierowanych

przez Zamawiającego, w tym: (i) wezwanie z dnia 4 kwietnia.2025 r. wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z

art. 122 ustawy Pzp, (ii) oraz kolejne wezwanie z dnia 18 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.

56.Obecnie jednak Zamawiający – całkowicie sprzecznie z własnym wcześniejszym postępowaniem – formułuje zarzut,

jakoby działania Odwołującego naruszały art. 123 ustawy Pzp, uznając je za niedopuszczalną zmianę zakresu

udostępnionych zasobów. Należy stanowczo sprzeciwić się takiemu podejściu, gdyż Odwołujący nie działał z własnej

inicjatywy, lecz w odpowiedzi na wyraźne wezwania Zamawiającego, a złożone dokumenty odpowiadały dokładnie

zakresowi przedmiotowemu i formalnemu wskazanemu w treści tych wezwań. Zamawiający sam wezwał do

uzupełnienia i doprecyzowania dokumentacji, która dziś rzekomo ma świadczyć o podstawie odrzucenia oferty.

57.Tym samym należy uznać, że Zamawiający własnym działaniem – poprzez kierowanie wezwań o określonej treści –

niejako kreował sytuację, która dziś jest przez niego instrumentalnie wykorzystywana jako rzekoma podstawa zarzutu

rozszerzenia zakresu zasobów. Takie postępowanie jest nieakceptowalne w świetle zasady lojalności kontraktowej,

uczciwej konkurencji i transparentności postępowania (art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp).

58.Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której wykonawca działający w dobrej wierze, zgodnie z literalnym brzmieniem

wezwań i intencją Zamawiającego, zostaje postawiony w stan naruszenia, który powstał jedynie wskutek zmiennej

interpretacji dokumentów przez sam organ. Tego rodzaju brak jednolitości w działaniu Zamawiającego nie tylko narusza

zasadę zaufania do instytucji publicznych, ale również tworzy stan prawnej niepewności, który wprowadza wykonawcę w

pułapkę proceduralną, podnosząc ryzyko jego wyeliminowania z postępowania na podstawie błędnej, wtórnej interpretacji

czynności, które pierwotnie zostały przez Zamawiającego zainicjowane.

59.Po piąte, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób ustalić, jakie rzeczywiste oczekiwania miał Zamawiający.

Pierwotnie złożony przez Odwołującego Wykaz osób zawierał informację, że osoby w nim wskazane będą stanowić jego

zasób własny. Okoliczność ta stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 lutego 2025 r. Następnie

Odwołujący dokonał zmiany treści dokumentów oraz dostosował go do wytycznych KIO oraz wymagań Zamawiającego

wskazując, że personel wskazany w Wykazie stanowić będzie personel podmiotu trzeciego – to również spotkało się z

dezaprobatą Zamawiającego i stanowiło podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego decyzją z dnia 12 czerwca 2025 r.

Pojawia się zatem pytanie: jaki sposób dysponowania personelem powinien zostać wskazany w Wykazie osób, aby

Zamawiający nie widział podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania?

60.Wobec powyższego zasadnym staje się twierdzenie, że działanie Zamawiającego miało charakter kierunkowy,

zmierzający nie do obiektywnej weryfikacji spełniania warunków udziału, lecz do wykreowania podstaw formalnych

umożliwiających eliminację oferty Odwołującego, niezależnie od treści przedstawionych dokumentów. Praktyka taka

pozostaje w rażącej sprzeczności z fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, w tym zasadą

proporcjonalności, transparentności oraz uczciwej konkurencji, i skutkuje istotnym naruszeniem interesu prawnego

Wykonawcy.

61.Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający, kierując do Odwołującego wezwania w trybie art. 128 ust. 4 ustawy

Pzp i żądając szczegółowych informacji w zakresie sposobu wykorzystania podmiotu trzeciego oraz charakteru

przewidywanej współpracy podwykonawczej, istotnie przekroczył ustawowe granice badania podmiotowej zdolności

wykonawcy. Żaden z obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie wymaga bowiem, aby już na etapie składania oferty

Wykonawca przedstawiał szczegółowy opis struktury przyszłej współpracy z podmiotem trzecim, w tym określał treść

planowanej umowy podwykonawczej, zakres powierzonych zadań czy precyzyjne ramy organizacyjne realizacji

zamówienia. Tego rodzaju informacje należą do sfery wykonawczej zamówienia i jako takie ulegają konkretyzacji dopiero

na etapie zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne. Takie natomiast informacje były wymagane przez

Zamawiającego i które obecnie stanowią podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji. Zamawiający od samego

początku dążył do tego, aby pozyskać od Odwołującego – nawet pośrednio – dane i oświadczenia, które pozwolą mu

dostosować stan faktyczny sprawy do podjętej już wcześniej decyzji co do odrzucenia oferty Odwołującego z

Postępowania.

62.Samo oświadczenie wykonawcy w zakresie zamiaru powierzenia określonych części zamówienia podwykonawcy nie

stanowi elementu treści oferty, a zatem może podlegać modyfikacjom zarówno w toku postępowania przetargowego, jak

i na dalszym etapie realizacyjnym. W konsekwencji, fakt doprecyzowania lub uszczegółowienia sposobu, w jaki zasoby

podmiotu trzeciego będą wykorzystywane przez wykonawcę w ramach zamówienia, nie może być traktowany jako

modyfikacja treści oferty. Odwołujący działał w granicach dopuszczalnych przez przepisy prawa, składając wyjaśnienia

w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a złożone informacje miały charakter uzupełniający, a nie korygujący treść

oferty.

63.Zarzuty formułowane przez Zamawiającego, jakoby Odwołujący dopuścił się niedopuszczalnej zmiany lub

rozszerzenia oferty przez przedstawienie zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego i wykazu osób, nie mają

zatem podstawy prawnej. Działania te pozostają w pełni zgodne z ustawowym mechanizmem przewidzianym w art. 128

ustawy Pzp, a ich celem było jedynie dostosowanie opisu faktycznego do oczekiwań interpretacyjnych Zamawiającego,

nie zaś dokonanie istotnej ingerencji w deklarację ofertową. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o

zarzut rzekomej modyfikacji treści oferty jest całkowicie niezasadne i stanowi wyraz nadinterpretacji przepisów prawa.

64.W świetle przedstawionej argumentacji należy stanowczo stwierdzić, że w toku postępowania nie doszło do

rozszerzenia zakresu udostępnianych zasobów w rozumieniu art. 123 ustawy Pzp. Odwołujący już na etapie składania

oferty zadeklarował poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie zarówno doświadczenia, jak i personelu.

Wszelkie późniejsze działania miały charakter wyłącznie doprecyzowujący i były podejmowane w odpowiedzi na

wezwania Zamawiającego oraz w wykonaniu wytycznych KIO. Złożone dokumenty nie zmieniły treści oferty, lecz jedynie

uzupełniły istniejące deklaracje w granicach dopuszczalnych przez art. 128 ustawy Pzp.

65.Twierdzenie Zamawiającego o niedopuszczalnej modyfikacji jest zatem bezzasadne i nie znajduje oparcia w stanie

faktycznym ani prawnym. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy i wymaga

uchylenia.

Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania

stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady

Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 1

pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie będzie zaś

obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania

przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na

rozprawie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.07.2025 r.) podał: (...) W ocenie Zamawiającego zarzuty

przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w świetle stanu faktycznego i

obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w piśmie z dnia 12

czerwca

​2025 r. zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, precyzyjnie przedstawił uzasadnienie prawne i

faktycznie odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z ww. pismem, oferta Odwołującego została odrzucona na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że

budowana przez Odwołującego narracja oparta jest na założeniu, że złożone pierwotnie wraz z ofertą zobowiązanie

podmiotu trzeciego - Biura Inżynierskiego Via Regia sp. z o.o. (dalej jako: „Via Regia") dotyczyło całości zasobu w postaci

zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 TOM I SW Z, a zatem, zdaniem Odwołującego, w realiach

sprawy nie sposób twierdzić, że w ramach Postępowania doszło do jakiegokolwiek rozszerzenia zakresu zasobów

podmiotów trzecich na których Odwołujący polega, względem zakresu zadeklarowanego pierwotnie w ofercie. W ocenie

Zamawiającego ww. stanowisko Odwołującego należy uznać za błędne, nie tylko mając na uwadze całokształt

dokumentacji zgromadzonej w Postępowaniu, lecz przede wszystkim z uwagi na fakt, iż kwestia ta stanowiła już

przedmiot oceny KIO w uprzednim postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt 753/25 (co Odwołujący pomija w treści

odwołania, przedstawiając w sposób wyrywkowy stan przedmiotowej sprawy), o czym szerzej poniżej.

Warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności dotyczącej wykonawcy został określony w pkt 8.2.4 ppkt 1 TOM I

SW Z, natomiast w zakresie zdolności dotyczącej osób - odrębnie w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z. Jak już wskazano

powyżej, wbrew stanowisku Odwołującego, z treści pierwszego złożonego wraz z ofertą zobowiązania Via Regia oraz

złożonych w toku Postępowania przez Odwołującego oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wynika

jednoznacznie, że Odwołujący nie polegał na zdolnościach ww. podmiotu w celu potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowania, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z (tj. warunku dotyczącego osób). W treści

zobowiązania Via Regia został skonkretyzowany zakres, w jakim Odwołujący zamierzał skorzystać z zasobów podmiotu

trzeciego, tj.:

udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w

zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas

całego okresu realizacji, wydawanie opinii, stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, udzielanie

konsultacji, delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie i udzielenie wsparcia

finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań

finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy (...)”.

Z powyższego wynika, że zobowiązanie Via Regia nie obejmowało przekazania przez ww. podmiot do wykonania

przedmiotowego zamówienia pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w ramach personelu kluczowego - w

zakresie zdolności dotyczącej osób (tj. dysponowania Ekspertami kluczowymi) Odwołujący samodzielnie spełniał

przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący na etapie składania ofert przewidział do realizacji usługi

personel kluczowy będący jego zasobem własnym, co jednoznacznie wynika z:

1.Pisma Odwołującego z dnia 8 lipca 2024 r., stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 czerwca

2024 r., skierowane w trybie m.in. art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych

części składowych. Odwołujący w ww. piśmie wprost oświadczył, że:

(...) Wykonawca posiada kandydatów do podjęcia pracy na powyższych zasadach, a dowody dołączono do

niniejszego pisma [12], [13]. ” (...) Kandydat będzie zatrudniony przez Wykonawcę w ramach umowy cywilno prawnej o współpracy (B2B) w ramach prowadzonej własnej, jednoosobowej działalności gospodarczej(...)”.

2.Wykazu osób przedłożonego przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 16 września 2024 r. w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego z dnia 5 września 2024 r. skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący

w ww. Wykazie wskazał osoby na stanowiska Ekspertów kluczowych, tj. Inżynier Kontraktu, Technolog, Główny

Specjalista ds. roszczeń, będących jego zasobem własnym, a mianowicie:

a)Inżynier Kontraktu: p. G.M. - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie (...);

b)Technolog: p. H.K. — podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie;

c)Główny Specjalista ds. roszczeń: p. T.R. - podstawa dysponowania dysponowanie bezpośrednie.

3. Odwołania z dnia 3 marca 2025 r. złożonego uprzednio przez Odwołującego w Postępowaniu, rozpatrywanego przed

KIO w sprawie o sygn. akt KIO 763/25. Odwołujący w ww. odwołaniu wskazał:

„(...) Planowany sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego jest zgodny z oświadczeniami zawartymi w innych

dokumentach: (... ) Wykazem osób - wskazano w nim, że osoby wskazane na stanowiska Inżynier Kontraktu, Technolog

oraz Główny Specia/ista ds. roszczeń będą stanowić personel własny Odwołującego (...)”,

„(...) wskazał w Wykazie osób, że będzie dysponował Inżynierem Kontraktu,

Technologiem oraz Specjalistą ds. rozliczeń w sposób bezpośredni (...)”,

„(...) W tym Postępowaniu Personelem Kluczowym nie są inspektorzy nadzoru w branżach drogowej i branży mostowej.

Inspektorzy ci stanowią pozostały personel, o którym mowa w pkt 2.1 OPZ (...); (...) W zobowiązaniu do udostępnienia

zasobów Via Regia Sp. z o.o. zobowiązała się do oddelegowania do realizacji zamówienia pozostałego personelu.

Powyższe potwierdza, że Odwołujący na etapie składania ofert nie przewidywał polegania na potencjale podmiotu

udostępniającego zasoby w zakresie osób - Ekspertów kluczowych, o których mowa w pkt. 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z (tj.

Inżynier Kontraktu, Technolog, Główny Specjalista ds. roszczeń). Odwołujący, składając na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, powoływał się na

stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Odwołującym, a ww. osobami.

Co istotne, ww. kwestia została już w sposób jednoznaczny przesądzona przez KIO, która w uzasadnieniu wyroku z dnia

21 marca 2025 r. wydanego w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 763/25 stwierdziła:

„(...) udzielone Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące sposobu przekazania tego zasobu są próbą rozszerzenia

zakresu polegania na potencjale podmiotu

udostępniającego zasoby (...)” „Odwołujący jednak przewidział do realizacji zamówienia personel kluczowy będący jego

zasobem własnym, co jednoznacznie wynika z treści złożonego wykazu osób, w którym Odwołujący wskazał na

bezpośrednie dysponowanie podanym w wykazie personelem. Treść wykazu osób jest spójna ze złożonym

zobowiązaniem spółki Via Regia, w którym co prawda wskazano na udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej,

o której mowa w pkt 8.2.4 IDW, bez skonkretyzowania, że dotyczy to tylko podpunktu 1, jednak przy przedstawieniu

sposobu udostępnienia zasobów wskazano jedynie na delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną

wiedzę i doświadczenie. W ocenie Izby analiza łącznie złożonego wykazu osób oraz zobowiązania do udostępnienia

zasobów prowadzi do wniosku, że personel kluczowy będzie zasobem własnym Odwołującego, zaś Via Regia, w celu

przekazania swojego doświadczenia, zapewni m.in. oddelegowanie pozostałych pracowników. ” „Następnie, w

udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu

zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie

również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu,

Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru

specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej.

Powyższe - zdaniem Izby - jest próbą powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany

we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel

kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem

udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wskazał w

wyjaśnieniach, że to Via Regia zapewni członków personelu kluczowego, co można rozumieć wyłącznie jako

oddelegowanie personelu tej spółki do realizacji zamówienia”. „Uprawnione jest zatem twierdzenie, że na etapie składania

oferty Odwołujący nie przewidywał takiego sposobu realizacji zamówienia, który został przyjęty dopiero na potrzeby

postępowania odwoławczego, w celu odparcia twierdzeń strony przeciwnej (...)”

Podsumowując powyższe, twierdzenia Odwołującego, że w niniejszym przypadku nie nastąpiło rozszerzenie zakresu

polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby względem zadeklarowanego pierwotnie w ofercie, stanowią

wyłącznie przyjętą strategię procesową i są sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym. Ponadto kwestia ta

stanowiła już przedmiot oceny KIO (co zdaniem Zamawiającego celowo jest pomijane przez Odwołującego), przyznając

w tym zakresie rację Zamawiającemu, uznając jednakże czynność Zamawiającego dotyczącą odrzucenia oferty

Odwołującego za przedwczesną: „W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie do Odwołującego

wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. ”

W następstwie ww. wyroku KIO, Zamawiający:

1)pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 21 lutego

2025 r. oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej Odwołującego,

2)przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. skierował do

Odwołującego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp do złożenia dokumentów w zakresie

wskazanym w ww. piśmie, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4

ppkt 1 TOM I SWZ.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2025 r. przedłożył m. in. nowe

zobowiązanie innego podmiotu - Specjalistycznego Biura Inwestycyjno-lnżynierskiego PROSTA-PROJEKT do oddania

Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia.

Z treści ww. zobowiązania wynika, że Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT zobowiązało

się do:

(...)

·udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w

zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej;

·pełnienia nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpracy ze służbami

zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji;

· udziału we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ;

·zapewnienia udziału w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania

określone w OPZ;

·oddelegowania do realizacji zamówienia głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i

zapewnienia asystentów tych inspektorów;

·udzielania stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia,

·wydawania opinii, przygotowywania dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem, stałego doradztwa

dotyczącego realizacji przedmiotu zamówienia,

·udzielania konsultacji. (...)".

Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2025 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rozbieżności dotyczących dysponowania osobą wskazaną na

stanowisko Inżyniera Kontraktu. Z treści nowego zobowiązania wynikało bowiem, iż Specjalistyczne Biuro Inwestycyjnolnżynierskie PROSTA-PROJEKT zapewni

„

udział w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu

spełniającego wymagania określone w OPZ". Z kolei z treści Wykazu osób przedłożonego uprzednio przez Odwołującego

wraz z pismem z dnia 16 września 2024 r. wynikało, że Inżynierem Kontraktu będzie p. G.M., a podstawę dysponowania w

odniesieniu do ww. osoby określono jako „dysponowanie bezpośrednie”.

Ponadto Zamawiający ww. pismem wezwał Odwołującego do wyjaśnienia:

„(...) 1.1) na czym dokładnie będzie polegało stałe wsparcie merytoryczne, stałe doradztwo i udzielanie konsultacji

udzielane przez Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT na rzecz Wykonawcy przy

realizacji niniejszego zamówienia; 1.2) na czym dokładnie będzie polegało faktyczne wykonanie części usług w zakresie

nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej przez Specjalistyczne Biuro

Inwestycyjno-Inżynierskiego PROSTA-PROJEKT, w tym wskazanie jakiej części usługi to dotyczy(...)”; 1.3) wskazania

jakich konkretnie stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby

(Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT) oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich

zakresu, które personel ten będzie wykonywał przy realizacji niniejszego zamówienia (...)”.

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący w piśmie z dnia 28 kwietnia 2025 r. oświadczył m.in.

„(...) Zakres personelu oddelegowanego do realizacji zamówienia został określony w zobowiązaniu do udostępnienia

zasobów. Podmiot trzeci zapewni wymaganych w pkt 2.1 OPZ: Inżyniera Kontraktu, Inspektorów Nadzoru specjalności

inżynieryjnej: mostowej, drogowej oraz Asystentów Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. (...

) Wykonawca w załączeniu przesyła poprawiony Wykaz osób, który konwaliduje rozbieżności dostrzeżone przez

Zamawiającego w treści wezwania do złożenia wyjaśnień. (... ) Wyjaśniam jednocześnie, iż zakres czynności i obowiązków

jaki będzie powierzony Inżynierowi Kontraktu jest tożsamy z zakresem przypisanym Inżynierowi Kontraktu wynikającym z

OPZ, treści umowy oraz Warunków Kontraktu zawartego z Wykonawcą robót, tj. obejmujący pełnienie nadzoru poprzez

zarządzanie, pełnienie kontroli oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji.

Inspektorzy nadzoru branży drogowej i mostowej będą również posiadali zakres obowiązków oraz uprawnienia do

wykonywania czynności takie jak Inżynier Kontraktu, z wyłączeniem uprawnień wynikających z Subklauzuli 3.5

[Określenia] Warunków Kontraktu (...)”.

Wraz z ww. pismem Odwołujący z własnej inicjatywy złożył nowy Wykaz osób dokonując zmiany osoby wskazanej

pierwotnie na stanowisko Inżyniera Kontraktu oraz podstawy dysponowania w celu potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z. Odwołujący w treści nowego Wykazu osób na

stanowisko Inżyniera Kontraktu wskazał p. A.P., a jako podstawę dysponowania - „poleganie na zasobach PUZ Prosta

Projekt”.

Mając na uwadze powyższe, kierując się obowiązującymi przepisami ustawy PZP oraz orzecznictwem (w tym wyrokiem

KIO z dnia 21 marca 2025 r, t KIQ 763/25) Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego nie powinno ulegać

wątpliwości, że Odwołujący rozszerzył zakres korzystania z zasobów podmiotu udostępniającego ponad wynikający z

treści oferty, z uwagi na wskazanie, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował usługi poprzez delegowanie do

pracy Inżyniera Kontraktu, tj. osoby wymaganej w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4 ppkt 2

TOM I SW Z, co należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp,

wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów

udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby.

Z przytoczonej powyżej regulacji wynikają dwie zasady. Po pierwsze, w sytuacji gdy w momencie składania oferty

wykonawca opierał się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do powoływania się w późniejszym

terminie na zdolności podmiotów trzecich. Po drugie, nawet jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych

zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty powoływać się na zasoby podmiotu

trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie.

Potwierdzeniem powyższego jest linia orzecznicza KIO, przykładowo w wyroku (...) KIO 284/23, Izba wyjaśniła: (...) W

ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 p.z.p., zgodnie z

którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art, 122 p.z.p., na gruncie

którego: "Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego

zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego

podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w

postępowaniu”. Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający po negatywnej weryfikacji podmiotu

udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do

uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego

podwykonawcę 2) wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert

w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie

sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z

ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p. Oznacza to, że w takiej sytuacji w przeciwnie do możliwości szerokiego

poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący

zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego, Ograniczenie dotyczy czasu uprawnienie do posłużenia się

zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu

uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania

ofert.(...)”

Również w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., KIO 510/22, Izba zwróciła uwagę, iż: (...) Zakres polegania przez wykonawcę

na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających

zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o

udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, rozszerzony. Wykonawca może

zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. Podkreślić

w tym miejscu należy, że to wykonawca - jako podmiot profesjonalny ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i

odpowiadające wymaganiom SW Z i ustawy PZP złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w

tym ich jednoznaczność i precyzyjność (...)”. Podobne stanowisko zostało również wyrażone m.in. w wyrokach KIO: (...)

KIO 763/25; (...), KIO 2920/24; z (...), KIO 1174/20.

Jak wynika z powyższego, zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas

realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie

jest możliwa w sposób, który prowadziłaby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów, co miało miejsce w

niniejszym Postępowaniu. Warto przy tym zaznaczyć, że art. 123 Pzp został wprowadzony do polskiego systemu

zamówień publicznych w wyniku tezy przyjętej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14).

Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku uznał, że wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na

własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i

uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska

Trybunału w tym zakresie było przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową

po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Podobne stanowisko wynika również z doktryny

prawniczej, a mianowicie: ( ... ) w okolicznościach określonych w art. 122 p.z.p. (... ) wykonawcy przyznano uprawnienie

da zmiany sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - może on wykazać dysponowanie

zasobami innego [podmiotu] niż pierwotnie wskazany (...) lub też przedstawić zasoby własne do oceny. Ustawodawca

nie dopuszcza natomiast możliwości zmiany sposobu wykazania spełnienia warunku w taki sposób, że wykonawca

złożył wniosek lub ofertę bez powołania się na zasoby innego podmiotu, a w wyniku weryfikacji przez zamawiającego i

uznania, że warunki nie są spełnione, i następującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

na podstawie art. 128 ust 1 p,z,p. próbuje uzupełnić swój potencjał zasobami nowego podmiotu trzeciego „(...) Istotne

jest, że jakiekolwiek uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować

powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawca w momencie składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert opierał się jedynie na własnych zdolnościach lub

sytuacji. Takie rozwiązanie ustawowe stanowi konsekwencję stanowiska wyrażonego w wyroku TS z 4.05.2017 r., C387/14, Esaprojekt. Niezależnie od powyższego, nie sposób uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego, jakoby:

„(...) samo oświadczenie wykonawcy w zakresie zamiaru powierzenia określenia części zamówienia podwykonawcy nie

stanowi elementu treści oferty, a zatem może podlegać modyfikacjom zarówno w toku postępowania przetargowego, jak

i na dalszym etapie realizacyjnym” Wyjaśnić należy- że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowany jest

odmienny pogląd, zgodnie z którym zakres wskazany do realizacji przez podmiot udostępniający zasoby jest elementem

oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia, tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może

ulec zmianie po terminie składania ofert (tak m.in. wyrok (...) KIO 281/23; wyrok (...) KIO 1174/20). W rezultacie nie może

ulegać wątpliwości, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już

w momencie jej złożenia. Co istotne, treść oferty to nie tylko formularz ofertowy, lecz wszystkie dokumenty dookreślające

i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z tym formularzem. Na gruncie przepisów Pzp treść oferty to

oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do

wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez

wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Pod pojęciem treści oferty należy zatem rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede

wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania

przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem zawartym w odwołaniu, że działania

podjęte przez Odwołującego po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert „miały wyłącznie charakter

doprecyzowujący i porządkujący", bowiem „ewentualna rozbieżność, która zaistniała w toku Postępowania polegająca na

błędnym określeniu podstawy dysponowania personelem w pierwotnie przedłożonym Wykazie osób (w odpowiedzi na

wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp) - miała charakter wyłącznie techniczny i formalny, a nie merytoryczny”. W ocenie

Zamawiającego ww. twierdzenia Odwołującego stanowią wyłącznie próbę "ratowania sytuacji" na etapie postępowania

odwoławczego. Raz jeszcze należy przytoczyć fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 21 marca 2025 r., KIO 763/25,

zgodnie z którym: „Uprawnione jest zatem twierdzenie, że na etapie składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiego

sposobu realizacji zamówienia, który został przyjęty dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego, w celu odparcia

twierdzeń strony przeciwnej. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego

musi być jednoznaczne i nie może być przedmiotem interpretacji czy domniemania. Odwołujący pierwotnie nie polegał

na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o

którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z, samodzielnie wykazując jego spełnienie. Okoliczność ta została wprost

wyartykułowana w uprzednim wyroku KIO wydanym w ramach prowadzonego Postępowania. Zatem w świetle

obowiązujących przepisów Odwołujący nie może, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego

w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z.

Nieuprawnione są również twierdzenia Odwołującego, z których wynika, że:

(...) Zamawiający własnym działaniem - poprzez kierowanie wezwań o określonej treści niejako kreował sytuację, która

dziś jest przez niego instrumentalnie wykorzystywana jako rzekoma podstawa zarzutu rozszerzenia zakresu zasobów”.

- „Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której wykonawca działający w dobrej wierze, zgodnie z literalnym brzmieniem

wezwań i intencją Zamawiającego, zostaje postawiony w stan naruszenia, który powstał jedynie wskutek zmiennej

interpretacji dokumentów przez sam organ. Tego rodzaju brak jednolitości w działaniu Zamawiającego nie tylko narusza

zasadę zaufania do instytucji publicznych, ale również tworzy stan prawnej niepewności, który wprowadza wykonawcę w

pułapkę proceduralną, podnosząc ryzyko jego wyeliminowania z postępowania na podstawie błędnej, wtórnej interpretacji

czynności, które pierwotnie zostały przez Zamawiającego zainicjowane. ”

Biorąc pod uwagę treść wezwań kierowanych przez Zamawiającego, takie twierdzenia stanowią - ponownie interpretację własną Odwołującego i są sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym. Co więcej, gdyby przyjąć

argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, należałoby uznać, że Odwołujący z uwagi na niejednoznaczną treść

składanych w ramach Postępowania dokumentów - może dowolnie zmieniać składane w toku Postępowania dokumenty i

oświadczenia, lub składać oświadczenia z sobą całkowicie sprzeczne, umożliwiając tym samym przyjęcie dowolnej,

korzystnej dla siebie interpretacji, w zależności od sytuacji występującej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Za niezrozumiałe należy uznać czynienie Zamawiającemu zarzutu, jakoby „podejmowanie przez Zamawiającego kolejnej

decyzji o odrzuceniu oferty na tej samej podstawie faktycznej, która została już rozstrzygnięta przez Izbę, stanowi de

facto obejście mocy wiążącej wcześniejszego rozstrzygnięcia i godzi w zasadę stabilności orzeczeń oraz

prawomocności czynności prawnych w postępowaniu przetargowym”, skoro zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 marca

2025 r., KIO 763/25:

- kwestia rozszerzenia przez Odwołującego zakresu polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby została

jednoznacznie przez KIO przesądzona na niekorzyść

Odwołującego,

- Izba wprost zobowiązała Zamawiającego do skierowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 122 ustawy

Pzp.

W ocenie Zamawiającego treść odwołania świadczy o tym, że Odwołujący traktuje ww. orzeczenie w sposób wybiórczy,

przytaczając jedynie korzystne dla siebie twierdzenia i wnioski KIO, pomijając natomiast okoliczności, które z punktu

widzenia jego interesów zostały rozstrzygnięte w sposób jednoznacznie dla niego niekorzystny, co zdaniem

Zamawiającego nie powinno zasługiwać na ochronę prawną.

Końcowo odnosząc się do zarzutu, jakoby Zamawiający kierując do Odwołującego wezwanie do złożenia

szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przekroczył ustawowe granice badania zdolności

Odwołującego, wymaga wskazania, że ww. przepis daje Zamawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych

środków dowodowych, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w szczególności, gdy

Zamawiający poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych

ww. przepisie, co w realiach sprawy nastąpiło.

Reasumując, wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. uzasadnienie faktyczne i prawne

odrzucenia oferty Odwołującego potwierdza prawidłowość działań Zamawiającego, w tym działań podjętych na

podstawie wskazań i twierdzeń KIO wyrażonych w uprzednim wyroku wydanym w ramach Postępowania, w związku z

czym wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, w tym zasady

poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosili wykonawcy: DTŚ S.A. z/s w

Katowicach. W piśmie procesowym z dnia 25.07.2025 r. podał: (...) składam niniejsze pismo procesowe, wnosząc o:

1)odrzucenie odwołania Prokom na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp w związku tym, że u podstaw zarzutów stawianych

przez Odwołującego legła okoliczność, która została już rozstrzygnięta prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej, jaki został wydany w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25, tj. kwestia zakresu zasobów, jaki został

Odwołującemu udostępniony w ramach zobowiązania do oddania zasobów złożonego przez niego wraz z ofertą;

względnie (w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku z pkt 1)

2)oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.

II.Jednocześnie, na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp, wnoszę o przeprowadzenie przez Izbę dowodu z akt postępowania

odwoławczego w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25 na okoliczność:

1.przebiegu tamtego postępowania odwoławczego;

2.twierdzeń i zarzutów podnoszonych przez Prokom w tamtej sprawie,

3.rozstrzygnięcia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie i ustaleń, co do zakresu zasobów, jaki został

udostępniony Odwołującemu (i na jaki Odwołujący się powołał) na etapie składania ofert w Postępowaniu.

III.Ponadto wskazuję na następujące okoliczności przemawiające za bezzasadnością odwołania:

1.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 123 Pzp poprzez

odrzucenie oferty Prokom w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SW Z. Równolegle Odwołujący zarzuca naruszenie przez

Zamawiającego zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

2.Oba zarzuty zawarte w odwołaniu są jednak niezasadne.

3.Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że w pkt 8.2.4 IDW Zamawiający postawił warunki udziału w Postępowaniu

dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, które dotyczyły dwóch aspektów:

a.Pkt 8.2.4.1 IDW – doświadczenie wykonawcy,

b.Pkt 8.2.4.2 IDW – dysponowanie odpowiednio wykwalifikowanym personelem.

4.Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu zasobów, tj. zobowiązanie Via

Regia sp. z o.o. (dalej jako „Via Regia”), przy czym wbrew twierdzeniom zawartym w przedmiotowym odwołaniu, zakres

udostępnionych przez Via Regia zasobów został ograniczony wyłącznie do doświadczenia Via Regia, i nie obejmował

(jak twierdzi Odwołujący) udostępnienia personelu Via Regia.

5.Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 4 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu w przypadku gdy odwołujący powołuje się

wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,

dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Odwołujący w sprawie KIO

763/25 powoływał się na te same okoliczności tj. na zakres zasobów udostępnionych Odwołującemu przez podmiot

trzeci.

6.Zamawiający już przy (pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej) doszedł przekonania, że składane

Zamawiającemu w toku Postępowania wyjaśnienia wskazują na zmianę zakresu zasobów, jaki został udostępniony

Prokom na etapie składania ofert przez Via Regia w ten sposób, że zakres ten został rozszerzony z zasobu w postaci

wiedzy i doświadczenia wykonawcy na zasób w postaci wiedzy i doświadczenia Wykonawcy oraz dysponowanie

Personelem o określonym doświadczeniu. Zamawiający doszedł do przekonania, że powołanie się przez Prokom na

zasoby Via Regia miało charakter pozorny a nie realny, a w konsekwencji, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku

udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW. W dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odrzucił więc ofertę

Prokom m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 123 Pzp.

7.Wyżej wymieniona czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego w drodze odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a w toku postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała

m.in. kwestię związaną z tym, jaki był faktyczny zakres zasobów, na jaki Prokom powołał się na etapie składnia ofert.

Było to bowiem konieczne dla ocenienia realności zasobów, na które powołał się Prokom.

8.Wyrokiem z dnia 21 marca 2025 r., jaki został ogłoszony w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25, Krajowa Izba

Odwoławcza wskazywała następująco: „W ocenie Izby zasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do

oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym

zakresie odpowiadającym warunkowy udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem

wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza,

że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział w czynnościach określonych w

OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczo- doradczym) nie

są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia.

Ponadto, zdaniem Izby, przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że z uwagi na specyfikę przedmiotowych usług

nadzoru nad realizacją robót budowlanych, prawidłowe i skuteczne skorzystanie z doświadczenia zawodowego innego

podmiotu w zakresie nadzoru powinno wiązać się również z bezpośrednim skierowaniem przez ten podmiot i

zaangażowaniem do realizacji usługi co najmniej Personelu Kluczowego, a w szczególności Inżyniera Kontraktu. […]

Odwołujący jednak przewidział do realizacji zamówienia personel kluczowy będący jego zasobem własnym, co

jednoznacznie wynika z treści złożonego wykazu osób, w którym Odwołujący wskazał na bezpośrednie dysponowanie

podanym w wykazanie personelem. Treść wykazu osób jest spójna ze złożonym zobowiązaniem spółki Via Regia, w

którym co prawda wskazano na udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4. IDW,

bez skonkretyzowania, że dotyczy to tylko podpunktu 1, jednak przy przedstawianiu sposobu udostępniania zasobów

wskazano jedynie na delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. W

ocenie Izby analiza łącznie złożonego wykazu osób oraz zobowiązania do udostepnienia zasobów prowadzi do wniosku,

że personel kluczowy będzie zasobem własnym Odwołującego, zaś Via Regia, w celu przekazania swojego

doświadczenia zapewni m.in. oddelegowanie pozostałych pracowników. Następnie, w udzielonych Zamawiającemu

wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego

wykorzystania przekazanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za

zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń,

Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,

Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą

powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych

dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i

złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem

własnym wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że to Via Regia zapewni członków personelu

kluczowego, co można rozumieć wyłącznie jako oddelegowanie personelu tej spółki do realizacji zamówienia. […]

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego dysponowania

wymaganym doświadczeniem, jednak sankcje zastosowane przez Zamawiającego były niezasadne. […]” (zob. wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2025 r., sygn. akt: KIO 763/25).

9.Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku, jaki zapadł w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25, przesądziła, że

czytając łącznie wszystkie dokumenty, jakie w toku Postępowania Odwołujący złożył Zamawiającemu (nie tylko treść

zobowiązania, ale także wykaz osób, wykaz usług, wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny) należy dojść do

przekonania, że na etapie składania ofert Odwołujący powołał się na zasoby Via Regia wyłącznie w zakresie dotyczącym

doświadczenia Via Regia i wyłącznie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w

pkt 8.2.4.1 IDW.

10.Tymczasem w ramach przedmiotowego odwołania Prokom raz jeszcze podnosi te same twierdzenia, co w toku

postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25, powołuje się na te same argumenty i próbuje

doprowadzić do sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie miałaby orzec co do rzekomo

odmiennego zakresu udostępnionych przez Via Regia zasobów niż zakres, jaki ustalony został w uprzednio

prowadzonym postępowaniu odwoławczym. Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował ww. wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej i nie kierował skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Wyrok jest więc wyrokiem prawomocnym.

11.Przystępujący zwraca uwagę na tę kwestię i w konsekwencji domaga się odrzucenia odwołania Prokom z tego

względu, że kwestia związana z zakresem udostępnionych pierwotnie przez Via Regia zasobów jest podstawą całej

koncepcji zastąpienia podmiotu Via Regia innym podmiotem – Specjalistycznym Biurem Inwestycyjno- Inżynierskim

Prosta- Projekt (dalej jako „Prosta- Projekt”), z jaką mieliśmy do czynienia po unieważnieniu (w następstwie wyroku z

dnia 21 marca 2025 r., sygn. akt KIO 763/25) przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Prokom i po

skierowaniu do Prokom wezwania w trybie art. 122 Pzp.

12.Należy bowiem zwrócić uwagę, że w wyroku z dnia 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po ustaleniu

zakresu zasobów, na jaki Prokom powołał się na etapie składania ofert, wskazywała, że Odwołujący podjął niedozwoloną

próbę rozszerzenia tego zakresu już po złożeniu oferty, w odpowiedzi na wątpliwości podnoszone przez Zamawiającego

i kierowane do Prokom wezwania do udzielenia wyjaśnień.

13.Prokom podjął więc analogiczną próbę rozszerzenia zakresu udostępnionych zasobów po otrzymaniu od

Zamawiającego wezwania z dnia 4 kwietnia 2025 r., które Zamawiający skierował do niego w trybie art. 122 Pzp, z tą

różnicą, że obecnie rozszerzenie zakresu zasobów odnosi się do zasobów innego podmiotu (już nie Via Regia tylko

Prosta- Projekt).

14.Na powyższą okoliczność słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, ponownie podejmując czynność odrzucenia oferty

Prokom, o której poinformował w dniu 12 czerwca 2025 r.

15.W związku z tym, że Przystępujący równolegle złożył własne odwołanie, w którym domaga się uzupełnienia informacji

o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu o wszystkie okoliczności, jakie wskazują na spełnienie przesłanek

do odrzucenia oferty Prokom, a które zostały opisane w odwołaniu, to z uwagi na ekonomikę postępowania (i połączenie

obu odwołań do wspólnego rozpoznania), nie będzie powielał argumentacji zawartej w uzasadnieniu złożonego przez

siebie odwołania, wnosząc o jej uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą także przy rozpoznawaniu odwołania

Prokom.

16.W tym miejscu Przystępujący jedynie w sposób syntetyczny wskaże, że nawet jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza

doszłaby do przekonania, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania Prokom, to odwołanie to powinno zostać

oddalone z uwagi na bezpodstawność zarzutów w nim zawartych.

17.Raz jeszcze należy podkreślić, że Odwołujący ponownie, w sposób sprzeczny z art. 123 Pzp, zmodyfikował zakres

udostępnionych mu pierwotnie zasobów, na które powoływał się, składając ofertę w Postępowaniu.

18.I choć Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie Prokom w sprawie KIO: 763/25, nakazała zastosowanie

względem Prokom procedury, o której mowa w art. 122 Pzp, to jednocześnie wyraźnie zaznaczyła, że z uwagi na stan

faktyczny sprawy, a przede wszystkim to, w jakim zakresie Prokom w momencie składania ofert powołał się na zasoby

podmiotu trzeciego i niemożność rozszerzenia tego zakresu po terminie składania ofert, skuteczne skorzystanie przez

Prokom z procedury, o której mowa w art. 122 Pzp będzie wymagało wykazania się przez Prokom własnym

doświadczeniem, które potwierdzałoby spełnienie warunku, o którym mowa 8.2.4.1. IDW.

19.Z takiej możliwości Prokom nie skorzystał. Nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o

którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW Z i zamiast tego ponownie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i ponownie podjął

próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania, jakie zostało pierwotnie złożone wraz z ofertą, w obawie przed tym, że

Zamawiający uzna, że powołanie się na zasoby podmiotu w postaci doświadczenia bez jednoczesnego korzystania z

wiedzy i doświadczenia tego podmiotu (w świetle wyroku w sprawie KIO 763/25) zostanie ponownie uznane przez

Zamawiającego za pozorne. Z tego właśnie powodu Prokom podjął próbę rozszerzenia zakresu udostępnionych

zasobów także o korzystanie z personelu podmiotu udostępniającego zasoby, co Zamawiający dostrzegł i w

konsekwencji podjął słuszną decyzję o ponownym odrzuceniu oferty Prokom.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO lub Izba) ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

W odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2580/25 wykonawcaDTŚ S.A. z/s w Katowicach wskazał na naruszenie

art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp podnosząc (...)

niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, jakie legły u podstaw odrzucenia oferty PROKOM

Consulting sp. z o.o. (dalej jako „Prokom”), tj. niewskazanie w piśmie informującym o przyczynach odrzucenia oferty

Prokom, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia

wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW”.

W odwołaniu o sygn. akt KIO 2582/25wykonawca PROKOM Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (wykonawca

Prokom) wobec odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp

wskazując, że Zamawiający niezasadnie przyjął, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w

Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SW Z. W tym odwołaniu wykonawca kwestionując także wybór oferty

najkorzystniejszej wykonawcy DTŚ S.A. z/s w Katowicach wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp

podnosząc (...) zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców”.

Izba wobec wniosków Uczestników o odrzucenie odwołania o sygn. akt: KIO 2580/25 na podstawie art. 528 pkt 3

ustawy Pzp oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2582/25 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzpstwierdziła, że odwołania

nie podlegają odrzuceniu.

Wykonawca Prokom - Uczestnik po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 2580/25 -wobec odwołania o sygn.

akt: KIO 2580/25 na posiedzeniu wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W tym

przypadku stwierdził, że podniesiony w odwołaniu zarzut niewskazania w piśmie informującym o przyczynach

odrzucenia oferty wykonawcy Prokom, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w

zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW jest zarzutem spóźnionym albowiem te

okoliczności mogły być wskazane na etapie pierwszej decyzji z dnia 21.02. 2025 r., która także dotyczyła podstaw

odrzucenia oferty wykonawcy Prokom.

W myśl wskazanego art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 3)odwołanie

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (...)

Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1

Pzp podniesiony w odwołaniu z dnia 23 czerwca 2025 r. o sygn. akt KIO 2580/25 dotyczy ustaleń Zamawiającego

podanych w decyzji z dnia 12 czerwca 2025 r., które to ustalenia są oparte na rozstrzygnięciu Krajowej Izby

Odwoławczej w wyroku z dnia 21.03. 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 736/25. W odwołaniu z dnia 23.06.2025 r.

którego dotyczy to orzeczenie wykonawca DTŚ nawiązując do decyzji z dnia 12.06.2025 r. m.in. w punkcie 35 i 36 podał:

„ 35. (...) wszystkie te okoliczności, prawidłowo ustalone i wyjaśnione w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., świadczą w

pierwszej kolejności o tym, że Prokom nie wykazał skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym

mowa w pkt 8.2.4.1 IDW, czyli warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, którego to warunku dotyczyło przecież

wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. 36. W ocenie Odwołującego niewyartykułowaną w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r.

podstawą do odrzucenia oferty Prokom było niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dotyczącym doświadczenia wykonawcy i o ten aspekt pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty po

powtórzeniu czynności badania i oceny powinno zostać uzupełnione”.

Tym samym wskazany wniosek Uczestnika Prokom o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 nie

podlega uwzględnieniu.

Wykonawca DTŚ – Uczestnik po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 2582/25 -wobec odwołania o sygn. akt:

KIO 2582/25 w piśmie procesowym z dnia 25.07. 2025 r. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4

ustawy Pzp

W myśl art. 528 pkt 4 Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 4) odwołujący powołuje się wyłącznie

na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego

tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;(...)

Odwołanie dotyczy czynności oceny oferty wykonawcy Prokom wykonanej w związku z wyrokiem KIOz dnia

21.03.2025 r. sygn. akt KIO 763/25. W tym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła – jak wskazano w

sentencji w punkcie 1 - odwołanie wniesione przez wykonawcę PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcui

nakazała Zamawiającemu: „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie do Odwołującego

wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp; (...) O wykonanej czynności i następnie o odrzuceniu oferty Odwołującego

wykonawca został powiadomiony w piśmie z dnia 12.06.2025 r. W tym piśmie Zamawiający podał, że oferta wykonawcy

PROKOM Consulting Sp. z o.o., (...)po powtórzeniu czynności badania i oceny, zostaje odrzucona na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp”. Następnie w części „Uzasadnienie prawne i faktyczne

odrzucenia oferty” wskazał (...) W związku z wyrokiem KIO z dnia 21.03.2025 r. sygn. akt: KIO 763/25, pismem z dnia

04.04.

​2025 r., Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PROKOM

Consulting Sp. z o.o. do złożenia dokumentów w zakresie wskazanym ww. piśmie w celu potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1 TOM I IDW (SW Z) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

dotyczącej Wykonawcy. (...) Odwołanie tym samym dotyczy czynności o której wykonawca PROKOM został

poinformowany pismem z dnia 12.06.2025 r.

Tym samym wskazany wniosek Uczestnika DTŚ o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 nie

podlega uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 2582/25

Izba rozpoznając w pierwszej kolejności zarzuty z odwołania w sprawie KIO 2582/25, miała na uwadze dokumentację

z tego postępowania oraz akta sprawy o sygn. akt: KIO 736/25 i wyrok z dnia 21 marca 2025 r. Krajowej Izby

Odwoławczej z jego uzasadnieniem wydany w tej sprawie od odwołania wniesionego przez wykonawcę DTŚ m.in. na

odrzucenie oferty wykonawcy DTŚ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp, z powodu

niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.2.4 SW Z. W

uzasadnieniu decyzji z dnia 12.06.2025 r. Zamawiający wskazał na następujące okoliczności:

(1)(str 4) (...) Wykonawca złożył ofertę w niniejszym postępowaniu powołując się ww. zakresie na zasoby podmiotu

udostępniającego -Biura Inżynierskiego Via Regia. Z analizy przedłożonych dokumentów wynikało, że Wykonawca nie

wykazał za pomocą zasobu podmiotu trzeciego (Biura Inżynierskiego Via Regia) spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego doświadczenia (tj. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy pkt

8.2.4.1 TOM I IDW - SW Z). Wykonawca nie udowodnił, że stosunek łączący go z ww. podmiotem gwarantuje rzeczywisty

dostęp do jego zasobów ww. zakresie”.

(2)(str 7) Wraz z ww. pismem z dnia 28.04.2025 r. Wykonawca przedłożył nowy wykaz osób na potwierdzenie warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z), dokonując zmiany osoby wskazanej wcześniej na

stanowisko Inżyniera Kontraktu (tj. p. G.M. ) i która stanowiła pierwotnie zasób własny Wykonawcy (tj. dysponowanie

bezpośrednie). W treści nowego wykazu osób na stanowisko Inżyniera Kontraktu Wykonawca wskazał p. A.P., podstawa

dysponowania w odniesieniu do ww. osoby - „poleganie na zasobach PUZ Prosta Projekt”. Jak wynika z powyższego, po

terminie składania ofert, Wykonawca dokonał zmiany co do zakresu polegania na zdolnościach podmiotu

udostępniającego zasoby i wykazał, że w odniesieniu do jednej z osób wymaganych w świetle warunku udziału w

postępowaniu opisanego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z) zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego.

Wykonawca, po terminie składania ofert, rozszerzył zatem zakres w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu

trzeciego, poprzez wskazanie, że podmiot trzeci będzie realizował usługi m.in. poprzez skierowanie do realizacji usługi

Inżyniera Kontraktu, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że z

pierwszego złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. nie wynikało, że ww.

podmiot zapewni i przekaże Wykonawcy pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w ramach kluczowego

personelu, w szczególności - Inżyniera Kontraktu. (....)

(3)(str 8) Personel kluczowy, w tym Inżynier Kontraktu zgodnie z pierwszym wykazem osób i złożonym wraz z ofertą

zobowiązaniem Via Regia, nie miał być zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym Wykonawcy.

Tym samym PROKOM Consulting Sp. z o.o. -składając na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu Wykaz osób

skierowanych do realizacji zamówienia publicznego - wskazał pierwotnie na bezpośrednie dysponowanie Inżynierem

Kontraktu, tj. na stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a ww. osobą, na której dysponowanie

Wykonawca się powołuje. Powyższe zaś oznacza, że w takim wypadku nie stosuje się art. 118 ustawy Pzp, gdyż w

podanym przez Wykonawcę zakresie nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. Również wcześniejsze wyjaśnienia

złożone przez Wykonawcę w toku postępowania w piśmie z dnia 08.07.2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie

Zamawiającego z dnia 21.06.2024 r., skierowane w trybie m.in. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zakresie wyliczenia

ceny i jej istotnych części składowych prowadzą do wniosku, że personel skierowany do realizacji zamówienia, w

szczególności Inżynier Kontraktu stanowi zasób własny Wykonawcy.(...)

(4) (str 9) (...) w zakresie zdolności dot. osób - dysponowania Inżynierem Kontraktu, Wykonawca wykazał pierwotnie, że

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu tj. poprzez dysponowanie bezpośrednie (czyli tzw. zasoby własne).

Ponadto również treść odwołania z dnia 03.03.2025 r. złożonego przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu (dot. sygn.

akt KIO 763/25) potwierdza to, że osoba na stanowisko Inżynier Kontraktu miała stanowić zasób własny Wykonawcy.(...)

(5) (str 9/10) (...) Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji

zamówienia czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w

sposób, który prowadziłaby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów (...) Wobec powyższego należy uznać,

że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z) w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą wskazaną na Inżyniera Kontraktu.

Wykonawca nie mógł bowiem ww. zakresie, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego z

uwagi na ograniczenie określone w art. 123 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że oferta stanowi oświadczenie

wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Powyższe stanowi

podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp”. str 9/10

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 marca 2025 r. w jego sentencji stwierdziła, że uwzględnia odwołanie i

nakazuje zamawiającemu (...) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie do Odwołującego

wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu orzeczenia w szczególności podała:

str 12 (...) W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jednak odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b

ustawy Pzp było przedwczesne. Z kolei odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp było niezasadne. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i

Przystępującego, że Odwołujący nie wykazał za pomocą zasobów podmiotu trzeciego (Via Regia) spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt 8.2.4.1. IDW). Odwołujący bowiem nie wykazał, że

udostępnienie tego doświadczenia jest realne i wystarczające do realizacji zamówienia, a udzielone Zamawiającemu

wyjaśnienia dotyczące sposobu przekazania tego zasobu są próbą rozszerzenia zakresu polegania na potencjale

podmiotu udostępniającego zasoby”.

str 13 (...) zdaniem Izby, przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że z uwagi na specyfikę przedmiotowych usług

nadzoru nad realizacją robót budowlanych, prawidłowe i skuteczne skorzystanie z doświadczenia zawodowego innego

podmiotu w zakresie nadzoru powinno wiązać się również z bezpośrednim skierowaniem przez ten podmiot

i zaangażowaniem do realizacji usługi co najmniej Personelu Kluczowego, a w szczególności Inżyniera Kontraktu. Jak

bowiem wskazał Zamawiający: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie sprawowany przez m.in. osoby wykazane na

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. Personel Kluczowy). Celem zapewnienia należytego

wykonania Usługi, wykonawca jest zobowiązany zapewnić na etapie realizacji Umowy osoby wskazane w wykazie osób i

formularzu kryteria pozacenowe, legitymujące się odpowiednim doświadczeniem. Wymagania dotyczące Personelu

Kluczowego zostały podane w Tomie I, Rozdziale 1, SW Z. Na czele Zespołu Konsultanta stać będzie Inżynier Kontraktu,

który będzie działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w Warunkach Kontraktu zatytułowanych „Warunki Ogólne

Kontraktu - Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego”

COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999

(Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils), jak również będzie pełnić funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego

zgodnie z przepisami polskiego prawa i postanowieniami odpowiednich pozwoleń na prowadzenie robót, a także wspierać

Zamawiającego we wszystkich czynnościach związanych z realizacją Projektu (pkt 1 i pkt 2 SW Z TOM III). Powyższe nie

było zresztą kwestionowane w zarzutach podniesionych w odwołaniu. Odwołujący jednak przewidział do realizacji

zamówienia personel kluczowy będący jego zasobem własnym, co jednoznacznie wynika z treści złożonego wykazu

osób, w którym Odwołujący wskazał na bezpośrednie dysponowanie podanym w wykazie personelem. Treść wykazu

osób jest spójna ze złożonym zobowiązaniem spółki Via Regia, w którym co prawda wskazano na udostępnienie

zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 IDW, bez skonkretyzowania, że dotyczy to tylko

podpunktu 1, jednak przy przedstawieniu sposobu udostępnienia zasobów wskazano jedynie na delegowanie pozostałych

pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. W ocenie Izby analiza łącznie złożonego wykazu osób

oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów prowadzi do wniosku, że personel kluczowy będzie zasobem własnym

Odwołującego, zaś Via Regia, w celu przekazania swojego doświadczenia zapewni m.in. oddelegowanie pozostałych

pracowników. Następnie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy

z Via Regia w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia

Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier

Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor

Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,

drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż

wskazany we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel

kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym

przez ten podmiot, ale zasobem własnym wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że to Via Regia

zapewni członków personelu kluczowego, co można rozumieć wyłącznie jako oddelegowanie personelu tej spółki do

realizacji zamówienia.”

str 15 (...) Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego dysponowania wymaganym doświadczeniem, jednak

sankcje zastosowane przez Zamawiającego były niezasadne. Po pierwsze, niezrozumiałe jest odrzucenie oferty

Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy, z powołaniem się na niezgodność z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.

Podkreślenia wymaga, że skutkiem takiego sposobu powołania się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który nie

odpowiada dyspozycji ww. przepisu, jest niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zdaje się

jednak nie dostrzegać, że w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu,

ustawa wprost przewiduje konieczność skierowania do wykonawcy wezwania czy to na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp, czy też – w przypadku polegania na zasobach innego podmiotu – na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Wobec takich

regulacji ustawowych nie sposób wywodzić zakazu takiego wezwania z zasady niezmienności oferty. Ponadto wskazać

należy, że jeśli Zamawiający wywodzi niezgodność oferty z ustawą z próby niezgodnego z art. 123 ustawy Pzp

rozszerzenia zakresu polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego, to również takie stanowisko nie zasługuje na

aprobatę. Biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy nie określają sankcji związanych z takim działaniem wykonawcy, za

jedyny skutek niezgodności takiego działania z art. 123 ustawy Pzp można uznać jego nieskuteczność. Oznacza to, że

jeśli wykonawca postępuje w sposób niezgodny z ww. przepisem, to spełnianie warunku nie może być uznane za

wykazane, a konsekwencją takiej sytuacji jest obowiązek skierowania do wykonawcy stosownego wezwania, a dopiero

w przypadku niewykazania warunku na skutek takiego wezwania – odrzucenie oferty. Brak jest natomiast podstaw do

odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie do

Odwołującego wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Przepis ten jest bowiem przepisem szczególnym w stosunku

do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (odnoszącego się generalnie do podmiotowych środków dowodowych), stosowanym w

sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych

podmiotów. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, przepis art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest

samodzielną i osobną przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym

podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do sposobu

uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca

korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art.

122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy (wyrok

w sprawie o sygn. akt KIO 3152/24). W rozpoznawanej sprawie doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby nie

potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w

sposób realny, co odpowiada dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla

braku możliwości zastosowania tego przepisu. W ocenie Izby, nawet dostrzegając ograniczenie możliwości skuteczności

zastąpienia Via Regia innym podmiotem, ze względu na brak możliwości rozszerzenia zakresu zasobów w stosunku do

treści oferty, przepis art. 122 ustawy Pzp, daje wykonawcy możliwość wykazania samodzielnego spełniania warunków

udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie może odstąpić od takiego wezwania na podstawie własnych przewidywań co

do tego, czy wykonawca będzie w stanie to zrobić. Dopiero nieskuteczne wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp może być

podstawą odrzucenia oferty Odwołującego”.

Mając na uwadze powyższe orzeczenie Zamawiający pismem z 4 kwietnia 2025 r. unieważnił czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 21 lutego 2025 r. oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę DTŚ i skierował do wykonawcy wezwanie (pismo z dnia 4.04.2025 r.) na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z

art. 122 ustawy Pzp do złożenia dokumentów w zakresie wskazanym w ww. piśmie, w celu potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 ppkt 1 TOM I SWZ. W tym wezwaniu podał:

(...) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1 TOM I

IDW (SWZ) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy, wzywa do złożenia:

1.podmiotowych środków dowodów wskazanych w pkt. 10.8 lit c) Tom I IDW (SW Z) tj.: wykazu usług wykonanych w

okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; (...)

(...) W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w pkt 8.2.4.1 TOM I IDW SW Z postawił następujący warunek udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy: „Wykonawca musi wykazać się

wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją

co najmniej:

a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. G jednojezdniowych o

wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto;

b)budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I.

(…)”.

PROKOM Consulting Sp. z o.o. przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące

od Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. W złożonym zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby wskazał, że

zamierza udostępnić Wykonawcy swoje zasoby m.in. w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w

pkt 8.2.4”. Z treści zobowiązania wynika m.in., że zasoby ww. podmiotu zostaną wykorzystane jako (cyt.):

-udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w

zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy

podczas całego okresu realizacji zamówienia,

-wydawanie opinii,

-stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia,

-udzielanie konsultacji,

-delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia

finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań

finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy (…)”.

Pismem z dnia 05.09.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia

podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe Wykonawca przekazał m.in. Wykaz usług, w którym

wykazał zadanie pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18

Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760”. Z treści ww. Wykazu oraz

załączonych referencji z dnia 07-07-2023 r. wynika, że ww. zadanie to zadanie realizowane przez Konsorcjum: Lider AYESA Polska Sp. z o.o. i Partner - Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o.

Jak wynika z powyższego, Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał się w całości na

zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do

wykonania przedmiotu zamówienia. Z analizy przedłożonego do oferty zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający

zasoby, tj. Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. o.o., który posiada doświadczenie w realizacji usługi, dla której te zdolności są

wymagane, nie będzie realizował przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w

niniejszym postępowaniu. Twierdzenia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 08.10.2024 r., stanowiącym odpowiedź na

wezwanie Zamawiającego z dnia 02.10.2024 r. skierowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie znajdują potwierdzenia w

przedłożonym zobowiązaniu. Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. o.o. czyli podmiot, który udostępnia zasoby Wykonawcy

zobowiązał się w sposób ogólny i lakoniczny m.in. do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie

nadzoru). Z przedłożonych dokumentów nie wynika jaki faktycznie zakres w ramach pełnieniu nadzoru miałby wykonywać

ww. podmiot. Nie ulega wątpliwości, że warunkiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia

nie jest zaangażowanie tego podmiotu do jakiekolwiek zakresu zamówienia, ale wykonanie usług w takim zakresie w jakim

udostępniane zostało doświadczenie. Z kolei wskazane w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby doradztwo,

konsultacje, wydawanie opinii, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, nie może

zostać uznane za wystarczające z punktu widzenia zapewnienia realności udostępnionego zasobu i należytego wykonania

zamówienia, ponieważ nie gwarantują, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście w pełni udostępnione zasoby niezbędne w

tym zakresie do wykonania zamówienia. Doradztwo, konsultacje, wydawanie opinii nie stanowią w ocenie Zamawiającego

potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu. W

konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia wtakim

zakresie, jaki wynika to z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Zamawiający określi warunek

odnoszący się do doświadczenia Wykonawcy w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg

lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją obiektu mostowego. Zamawiający wskazał również, że wykonawca w ramach

usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie

sprawozdawczości i promocji. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może powołać się na wymienione zdolności

podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten zrealizuje usługi do realizacji których wymagane są zdolności, tj. w zakresie objętym

przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu. Dopuszczalność polegania na zasobie ww. zakresie została zatem

uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Zdaniem

Zamawiającego Wykonawca, nie wykazał w niniejszym przypadku za pomocą zasobu podmiotu trzeciego (Biura

Inżynierskiego Via Regia) spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt 8.2.4.1 TOM I

IDW). Wykonawca nie udowodnił, że stosunek łączący go z ww. podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego

zasobów ww. zakresie. (...)

Dalej w tym wezwaniu Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 21.03.2025 r. sygn. akt. KIO 763/25, cytując

treść uzasadnienia, w części dotyczącej wezwania oraz wskazał na art. 122 ustawy Pzp podając, że zgodnie z tym

przepisem: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego

zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego

podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w

postępowaniu".

Izba mając na uwadze powyższe okoliczności, zgodziła się z ustaleniami Zamawiającego podanymi w decyzji z dnia

12 czerwca 2025 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy Prokom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123

ustawy Pzp. Odwołujący rozszerzył zakres korzystania z zasobów podmiotu udostępniającego ponad wynikający z treści

oferty, z uwagi na wskazanie, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował usługi poprzez delegowanie do pracy

Inżyniera Kontraktu, tj. osoby wymaganej w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I

SW Z, co w świetle art. 123 ustawy Pzp było niedopuszczalne. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może,

po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli

na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających

zasoby. Tak jak zasadnie wskazywał Zamawiający, (1) w sytuacji gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał

się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do powoływania się w późniejszym terminie na zdolności

podmiotów trzecich oraz (2) nawet jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych zdolnościach lub sytuacji

podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie

niż został zadeklarowany w ofercie. Co prawda w zobowiązaniu wskazano na pkt 8.2.4 IDW, jednakże zarówno ustalenia

Zamawiającego jak i Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 736/25 wskazują, że udostępnieniu nie

podlegał zasób opisany w pkt 8.2.4.2 IDW. Wykonawca Prokom przedkładając nowy Wykaz osób dążył do zmiany treści

zobowiązania, które pierwotnie złożone z ofertą nie obejmowało zdolności technicznej dotyczącej osób. Potwierdził, to

Wykaz osób z 13.09. 2025 r. złożony w odpowiedzi na wezwanie z 5.09.

​2024 r., w którym wykonawca Prokom jako podstawę dysponowania osobą – Kierownika kontraktu wskazuje na

dysponowanie bezpośrednie, a w Wykazie z 28.04.2025 r. wskazując na zmianę osoby – Kierownika kontraktu wskazał

na zasób podmiotu udostępniającego - Specjalistycznego Biura Inwestycyjno- Inżynierskiego PROSTA-PROJEKT. Tym

samym nie można zgodzić się z Odwołującym, że „ działania podjęte przez Odwołującego po powtórzeniu czynności

badania i oceny ofert „miały wyłącznie charakter doprecyzowujący i porządkujący", albowiem ewentualnej rozbieżności

polegającej na błędnym określeniu podstawy dysponowania personelem w pierwotnie przedłożonym Wykazie osób (w

odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp) - nie można uznać za wyłącznie techniczny i formalny, a nie

merytoryczny. Tak jak podkreślił Zamawiający powołując się na uzasadnienie do wyroku KIO wykonawca Prokom

pierwotnie nie polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału

w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z, samodzielnie wykazując jego spełnienie. Izba zwraca

uwagę, że treść wezwania z dnia 4.04.2025 r. ani wezwania następne nie zostały przez wykonawcę zaskarżone.

Wezwanie z 4 kwietnia 2025 r. odnosi się bezspornie tylko co do potwierdzenia warunku z pkt 8.2.4.1. IDW. Z tego

wezwania niewątpliwie wynika, że wezwany wykonawca DTŚ mógł albo wykazać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego,

w tym przypadku Konsorcjum: Lider - AYESA Polska Sp. z o.o. i Partner - Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o.

potwierdza spełnienie warunku w zakresie pkt 8.2.4.1 IDW, albo, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Tym samym przedłożone przez wykonawcę DTŚ w odpowiedzi na to wezwanie zobowiązanie innego

podmiotu - Specjalistycznego Biura Inwestycyjno- Inżynierskiego PROSTA-PROJEKT o innej treści niż Konsorcjum do

oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia nie mogło

zmienić treści zobowiązania pierwotnie złożonego wraz z ofertą co do warunku opisanego w punkcie 8.2.4. 2. IDW.

Także zarzuty - argumentacja odwołania z 23.06. 2025 r. o przekroczeniu granicy - podnoszone do wezwań

poprzedzających decyzję z dnia 12.06.

​2025 r. o odrzuceniu oferty nie były przede wszystkim z przyczyn formalnych, określonych art. 528 pkt 3 Pzp

przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Można tylko zauważyć, że wezwania – wobec nowych argumentów wynikających

z pism wykonawcy – miały na celu ustalenie czy dokumenty przedkładane przez wykonawcę Prokom na potwierdzenie

warunku z punktu 8.2.4., zarówno w zakresie pppkt 1 i ppkt 2 - nie są sprzeczne z normą z art. 123 Pzp i z art. 122 Pzp.

W konkluzji Izba stwierdza brak podstaw faktycznych i prawnych do podważania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu

oferty wykonawcy Prokom na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w związku z 123 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 2580/25

Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że wykonawca DTŚ ma legitymacjęprocesową wymaganą art. 505 ust.1 ustawy

Pzp. Niewątpliwie oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, jednakże decyzja

Zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru ostatecznego, a wykonawca Prokom skorzystał – wnosząc odwołanie

z 23.06.

​2025 r. sprawa: KIO 2582/25 - z przysługujących mu środków odwoławczych, kwestionując sposób, w jaki Zamawiający

przeprowadził proces wyboru i oceny jego oferty. Odwołujący zatem, wnosząc odwołanie także 23.06.2025 r. nie mógł

mieć pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego. Wykonawca wnosząc odwołanie

uznał bowiem, że w decyzji z dnia 12 czerwca 2025 r. Zamawiający nie uwzględnił wszystkich okoliczności

potwierdzających zasadność odrzucenia oferty Prokom świadczących o tym, że oferta Prokom powinna zostać

odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W tym aspekcie Odwołujący upatruje wadliwości

działania Zamawiającego. Tym samym Odwołujący – jak wskazywał - może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania

zysku zakładanego z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia w przypadku uwzględnienia odwołania wykonawcy

Prokom i w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący – jak wskazywał – miał na

uwadze (...) regułę koncentracji środków ochrony prawnej i biegnący (od 12 czerwca 2025 r.) termin na zaskarżenie

wadliwych czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący ma wiedzę już na obecnym etapie, uznać należy, że

Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą w

Postępowaniu (...).

Podnosząc zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z

art. 16 pkt 1 Pzp w punkcie IV wykonawca DTŚ domagając się uwzględnienia odwołania wniósł o uzupełnienie (...)

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu o wszystkie okoliczności, jakie wskazują na spełnienie

przesłanek do odrzucenia oferty Prokom, a które zostały opisane w odwołaniu”.

Izba mają na uwadze argumentację do podnoszonego zarzutu zgodziła się z Zamawiającym, że oferta PROKOM

została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp, również z tego powodu, że

wykonawca Prokom - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - rozszerzył zakres korzystania z zasobów podmiotu

udostępniającego ponad wynikający z treści oferty – pierwotnego zobowiązania. Na powyższe Zamawiający wskazał na

str 7 uzasadnienia decyzji nawiązując do pisma wykonawcy z 28.04.2025 r. W tym uzasadnieniu – co było już cytowane

- mianowicie podał: (...) Wraz z ww. pismem z dnia 28.04.2025 r. Wykonawca przedłożył nowy wykaz osób na

potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z), dokonując zmiany osoby

wskazanej wcześniej na stanowisko Inżyniera Kontraktu (tj. p. G.M. ) i która stanowiła pierwotnie zasób własny

Wykonawcy (tj. dysponowanie bezpośrednie). W treści nowego wykazu osób na stanowisko Inżyniera Kontraktu

Wykonawca wskazał p. A.P., podstawa dysponowania w odniesieniu do ww. osoby - „poleganie na zasobach PUZ Prosta

Projekt”. Jak wynika z powyższego, po terminie składania ofert, Wykonawca dokonał zmiany co do zakresu polegania na

zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby i wykazał, że w odniesieniu do jednej z osób wymaganych w świetle

warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z) zamierza skorzystać z zasobów podmiotu

trzeciego. Wykonawca, po terminie składania ofert, rozszerzył zatem zakres w jakim zamierza korzystać z zasobów

podmiotu trzeciego, poprzez wskazanie, że podmiot trzeci będzie realizował usługi m.in. poprzez skierowanie do realizacji

usługi Inżyniera Kontraktu, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że z

pierwszego złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. nie wynikało, że ww.

podmiot zapewni i przekaże Wykonawcy pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w ramach kluczowego

personelu, w szczególności - Inżyniera Kontraktu. (....)

Izba zwraca też uwagę na str 9 i 10 uzasadnienia decyzji cytowanej powyżej „Zmiana oferty w odniesieniu do

zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia czyli de facto w zakresie sposobu

realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłaby do rozszerzenia

zakresu korzystania z tych zasobów (...) Wobec powyższego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z) w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą wskazaną na Inżyniera Kontraktu. Wykonawca nie mógł bowiem ww.

zakresie, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego z uwagi na ograniczenie określone w art.

123 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i

skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust.

1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp”

Tym samym - wbrew twierdzeniom Odwołującego - Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r.

zawierającym informację o odrzuceniu oferty wykonawcy Prokom wskazał także na okoliczność, której dotyczy

odwołanie. Izba też zwraca uwagę, że uzasadnieniu odwołania wykonawca DTS potwierdził, jak w punkcie 35 – że (...)

wszystkie te okoliczności, prawidłowo ustalone i wyjaśnione w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., świadczą w pierwszej

kolejności o tym, że Prokom nie wykazał skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt

8.2.4.1 IDW, czyli warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, którego to warunku dotyczyło przecież wezwanie z

dnia 4 kwietnia 2025 r.” Jednocześnie w punkcie 36 stwierdzając, że: „W ocenie Odwołującego niewyartykułowaną w

piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. podstawą do odrzucenia oferty Prokom było niewykazanie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy i o ten aspekt pismo informujące o wyborze oferty

najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu czynności badania i oceny powinno zostać uzupełnione” nie sprecyzował jak

powinien brzmieć jego zdaniem ten aspekt pisma.

W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw.

z art. 16 pkt 1 Pzp należało ocenić jako niezasadny.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień

publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku.

....................................................