Wyrok KIO 2571/11

Sygn. akt: KIO 2571/11 WYROK z dnia 16 grudnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ul. Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa, przy udziale wykonawcy Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., ul. Płocka 5a, 01-231 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ul. Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2571/11 U z a s a d n i e n i e Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ul. Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę systemu elektronicznej informacji prawnej wraz z aktualizacją na 36 miesięcy (znak sprawy: TZ/370/74/2011). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 23 listopada 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym wykonawcy - Wydawnictwo C.H. Beck sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (dalej: „C.H. Beck” lub „odwołujący”), informację o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. (dalej „Wolters Kluwer" lub „przystępujący”). W dniu 2 grudnia 2011 r. C.H. Beck wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z prawem, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Zdaniem odwołującego zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem czynność obejmująca badanie i ocenę ofert została przeprowadzona w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji z uwagi na to, że zamawiający nie sprawdził w sposób należyty prawdziwości informacji zawartych w treści oferty wykonawcy Wolters Kluwer. Tym samym zamawiający naruszył art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert; 3. wykluczenia wykonawcy Wolters Kluwer na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z udziału w postępowaniu; 4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił, że zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej oprócz kryterium ceny kierował się także kryteriami odnoszącymi się do: liczby komentarzy w zakresie określonych aktów prawnych, autorstwa osób o wskazanych w siwz kwalifikacjach oraz liczby orzeczeń w wymaganym przez zamawiającego zakresie odnoszącym się do wskazanych aktów prawnych. C.H.Beck wskazywał, że z treści oferty Wolters Kluwer (str. 32) wynika, że wykonawca zaoferował system informacji prawnej o nazwie Lex Omega, który jest obecny na rynku od dłuższego czasu i mający w dniu składania oferty przez wykonawców określone cechy (ilości komentarzy i orzeczeń). Z ustaleń C.H.Beck wynika, że ilości wymaganych komentarzy i orzeczeń faktycznie zamieszczonych w produkcie Wolters Kluwer Lex Omega wraz z modułami (wersja: listopad 2011 rok) różnią się od ilości deklarowanych w ofercie tego wykonawcy, tj.: 1. Ilość komentarzy autorstwa (lub pod redakcją) osób posiadających tytuł profesora lub będących: sędzią Sądu Apelacyjnego, sędzią Sądu Najwyższego, sędzią Trybunału Konstytucyjnego, sędzią Naczelnego Sądu Administracyjnego w wymaganym przez Zamawiającego w zakresie wykazu A – ilość deklarowana 158, podczas gdy ilość rzeczywista wynosi– 137; 2. Ilość orzeczeń w wymaganym przez Zamawiającego w zakresie wykazu A – ilość deklarowana 210 154, podczas gdy ilość rzeczywista wynosi– 66 963; 3. Ilość komentarzy w zakresie zabezpieczenia społecznego - zakres określa wykaz B – ilość deklarowana 38, podczas gdy ilość rzeczywista wynosi– 15; 4. Ilość orzeczeń w wymaganym przez Zamawiającego - zakres określa wykaz B - ilość deklarowana 44839, podczas gdy ilość rzeczywista – 17117; Powyższą analizę odwołujący podparł wydrukami z programu Lex Omega zawierającymi zestawienie faktycznych ilości orzeczeń i komentarzy zamieszczonych w tym systemie informacji prawnej spełniających wymagania zamawiającego. Ponadto w przypadku zakwestionowania w toku postępowania odwoławczego prawdziwości załączonych wydruków z programu Lex Omega zawierających zestawienie faktycznych ilości orzeczeń i komentarzy, odwołujący wnosił o przeprowadzenie na rozprawie dowodu z zawartości programu Lex Omega wersja 43/2011 z wykorzystaniem egzemplarza programu dostarczonego na rozprawę przez C.H.Beck. W opinii C.H.Beck wykonawca Wolters Kluwer złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wskazywał, że zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty badania i oceny ofert, ponieważ nie zweryfikował informacji podanych w ofercie wykonawcy Wolters Kluwer. Tym samym przyznanie określonej punktacji wykonawcom, jak i sam wybór oferty najkorzystniejszej w ocenie odwołującego należy uznać za wadliwe, bowiem w każdym przypadku na zamawiającym ciąży obowiązek zweryfikowania oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 2 grudnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. W dniu 5 grudnia 2011 r. zamawiający przesłał kopię ww. odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 grudnia 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył Wolters Kluwer. Izba ustaliła na posiedzeniu, że strony otrzymały kopię ww. zgłoszenia. W dniu 13 grudnia 2011 do Izby wpłynęło pismo odwołującego. Natomiast przystępujący podczas rozprawy złożył pismo, którego odpisy Izba przekazała stronom postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. odwołujący, zamawiający oraz przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. W specyfikacji w rozdziale VII zamawiający określił kryteria wyboru ofert, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty w ten sposób: 1. Cena brutto za realizację całego zamówienia – 60 % 2. Komentarze autorstwa (lub pod redakcją) osób posiadających tytuł profesora lub będących: sędzią Sądu Apelacyjnego, sędzią Sądu Najwyższego, sędzią Trybunału Konstytucyjnego, sędzią Naczelnego Sądu Administracyjnego w oferowanym SEIP w wymaganym przez Zamawiającego w zakresie wykazu A - 10 % 3. Komentarze w oferowanym SEIP, w zakresie zabezpieczenia społecznego (poprzez zakres zabezpieczenia społecznego Zamawiający rozumie akty wskazane w wykazie B) – 10% 4. Orzeczenia w oferowanym SEIP w wymaganym przez Zamawiającego zakresie aktów zawartych w wykazie A – 10 % 5. Orzeczenia w oferowanym SEIP w wymaganym przez Zamawiającego zakresie aktów zawartych w wykazie A – 10 % Pod ww. treścią siwz zamawiający przyporządkował określone akty prawne zarówno do wykazu A jak i B. W rozdziale IV w części III w pkt. 1.3 ppkt 5 zamawiający wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni byli załączyć do oferty wykaz ilości komentarzy i orzeczeń dostępnych w oferowanym SEIP we wskazanych częściach A i B według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do siwz. W ofercie przystępującego (część 1. przedmiot oferty i cena - str. 3) podano m. in.: „Oferujemy wykonanie zamówienia na: Udzielenie bezterminowej, niewyłącznej licencji na korzystanie przez Zamawiającego z Systemu Elektronicznej Informacji Prawnej (SEIP) (nazwa oferowanego SEIP Lex Omega z modułami Komentarze, Monografie, Prawo Europejskie, Informator Prawno-Gospodarczy, Zamówienia) (…) ”. W „wykazie ilości komentarzy i orzeczeń dostępnych w oferowanym systemie elektronicznej informacji prawnej w poszczególnych wykazach A i B” (str. 32) sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do siwz Wolters Kluwer podał następujące ilości w oferowanym SEIP dla poszczególnych elementów: 1. Ilość komentarzy autorstwa (lub pod redakcją) osób posiadających tytuł profesora lub będących: sędzią Sądu Apelacyjnego, sędzią Sądu Najwyższego, sędzią Trybunału Konstytucyjnego, sędzią Naczelnego Sądu Administracyjnego w wymaganym przez Zamawiającego w zakresie wykazu A – 158, 2. Ilość orzeczeń w wymaganym przez Zamawiającego w zakresie wykazu A – 210 584, 3. Ilość komentarzy w zakresie zabezpieczenia społecznego - zakres określa wykaz B – 38, 4. Ilość orzeczeń w wymaganym przez Zamawiającego - zakres określa wykaz B – 44 839. Pismem z dnia 23 listopada 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wolters Kluwer za łączną cenę brutto 2.784.658,50 zł. W przedmiotowym piśmie zamawiający podał również szczegółową punktację w odniesieniu do poszczególnych kryteriów. Oferta przystępującego w zakresie kryterium cenowego uzyskała 52,8 pkt. Natomiast w zakresie pozostałych kryteriów oferta otrzymała maksymalną liczbę punktów – 40 pkt. (po 10 pkt za każde kryterium). Łączna ilość punktów przyznanych ofercie to 92,8 pkt. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, bowiem uzyskała łącznie 77,4 pkt. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego przedłożone przez przystępującego podczas rozprawy komentarze, które według twierdzeń przystępującego nie zostały wskazane w wersji Lex Omega 43/11, tj. komentarz do prawa pracy pod redakcją Kazimierza Jaśkowskiego i Elizy Majewskiej, komentarz do ustawy o księgach wieczystych i hipotece pod redakcją Heleny Ciepły i Ewy Bałan - Gonciarz, komentarz do kodeksu cywilnego pod redakcją naukową Andrzeja Kidyby, komentarz do postępowania cywilnego pod redakcją Henryka Doleckiego i Tadeusza Wiśniewskiego, komentarz do kodeksu postępowania karnego pod redakcją Jana Grajewskiego. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Wolters Kluwer. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzut zawarty w odwołaniu, który sprowadzał się do tego, że Wolters Kluwer w ofercie złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co winno skutkować wykluczeniem przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie potwierdził się. Izba wskazuję, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii istotnym jest, iż zamawiający w treści specyfikacji nie sprecyzował, że oczekuje aby zamawiany system był systemem standardowym. Takiemu stwierdzeniu podczas rozprawy nie zaprzeczył żaden z wykonawców, tj. ani odwołujący ani przystępujący. Wobec powyższego oczywistym jest, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli zaoferować w niniejszym postępowaniu produkt dedykowany, uwzględniający specyficzne potrzeby zamawiającego. W ocenie Izby z tego rodzaju sytuacją mamy doczynienia w przypadku produktu zaoferowanego przez Wolters Kluwer. Wykonawca zaoferował tego rodzaju produkt, posługując się nazwą - SEIP Lex Omega z modułami Komentarze, Monografie, Prawo Europejskie, Informator Prawno-Gospodarczy, Zamówienia. Jednakże wymieniony powyżej system zawiera znacznie obszerniejszą bazę dotyczącą komentarzy oraz orzeczeń wskazanych przez zamawiającego w siwz niż wersja standardowa systemu Lex Omega w wersji 43/2011, uwzględniająca stan prawny na koniec października 2011 r. Niewątpliwie przystępujący dysponuje znacznie szerszą bazą komentarzy i orzeczeń niż ta wskazana w systemie Lex Omega w wersji 43/2011. Świadczą o tym chociażby dowody w postaci przywołanych powyżej komentarzy przedłożone przez przystępującego na rozprawie. Izba uznała za chybioną argumentację odwołującego, który jedynie z nazwy produktu podanego przez przystępującego w ofercie wywodził, że mamy doczynienia produktem Lex Omega jednakże funkcjonującym w wersji standardowej. W takim przypadku ilość komentarzy i orzeczeń podanych w ofercie przystępującego zarówno w odniesieniu do wykazu A jak i B, znacząco różni się w porównaniu z ilością tego rodzaju elementów w wersji najbardziej aktualnej systemu tj. Lex Omega 43/11. W rozpoznawanej kwestii zgodzić się należy z przystępującym, który podnosił, że jako producent systemu informacji prawnej zaoferowanego przez siebie w postępowaniu miał prawo zaoferować pod nazwa - „Lex Omega" wraz z modularni dodatkowymi „Komentarze", „Monografie", „Prawo Europejskie", „Informator Prawno-Gospodarczy" i „Zamówienia Publiczne" – produkt sporządzony specjalnie na potrzeby niniejszego postępowania, który uwzględniał określone potrzeby zamawiającego wskazane w specyfikacji. Przystępujący podkreślał, że dysponuje bowiem autonomią w zakresie stosowanego przez siebie nazewnictwa oferowanych produktów i właśnie jako ich producent może w sposób swobodny, choć oczywiście w granicach określonych przez obowiązujące przepisy prawa, kreować zawartość tych produktów, różnicując ją w ramach danej nazwy. Tym samym stanowisko odwołującego odnoszące się do systemu zaoferowanego przez przystępującego (wersja dedykowana) z wykorzystaniem danych zawartych w wersji systemu Lex Omega wersja 43/2011 (system standardowy) należy uznać za bezzasadne, ponieważ w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma różnymi systemami, posiadającymi różną zawartość. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący w ofercie złożonej w rozpoznawanym postępowaniu dla określenia nazwy zaoferowanego systemu posłużył się również określeniem „SEIP Legalis”, podczas gdy tego rodzaju system występuje w różnych wersjach i posiada różne moduły. Biorąc pod uwagę powyższa Izba nie stwierdziła aby Wolters Kluwer w złożonej ofercie złożył nieprawdziwe informacje dotyczące ilości komentarzy oraz orzeczeń zawartych w zaoferowanym systemie elektronicznej informacji prawnej. Wobec tego wykonawca nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny ofert, tj. w oparciu o kryteria opisane w siwz. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp. Bezspornym jest, że zamawiający postanowieniami specyfikacji (rozdział IV część III pkt 1.) wymagał przedłożenia jedynie wykazu ilości komentarzy i orzeczeń dostępnych w oferowanym SEIP we wskazanych częściach A i B według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do siwz. Treścią siwz zamawiający nie określił wymogu złożenia próbek (wersji demonstracyjnych) oferowanego przez wykonawców oprogramowania. Z ustaleń Izby wynika, że przystępujący złożył ww. wykaz sporządzony wg załączonego do siwz wzoru. Wobec powyższego należy uznać dokumenty przedłożone wraz z ofertą przez Wolters Kluwer za w pełni wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowany system spełnia wymagania zamawiającego zakreślone treścią siwz. W ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw, do tego by powziąć wątpliwość co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie. Zatem twierdzenia odwołującego w tym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 Pzp uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Należy podkreślić, że ocena ofert złożony w postępowaniu dokonana przez zamawiającego oparta była na kryteriach określonych w specyfikacji, które zamawiający zastosował w sposób jednakowy wobec wszystkich wykonawców. Tym samym zdaniem Izby, przy dokonaniu ww. czynności nie uchybił on zasadom równego traktowania wykonawców czy też uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wobec tego w tym przypadku nie może być mowy o naruszeniu art. 7 Pzp. Podsumowując Izba potwierdziła prawidłowość czynności zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w rozpoznawanym postępowaniu. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7, art. 91 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3 § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o przedłożony na rozprawie rachunek. Przewodniczący: …………………………… …………………………… ……………………………