Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2022 r., sygn. KIO 2569/22

Sygn. akt: KIO 2569/22

WYROK

z dnia 18 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2022 r. przez

wykonawcę SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DESIGNERS

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Koninie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 zawartego w punkcie 3.2.

petitum odwołania.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę SMART FACTOR

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania;

3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 2569/22

Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie [dalej

„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego na elektroniczny system wspomagania zarządzania drogami

wojewódzkimi Mazowsza (znak postępowania: 077/22).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 27 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/S 102 - 284851.

W dniu 30 września 2022 r. wykonawca SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie szczegółowych wymagań co do treści

oferty dopiero na etapie zawiadomienia Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, co

skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości w postępowaniu;

art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia

treści oferty;

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

przedmiotowych środków dowodowych, wbrew wyraźnym postanowieniom SWZ w tym

względzie;

art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie

Odwołującego polegającej na pominięciu w formularzu ofertowym zapisu o konfiguracji

rozdzielczości kamery spełniającej wymóg OPZ;

co łącznie skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a w konsekwencji

bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego;

2. art. ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(dalej: „uznk”) poprzez uznanie, że część niejawna treści oferty w postaci formularza

funkcjonalności sprzętu (sporządzonego na załączniku nr 3a do SWZ) oraz przedmiotowych

środków dowodowych stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca

w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał przesłanek

niezbędnych do uznania informacji zawartych w tych dokumentach za poufne, co

w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia tej części oferty i uniemożliwienia

konkurencyjnemu wykonawcy przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez

Zamawiającego

ewentualnie, w przypadku nie uznania powyższych zarzutów za zasadne:

3. art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

unieważnienia postępowania, pomimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy - Zamawiający bowiem

zaniechał doprecyzować wymogi w zakresie sposobu sporządzenia oferty, a następnie

dokonywał badania i oceny oferty Odwołującego w oparciu o niewyartykułowane

w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu jej sporządzenia,

- art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 107 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy Zamawiający bowiem w SWZ przewidział, iż przedmiotowe środki dowodowe będą składane

na wezwanie kierowane do wykonawcy na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, podczas

gdy zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, są one składane wraz z ofertą, co

spowodowało, iż Zamawiający nie mógł w sposób prawidłowy przeprowadzić czynności

w zakresie badania i oceny ofert, a postanowienia dokumentacji wprowadzały w błąd.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty

Odwołującego;

2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

3. przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, w tym odtajnienia treści oferty

Konsorcjum w zakresie formularza funkcjonalności sprzętu oraz przedmiotowych środków

dowodowych, poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego oraz, ewentualnie,

w przypadku gdyby wyjaśnienia Odwołującego złożone w toku postępowania, w niniejszym

Odwołaniu oraz w trakcie postępowania odwoławczego nie okazały się dla Zamawiającego

wystarczające, wezwania go do złożenia przedmiotowych środków dowodowych,

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

alternatywnie, w przypadku jeśli Izba nie podzieli zarzutu przedstawionego w pkt 1.,

obejmującego naruszenia przez Zamawiającego ustawy będące bezpośrednią przyczyną

odrzucenia oferty Odwołującego i nie nakaże Zamawiającemu wykonania żądań z pkt 1- 4.

powyżej, Odwołujący wniósł o:

5. unieważnienie Postępowania - ze względu na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,

ponieważ Zamawiający zaniechał doprecyzować wymogi w zakresie sposobu sporządzenia

oferty, a następnie dokonywał badania i oceny oferty Odwołującego w oparciu

o niewyartykułowane w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu jej

sporządzenia,

- ze względu na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ Zamawiający przewidział w SWZ,

iż przedmiotowe środki dowodowe będą składane na wezwanie kierowane do wykonawcy na

podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z obecnie obowiązującymi

przepisami, są one składane wraz z ofertą, co spowodowało, iż Zamawiający nie mógł

w sposób prawidłowy przeprowadzić czynności w zakresie badania i oceny ofert.

Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.

Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - bezpodstawne odrzucenie oferty

Odwołującego

Odwołujący wskazał, iż podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty

Odwołującego jest, zdaniem Zamawiającego, niezgodność treści oferty Odwołującego

z warunkami zamówienia określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do

SWZ) w zakresie parametrów zaoferowanego rozwiązania w zakresie pozycji „Tablet RTK

(Android) z zewnętrzną wtyczką”, „Tablet (Android) bez RTK“, „Kamera ANPR

(BRD),”Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu”, „Serwer do obsługi monitoringu

dróg”, „Laptop ze stacją dokującą“ oraz „Serwer plików zapasowy”. Zgodność treści oferty

z warunkami zamówienia Zamawiający oceniał na podstawie formularza funkcjonalności

sprzętu, stanowiącego załącznik nr 3a do SWZ. Zdaniem Odwołującego analiza tabeli

załącznika nr 3a do SWZ wskazuje, że Zamawiający bardzo ogólnie sformułował swoje

oczekiwania w tym względzie, w szczególności nie podał żadnej instrukcji ani wytycznych

w przedmiocie sposobu prezentowania przez wykonawców danych w formularzu.

Pozycja „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną wtyczką“ oraz „Tablet (Android) bez RTK”

W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że Zamawiający nieprecyzyjnie

sformułował wymóg dotyczący kamery. Na pierwszy rzut oka, literalnie go czytając, wydawać

by się mogło, że jest on jednoznaczny i klarowny. W rzeczywistości jednak standardem dla

urządzeń tego typu jest posiadanie dwóch kamer - przedniej i tylnej. Z uwagi na

powszechność takiego rozwiązania, wielce prawdopodobnym jest, że identyczne

rozwiązanie (tablet z dwiema kamerami) było przedmiotem oferty Konsorcjum. Powyższe nie

może jednak zostać zweryfikowane przez Odwołującego, gdyż całość formularza

„funkcjonalność sprzętu” została zastrzeżona przez Konsorcjum jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Tablet z dwiema kamerami zaoferował Odwołujący. Wpisując jednak do

tabeli parametry urządzenia, omyłkowo, zamiast „16Mpx” dla jednej z kamer (dla kamery

tylnej), wpisano wartość „5Mpx”. Jest to w ocenie Odwołującego typowy przejaw tzw. innej

omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą Zamawiający winien

poprawić. Poprawa ta, czyli doprowadzenie treści oferty do zgodności ze specyfikacją (czyli

wymogiem pkt 9.17.7 (w odniesieniu do tabletu RTK) oraz 9.18.7 (w odniesieniu do tabletu

bez RTK) OPZ) nie wymaga od Zamawiającego szczególnej wiedzy merytorycznej, jest

prosta i jednoznaczna, nie ma żadnego wpływu na cenę oferty i dotyczy wyłącznie dwóch

pozycji (spośród 27 oferowanych). Spełnione zatem są wszystkie, wynikające z bardzo

bogatego orzecznictwa w tym względzie wytyczne i naruszeniem przepisów PZP byłoby,

gdyby Zamawiający takiej poprawki do oferty Odwołującego nie wprowadził. Uzasadniał, że

celem wprowadzenia przez ustawodawcę w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp instrumentów

pozwalających skorygować błędy w ofertach wykonawców, było zapobieżenie ich eliminacji

właśnie ze względu na tego typu drobne omyłki popełnione podczas sporządzania oferty.

Z taką właśnie omyłką mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, a Zamawiający miał

wszelkie niezbędne dane, aby ją poprawić. Odwołujący przywołał przykłady innych omyłek

w świetle orzecznictwa KIO.

Odwołujący podkreślał, że wobec jasno sprecyzowanego wymogu Zamawiającego,

co do rozdzielczości, a nie ilości kamer oczywiście (kamera o rozdzielczości 16Mpx),

omyłkowe wskazanie w ofercie niższej wartości niż wyspecyfikowana w OPZ, należy

rozpatrywać wyłącznie w kontekście innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Oczywistym jest, że wymóg Zamawiającego w zakresie rozdzielczości, nie

budził wątpliwości wykonawcy. Podobnie, nie może budzić wątpliwości fakt, że składając

ofertę Odwołujący miał zamiar i był w stanie dostarczyć urządzenie spełniające (nawet

z „zapasem”) wymaganie Zamawiającego. Fakt, że w treści oferty nie zostało to wprost

wyartykułowane, wynika jedynie ze zwykłego ludzkiego błędu popełnionego podczas

wypełniania formularza, który zdaniem Odwołującego nie powinien skutkować odrzuceniem

jego oferty oraz - w konsekwencji - wyborem oferty o 1 665 671,25 zł droższej (tym bardziej

w kontekście wynikającej z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach

publicznych zasady celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych).

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie podkreśla się także, że charakter omyłki

powinien umożliwić zamawiającemu samodzielne jej poprawienie, bez ingerencji

wykonawcy, co wynika przykładowo z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego

2018 r., KIO 129/18. Tak również stwierdziła Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2022 r., KIO

3772/21.

Podkreślał, że w celu poprawienia innej omyłki zamawiający może wcześniej

wystosować do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1

ustawy Pzp, w szczególności w celu upewnienia się, że ma do czynienia z omyłką

wykonawcy. Zamawiający takie wezwanie skierował do Odwołującego, a po otrzymaniu

wyjaśnień, podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty. Ponieważ jednak niezgodność ze SWZ,

jaka miała miejsce w przypadku oferty Odwołującego, jest typową inną omyłką, to

Zamawiający nie miał legitymacji do takiego działania, nawet po uzyskaniu wyjaśnień, które

w jego ocenie, nie były satysfakcjonujące. Charakter innych omyłek jest bowiem taki, że

w przypadku ich zaistnienia, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek ich poprawienia.

Świadczy o tym wprost sformułowanie użyte przez ustawodawcę: „Zamawiający poprawia

(...)”a nie np. „Zamawiający może poprawić (...)”.

Odwołujący wskazał także, że jest świadom, że, podobnie jak w przypadku pisarskiej

i rachunkowej, inna omyłka musi mieć charakter niezamierzonej niezgodności oferty z SWZ

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2018 r., KIO 2746/17). Ustawodawca

nie dopuszcza bowiem możliwości dokonywania zmiany oferty po terminie jej składania.

W niniejszym przypadku z całą pewnością możemy mówić o takiej niezamierzonej

niezgodności, w szczególności mając na uwadze fakt jednoznacznego wymogu w OPZ.

Zauważył, że wartość oferty Odwołującego to 8 825 324,70 zł, natomiast wartość

wszystkich tabletów, których dotyczy sporne wymaganie OPZ, stanowi kwotę 309 960,00 zł,

a więc zaledwie 3,5% kwoty ofertowej brutto. Wartość ta nie jest zatem znaczna. Jeszcze

mniejsze znaczenie dokonywanej zmiany wynika, jeżeli przyjęto by do porównania

jednostkową wartość sprzętu, wówczas wyniosłoby to 8610,00 zł (a więc około 0,01%

wartości oferty Odwołującego).

W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był poprawić omyłkę Odwołującego

popełnioną w formularzu „funkcjonalność sprzętu” w odniesieniu do rozdzielczości kamery

tylnej tabletu RTK oraz tabletu bez RTK, jako inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, a zaniechanie dokonania tegoż, oprócz PZP (w tym zasady efektywności),

narusza również art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach

publicznych, nakazujący dokonywać wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny.

Pozycja „Kamera ANPR (BRD)”

W powyższym zakresie Odwołujący ponownie podkreślał, że Zamawiający nie

określił, w piśmie wzywającym do wyjaśnień, jakie konkretne wątpliwości powziął w kwestii

oferowanego sprzętu. Zastrzeżenia Zamawiającego zostały zakomunikowane Odwołującemu

dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty. Jak słusznie zauważył Zamawiający na

stronie 3 w ostatnim akapicie oraz na stronie 16 Zawiadomienia o wyborze oferty,

w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Oferowane parametry” Odwołujący

podał, że oferuje „Oświetlacz IR: zasięg 150m (może być zewnętrzny)”. Tymczasem na

stronie 4 Zawiadomienia o wyborze oferty, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w kolumnie

„Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu” „nie zaoferował on oświetlacza IR

zewnętrznego”. Konstatacja taka jest tym bardziej zaskakująca, iż w dalszej części

uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, na stronie 13, w pkt. 4) oraz na stronie 14,

Zamawiający przyznał, iż Odwołujący w wyjaśnieniach z 04.08.2022r. wskazał, iż „zgodność

oferty z warunkami zamówienia należy badać przez pryzmat parametrów przedstawionych

w kolumnie „Oferowane parametry”. W formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie

„Oferowane parametry” Odwołujący jednoznacznie wprost wskazał, że oferuje kamerę wraz

z oświetlaczem (vide referencyjny fragment formularza w pkt 7.1.2). Ponadto dostawca

sprzętu, firma APM Pro Sp. z o.o., także nie traktuje doświetlacza IR jako dodatkowego

urządzenia, a jedynie jako opcjonalną część rozwiązania pod nazwą “Urządzenia ANPR (1

kamera ANPR)” spełniającego zapisy OPZ na potwierdzenie czego w ramach wyjaśnień

została przekazana Zamawiającemu oferta dostawcy. Reasumując, jak wynika

z powyższego, w tym zacytowanego w pkt 7.1.2. fragmentu formularza „funkcjonalność

sprzętu”, Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że sporny parametr został

spełniony, o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez Odwołującego do kolumny

"OFEROWANE parametry”.

Pozycja „Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu

W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający również w odniesieniu

do tej pozycji nie określił, w piśmie wzywającym do wyjaśnień, jakie konkretne wątpliwości

powziął w kwestii oferowanego sprzętu. Zastrzeżenia Zamawiającego zostały

zakomunikowane Odwołującemu dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty.

Przechodząc natomiast do meritum, w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż

Zamawiający w sposób wybiórczy różnicuje podejście do poszczególnych elementów

wyposażenia towarzyszącego do rozwiązania określonego w OPZ jako Monitor LCD 50“.

Zamawiający zarzuca Odwołującemu brak wykazania media playera w ofercie jako

odrębnego urządzenia o określonym modelu i parametrach technicznych. Przy takim

podejściu należałoby także wymienić pozostały osprzęt, np. Kabel HDMI powinien mieć

określonego producenta i jego parametry techniczne np. takie jak średnica żył wg normy

AWG czy rodzaj osłony ekranującej. Tymczasem Zamawiający nie podważa poprawności

przygotowania oferty w tym zakresie. Odwołujący prawidłowo zaoferował rozwiązanie

spełniające oczekiwane przez Zamawiającego parametry, tj. rozwiązanie, w skład którego

wchodzi stelaż, kable, 2 x HDMI, 2 x USB i LAN. Odwołujący nie precyzował w Załączniku

3a, jakich konkretnych elementów użyje do osiągnięcia wymaganych parametrów, gdyż

tabela zawierała tylko kolumnę “oferowane parametry”. Brak było zatem podstaw, aby w ww.

kolumnie zawierać inne informacje (takie jak np. fakt zaoferowania zewnętrznego media

playera, które to rozwiązanie, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, jest przez niego

dopuszczalne) niż właśnie parametry oferowanego sprzętu. Na podstawie powyższego

Odwołujący uważa zarzut o próbie zmiany oferty po terminie składania ofert za bezzasadny.

Reasumując, jak wynika z powyższego, w tym zacytowanego w pkt 7.1.3. fragmentu

formularza „funkcjonalność sprzętu”, Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości,

że sporny parametr został spełniony, o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez

Odwołującego do kolumny "OFEROWANE parametry".

Pozycja „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stacją dokującą”

W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż oferowany sprzęt, w tym jego

parametry, zostały wpisane w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Oferowane

Parametry” a nie w kolumnie „Opis”. Jak zauważył również Zamawiający, w kolumnie

„Oferowane parametry” Odwołujący wskazał, iż oferuje oprogramowanie zgodne

z oczekiwaniami Zamawiającego. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Zamawiającego,

kwestionujące jednoznaczną i spójną ofertę Odwołującego. Stanowisko zostało

przedstawione w formularzu a następnie potwierdzone w złożonych przez Odwołującego

w dniu 04.08.2022 r. wyjaśnieniach. Zamawiający nie uzasadnił z jakich względów nie dał

wiary tym wyjaśnieniom Odwołującego a tylko wskazał ponownie na, jego zdaniem,

wykluczające się zapisy w kolumnach „Opis” i „Oferowane parametry”, pomijając wyjaśnienia

Odwołującego o decydującej roli zapisów kolumny „Oferowane parametry”. Reasumując, jak

wynika z powyższego, w tym zacytowanego fragmentu formularza „funkcjonalność sprzętu”,

Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że sporny parametr został spełniony,

o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez Odwołującego do kolumny

"OFEROWANE parametry”.

Pozycja „Serwer plików zapasowy”

W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, że kluczową dla właściwej oceny oferty

jest informacja, że wszelkie oferowane przez Odwołującego parametry zostały wpisane

w formularzu w kolumnie „Oferowane parametry”. Zarówno w odniesieniu do pozycji „Serwer

plików zapasowy” jak i pozycji „Serwer plików główny” Odwołujący zapisał w formularzu

w kolumnie „Oferowane parametry”, iż dostarczy żądane przez Zamawiającego 150 licencji

Windows Server 2022/2019 User CALs dla każdego z serwerów. Zamawiający

z niezrozumiałych powodów nie przyjął wyjaśnień Odwołującego, który argumenty te

przedstawił w wyjaśnieniach z 04.08.2022 r. Powody wpisania w kolumnie „Oferowane

parametry” zostały przedstawione w wyjaśnieniu z sierpnia, i zachowują w pełni swoją

aktualność. Odwołujący podkreślał niejasności w zakresie liczby licencji jakie się pojawiły

w dokumentacji postępowania na etapie ofertowania, w tym przywołał odpowiedź

Zamawiającego na pytanie nr 85 oraz sprostowanie odpowiedzi na pytanie nr 85.

Jako podsumowanie wszystkich zarzutów Zamawiającego i jego wątpliwości co do

zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu (urządzeń), wskazać należy, iż formularz

„Funkcjonalność sprzętu” jest tylko jednym z dokumentów, jakie Zamawiający miał do

dyspozycji w Postępowaniu celu weryfikacji oferty Odwołującego. Zgodnie bowiem

z postanowieniem Rozdziału IV SWZ, pkt. 2.1.8. na wezwanie Zamawiającego wykonawcy

zobowiązani byli do złożenia przedmiotowych środków dowodowych (dalej „PŚD”). Zgodnie

z Rozdziałem II SWZ, pkt. 7.4 Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków

dowodowych na potwierdzenie parametrów oferowanych urządzeń. Zamawiający nie

skorzystał jednak z uprawnienia żądania przedłożenia przedmiotowych środków

dowodowych, pomimo, iż wynikało ono bezpośrednio z zapisu w SWZ (rozdział IV pkt 2.1.8).

Rolą PŚD jest potwierdzenie czy oferowane urządzenia spełniają postawione parametry czy

też nie. Pozyskawszy PŚD Zamawiający mógłby z łatwością zweryfikować na ich podstawie

(karty katalogowe, certyfikaty, oświadczenia gwarancyjne) czy oferowany przez

Odwołującego sprzęt (urządzenia) spełnia parametry wskazane w OPZ. Zamawiający nie

wzywał Odwołującego do złożenia PŚD i opierając się wyłącznie na swoich wątpliwościach

dokonał nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Z ww. względów, w ocenie

Odwołującego, zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich wymienionych przez

Zamawiającego dokumentów (w tym przypadku przedmiotowych środków dowodowych),

zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie,

w jakim nie sprecyzowano w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu”, parametrów

rozwiązania będącego przedmiotem oferty Odwołujący wskazał, że przedstawiał na

wezwanie Zamawiającego stosowne wyjaśnienia. Złożone wyjaśnienia, były w przekonaniu

Odwołującego wyczerpujące i adekwatne do pytań sformułowanych w wezwaniu

Zamawiającego z dnia 29.07.2022 r. Ponownie podkreślał, iż w wezwaniu z 29.07.2022 r.,

Zamawiający nie wskazał szczegółowych wątpliwości, jakie powziął w odniesieniu do oferty

Odwołującego, w szczególności w zakresie Załącznika nr 3a do SWZ - „formularz

funkcjonalności sprzętu”. W ocenie Odwołującego wezwanie nie jest jednoznaczne ani

precyzyjne. Odwołujący nie otrzymał informacji, które parametry wskazanych urządzeń

(„m.in.”) budzą wątpliwości Zamawiającego, natomiast przedstawione przez Odwołującego

wyjaśnienia nie były w ocenie Zamawiającego wystarczające i skutkowały odrzuceniem

oferty Odwołującego. Postępowanie takie nie znajduje potwierdzenia w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej czy też sądów. Od wielu lat zostało ugruntowane stanowisko, iż

wszelkie wątpliwości w zapisach dokumentów postępowania należy interpretować na

korzyść wykonawcy. Jednym z argumentów odrzucenia oferty Odwołującego był zarzut, iż

Odwołujący „nie odniósł się do rozbieżności między wymaganiem, aby kamera spełniała

parametr 16 Mpx, a zaoferowanym parametrem kamera - przednia 13 Mpx, tylna - 5 Mpx”

(cytat ze strony 9, pkt. 4) Zawiadomienia o wyborze oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego

- odniesienie do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „tablet (Android)

bez RTK”. Zamawiający nie wskazał jednak, iż Odwołujący winien tą rozbieżność wyjaśnić,

a skoro tak, to nie może czynić zarzutu z braku takiego wyjaśnienia.

Następnie Odwołujący przedstawił argumentację prawną i faktyczną dotyczącą

zarzutu nr 2.

W zakresie alternatywnego wniosku o unieważnienie postępowania Odwołujący

wskazał, że w przypadku, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w przedmiocie

wadliwego odrzucenia jego oferty, Odwołujący wnosi o unieważnienie Postępowania

z przyczyn, które powodują, iż nie jest możliwe zawarcie umowy niepodlegającej

unieważnieniu.

Odwołujący wskazał pierwszą podstawę unieważnienia postępowania - odrzucenie

oferty w oparciu o interpretację Zamawiającego niewyartykułowaną na etapie postępowania.

Wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, na stronie 13 w pkt. 5),

Zamawiający doprecyzował swoje oczekiwania co do sposobu wypełnienia formularza

„Funkcjonalność sprzętu”. Zdaniem Odwołującego instrukcja taka nie została jednak

przedstawiona przez Zamawiającego w SWZ postępowania, zatem Odwołujący mógł w inny

sposób zrozumieć i wypełnić przedmiotowy formularz. Czynienie z tego faktu zarzutu

Odwołującemu jest nieuzasadnione, a uznanie, iż inne wypełnienie Formularza, niż było

nieopisaną intencją Zamawiającego, skutkować musi odrzuceniem oferty, jest najdalej

posuniętą, nieuzasadnioną, dolegliwością. Jeśli zatem niewskazaną w SWZ intencją

Zamawiającego było inne uzupełnienie formularza, niż zrobił do Odwołujący,

a wyartykułowanie tejże intencji Zamawiającego następuje dopiero na etapie Zawiadomienia

o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu innej, jest to wada postępowania, której nie

da się usunąć. Skutkiem powyższego powinno być unieważnienie Postępowania, jako

obarczonego niesuwalną wadą. Tym bardziej, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty

Odwołującego są argumenty Zamawiającego odnoszące się jedynie do zaoferowanego

przez Odwołującego sprzętu, a w szczególności, odnoszące się do wypełnienia formularza

„Funkcjonalność sprzętu”. Odmienne rozumienie nazw kolumn w formularzu, wynikające

z niewskazania intencji rozumienia przez Zamawiającego w SWZ, nie może skutkować

naruszeniem konkurencji i odrzuceniem oferty jednego z wykonawców. A zatem, jeżeli

Zamawiający nie dokona zmiany swojej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty

Odwołującego, należy uznać, że wskazana powyżej okoliczność, będąca bezpośrednią

przyczyną odrzucenia oferty, doprowadziła do obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami

zaniedbań Zamawiającego i jako taka uzasadnia unieważnienie Postępowania.

Drugą podstawą unieważnienia postępowania jest żądanie przedmiotowych środków

dowodowych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,

w odniesieniu do niniejszego Postępowania, ocenie Izby powinna zostać poddana

zasadność jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (tj. ze względu na

wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy). Zamawiający bowiem, wbrew

jednoznacznie brzmiącym przepisom ustawy, przewidział, że przedmiotowe środki

dowodowe nie będą składane wraz z ofertą, ale w odpowiedzi na jego wezwanie (vide

rozdział IV pkt 2.1.8 SWZ). Zapisy te więc miały wpływ na treść ofert składanych

w postępowaniu. Jednocześnie, zapisy Rozdziału II pkt 7.1. i 7.2. SWZ mogą wprowadzać

w błąd co do możliwości uzupełniania (bądź nie) przedmiotowych środków dowodowych.

W chwili obecnej, poprawienie lub wyjaśnienie tych postanowień nie jest możliwe.

Jednocześnie, niejasność co do zasad uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych

ma decydujące znaczenie dla ważności i skuteczności złożonych w postępowaniu ofert. Na

konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zamawiający przewidział złożenie

przedmiotowych środków dowodowych na wezwanie (a nie z ofertą) wskazała KIO w wyroku

z dnia 20.08.2021 r., KIO 1936/21. Podsumowując Odwołujący wskazał, że wadliwa

dokumentacja Zamawiającego w tym względzie miała charakter wprowadzającej w błąd,

a nadto Zamawiający postąpił w stosunku do oferty Odwołującego ewidentnie wbrew

przyjętym przez siebie zasadom postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 października 2022 r. oświadczył,

że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, tj. w zakresie niezasadnego podtrzymania

tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. W pozostałym zakresie Zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że przechodząc do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że

Zamawiający żądał złożenia formularza funkcjonalności sprzętu jednak nie precyzując

wytycznych jego wypełnienia, z czego dalej wywodzi, że wszelkie błędy w jego wypełnieniu

nie mogą obciążać wykonawcy. Zamawiający nie zgadza się z takim stanowiskiem. Zdaniem

Zamawiającego, z wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 3a jasno wynikało, że należy

w pierwszej kolumnie podać opis oferowanego przedmiotu a w drugiej kolumnie należy

wskazać jego parametry, które wykonawca oferuje. W rozdziale 9 (załącznika numer 1 do

OPZ) Zamawiający wskazał, że urządzenia muszą być fabrycznie nowe i spełniać podane

parametry techniczne (minimalne) oraz podał szczegółowe opisy minimalnych parametrów

technicznych dla każdego urządzenia. Podobne parametry określił w rozdziale 11

(załącznika numer 1 do OPZ) dla urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wobec tego,

że parametry minimalne wynikały z OPZ, a wykonawca mógł zaoferować dowolne

rozwiązania, Zamawiający pozostawił wypełnienie formularza funkcjonalności (załącznik 3a)

po stronie wykonawcy. Zadaniem wykonawcy było jedynie podanie opisu urządzenia - tj. co

oferuje oraz wskazanie jego parametrów, zgodnych z minimalnymi, wymaganymi w OPZ.

Oczywistym jest więc, że należało wypełnić ww. załącznik tak, aby wynikało z niego, że

oferowany sprzęt spełnia minimalne parametry. Odwołujący podnosi, iż brak było

wytycznych, co do tego jak wypełnić formularz ale jednocześnie nie określa jak te wytyczne

miałyby wyglądać. Nie było celowe wskazywanie instrukcji wypełniania formularza.

Zamawiającemu zależało na tym, aby jak najbardziej dokładnie opisano oferowane

rozwiązania, czemu dał wyraz przyjmując taką konwencję opisu oferowanych rozwiązań.

Złożony przez Odwołującego załącznik nr 3a był przygotowany niechlujnie, poprzez

przeklejenie folderów producentów, i poddostawców, co sam wskazał Odwołujący

w odwołaniu, jak również przeklejenie OPZ zachowując 1:1 treść przygotowaną przez

Zamawiającego. Załącznik ten przewiduje w wielu miejscach rozwiązania alternatywne

(wariantowe), jak np. „dopuszczony doświetlacz zewnętrzny”, „procesor o poborze energii

165W lub mniejszym”. Ponadto, oferta zawierała szereg parametrów nie doprecyzowanych:

np. „minimum 32 sloty”, „minimum 2 interfejsy”, „obudowa musi umożliwiać zastosowanie

zabezpieczenia fizycznego”, „należy zaoferować licencje...” i.in.

Zamawiający podkreślił, że mając na uwadze wynikającą z orzecznictwa dyrektywę

badania oferty jako całego zbioru dokumentów dokonał takiej rozszerzonej oceny. W toku

badania ofert Zamawiający uwzględnił również złożone przez Odwołującego wraz z ofertą

przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący złożył te dokumenty z własnej inicjatywy

i Zamawiający nimi dysponuje. W toku badania i oceny ofert okazało się jednak, że

dokumenty te również nie pozwalając na potwierdzenie spełniania ww. wymagań czy wręcz

potwierdzają niezgodność z treścią SWZ.

Rozdzielczość kamery w Tabletach - poz. 9.17 i 9.18 OPZ

Podstawową wadą złożonej oferty, która jednoznacznie wskazuje na konieczność jej

odrzucenia jest niespełnianie wymagania rozdzielczości dla kamery w tabletach.

Zamawiający dokonał w tym zakresie analizy oferty wykonawcy, karty katalogowej i analizy

własnej. Z karty katalogowej załączonej do oferty wynika jednoznacznie, że kamera przednia

ma rozdzielczość 13 Mpx a kamera tylna 5 Mpx. Potwierdzenie rozdzielczości znajduje się

na s. 2 ww. dokumentu. Złożona karta, jest zgodna z ofertą wykonawcy, który również

potwierdził ww. rozdzielczość zaś obecnie usiłuje sprawić wrażenie, że wskazanie takiej

rozdzielczości kamery było omyłką.

Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z taką argumentacją, gdyż skoro

oferta wykonawcy zawiera deklarację zgodną z kartą katalogową producenta to nie było

podstaw do przyjęcia, iż doszło do omyłki. Gdyby Zamawiający dokonał poprawy omyłki

i zmienił rozdzielczość na 16 Mpx, wówczas byłoby to niezgodne z informacjami ujawnionymi

przez producenta. Co więcej, Zamawiający musiałby wiedzieć jaką rozdzielczość ma

faktycznie ta kamera, aby dokonać poprawy. Nie było zasadne przyjęcie, że Zamawiający

wie, że rozdzielczość ta wynosi 16 Mpx, czyli jest na minimalnym wymaganym przez

Zamawiającego poziomie. Wszelkie informacje zgromadzone w toku badania i oceny ofert

wskazywały, że kamera nie osiąga tego poziomu rozdzielczości. Zupełnie nie zrozumiała jest

argumentacja odwołania (s. 7), iż wymóg w tym zakresie był nie precyzyjny gdyż urządzenia

posiadają standardowo 2 kamery. Odwołujący nie miał problemu, aby wskazać w Załączniku

3a rozdzielczość i dla przedniej i dla tylnej kamery, jednak dla żadnej z nich rozdzielczość

nie spełnia 16 Mpx.

Zamawiający uzasadniał, że poprawa omyłek ma sanować nieistotne błędy

w ofertach polegające na ich niezgodności z treścią SWZ, ale nie może służyć do

wypaczania oświadczenia wykonawcy, jakim jest oferta, poprzez przypisywanie fikcyjnych

parametrów. Faktyczne parametry rozdzielczości wynikały bowiem z karty katalogowej, a co

za tym idzie Zamawiający miał pewność, że nie spełniają one wymogów OPZ, co

wskazywało, że nie doszło do jakiejkolwiek omyłki.

Oświetlacz IR do 150m w kamerze ANPR (BRD) - poz. 11.2.2 OPZ

Zamawiający wskazał, że w tym zakresie Odwołujący zdaje się nie dostrzegać

zasadniczej przyczyny odrzucenia oferty, a mianowicie tego, że w ofercie nie został

wskazany żaden dodatkowy doświetlacz. Oferta w tym zakresie stanowiła jedynie

przekopiowanie wymogów OPZ tj.: zasięg 150m (może być zewnętrzy). Wykonawca nie

złożył więc w ofercie jednoznacznej deklaracji, że taki zewnętrzny oświetlacz zaoferuje.

Ponadto, Wykonawca nie podał w załączonym formularzu oznaczenia tego oświetlacza, tj.

jego opisu w lewej kolumnie Załącznika 3a więc Zamawiający nie mógł przypuszczać, że

będzie to urządzenie zewnętrzne. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wręcz potęgują

wątpliwości, skoro wykonawca wskazał w nich inny zasięg oświetlacza niż w ofercie

(odpowiednio 160m i 150m). Próba wprowadzenia takiego zewnętrznego urządzenia

o większym zasięgu musiała być oceniona jako zmiana treści oferty po terminie jej złożenia.

Gdyby Zamawiający zaakceptował takie działanie wykonawcy spotkałby się z zarzutami

innych wykonawców, że narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Powyższe było

tym bardziej nie wiarygodne, że ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej wynikało, że

kamera w zakresie światła uzupełniającego posiada „Mały dodatek do tablicy rejestracyjnej

w odległości do 30m”. Jednocześnie ani z oferty, ani z żadnego dokumentu przedmiotowego

załączonego do oferty nie wynikało, aby wykonawca złożył ofertę na dodatkowy oświetlacz.

W przedmiotowych środkach dowodowych Wykonawca nie zamieścił karty katalogowej

oświetlacza zewnętrznego. Powyższe nie wynika wbrew twierdzeniom Odwołującego

z załączonej do wyjaśnień oferty dostawcy. W poz. 6.1-6.7 nie ma bowiem przewidzianego

żadnego oświetlacza zewnętrznego.

Niespełnienie wymogu 2 portów USB dla Monitora LCD 50” - poz. 9.15 OPZ

Odwołujący na s. 15 odwołania wskazuje, że w ofercie brak było nie tylko informacji

o media playerze, pozwalającym na spełnienie wymogu 2 portów USB, ale również

informacji o parametrach kabli itd. a mimo to Zamawiający wyciągnął konsekwencje jedynie

w zakresie media playera. Jednak, Odwołujący pomija, że w zakresie np. kabla HDMI

Zamawiający w ogóle nie ustanowił szczegółowych wymagań, stąd nie było potrzeby

opisywać tego elementu w ofercie. Odmiennie sytuacja wyglądała z portami USB, których

Zamawiający wymagał w ilości 2. Skoro monitor nie posiada 2 portów, możliwe było

zastosowanie rozwiązania zewnętrznego - media playera. Jednak wiedzę o tym, czy monitor

będzie wyposażony w takie urządzenie powinien Zamawiający czerpać z oferty. Faktem jest,

z czym nie polemizuje Odwołujący, że monitor wskazany w ofercie nie spełnia wymogu 2

portów USB. Odwołujący w ofercie nie podał informacji co do tego, że dodatkowo w związku

z tym oferuje media player. Pierwszą informację na ten temat Zamawiający powziął

z wyjaśnień z dnia 4.08.2022 r. Uzupełnienie przedmiotu oferty o dodatkowe urządzenia

należy potraktować jako jej niedozwoloną zmianę, analogicznie jak w punkcie wyżej.

Również załączona do oferty dokumentacja monitora nie potwierdzała, aby takie

urządzenie było załączone, jak również nie było o tym mowy w załączniku do złożonych

wyjaśnień. Wykonawca nie złożył w ogóle przedmiotowych środków dowodowych dla media

playera. Na s. 15 odwołania Odwołujący podaje informacje niezgodne z prawdą, tj. że sporny

parametr został spełniony, o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez

Odwołującego do kolumny "OFEROWANE parametry”. Jak wynika ze złożonego wraz

z ofertą załącznika nr 3a wykonawca podał tam jedynie oznaczenie monitora w kolumnie

opis oraz wskazał w pozycji 3 wyjście: 2xUSB. Wykonawca nie wskazał, że monitor jest

wyposażony w media player. Powyższe stanowi kolejną przesłankę odrzucenia oferty.

Wymóg dostarczenia oprogramowania Office dla serwera do obsługi monitoringu dróg (poz.

9.5 OPZ pkt 10)

Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że dla tej pozycji, Zamawiający w ogóle nie

powinien odnosić się do kolumny opis zawartej w formularzu oferty, twierdząc, że jest to

podstawowa konfiguracja dostawcy serwera. Formularz oferty złożony w postępowaniu

stanowi oświadczenie własne wykonawcy potwierdzające wolę zawarcia umowy na

konkretnych warunkach. Jeśli formularz ten przewiduje wyłącznie okres próbny, 30-dniowy,

a nie pełną licencję oprogramowania to w ocenie Zamawiającego rodzi to ryzyko nienależytej

realizacji umowy. Na etapie odbioru, formularz oferty bowiem, stanowi załącznik do umowy

i na jego podstawie Zamawiający dokonuje odbioru przedmiotu zamówienia. Wówczas,

wykonawca na bazie złożonego formularza mógłby dostarczyć jedynie licencję Office na 30

dni twierdząc, że jego oferta obejmowała tylko ten okres. Na takie ryzyko Zamawiający nie

mógł się narazić, a co za tym idzie dokonał odrzucenia oferty z tego powodu.

Wymóg dotyczący dostarczenia licencji Windows Server tj.: po 150 CALi dla Serwera plików

głównego i zapasowego (poz. 9.1. pkt 13 i poz. 9.2 pkt 13)

Zamawiający wskazał, że nie było żadnych wątpliwości, że należy zaoferować 300

CALi dla całego rozwiązania, a więc 150 dla serwera głównego i 150 dla serwera

zapasowego, co wynika z odpowiedzi na pytanie z dnia 11.07.2022 r., w której Zamawiający

ostatecznie doprecyzował ilości. Trudno było przyjąć na podstawie oferty, iż wykonawca

zaoferował 150 CALi dla serwera zapasowego skoro ani w jednej ani w drugiej kolumnie

brak było takiej informacji. Zamawiający w tym zakresie nie mógł ocenić pozytywnie

skopiowanego do formularza opisu z poz. 9.2 pkt 13 OPZ. Wykonawca wskazał jedynie, że:

„Windows Server 2022 Standard (licencja musi zostać dobrana tak, aby przy zastosowanych

procesorach, możliwe było uruchomienie minimum 4 maszyn wirtualnych). Na całe

proponowane rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User

CALs oraz nośnik do downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”.

Zdaniem Zamawiającego nie stanowi oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie

dostarczenia licencji sformułowanie, że na całe rozwiązanie należy dostarczyć określoną

ilość licencji. Określenie to nie ma bowiem charakteru zobowiązującego, i analogicznie jak

w przypadku poprzedniego zarzutu na etapie realizacji zamówienia wykonawca mógłby

polemizować z żądaniem spełnienia tego wymogu skoro w ofercie nie zobowiązał się do

zaoferowania konkretnej licencji podając nazwę i ilość.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że

dokonał weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę

wraz z ofertą. Podkreślał, że skoro wykonawca zdecydował się, choćby odmiennie od

wymogów SWZ złożyć przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą to wszelkie

konsekwencje negatywnej oceny tych dokumentów obciążają wykonawcę. Sam fakt

możliwości żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych dopiero na skutek

wezwania jest w doktrynie dyskutowany. Jednak skoro wykonawca zdecydował się ofertę

wzbogacić o te środki to Zamawiający uwzględnił ich treść w toku badania i oceny ofert.

Zamawiający uzasadniał, że nawet jeśli uznać, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp

Zamawiający powinien był żądać złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz

z ofertą to należy przyjąć, że ewentualne zarzuty powinny być podnoszone na etapie

publikacji SWZ a obecnie są spóźnione. Odwołujący podnosi również naruszenie art. 126

ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei w tym zakresie nie sposób uznać możliwość wezwania

wykonawcy do uzupełnienia z dwóch powodów. Po pierwsze, jak wskazywano powyżej

wykonawca z własnej woli owe dokumenty złożył, licząc się z konsekwencjami. Po drugie

w Roz. II pkt 7.1 Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza możliwości uzupełnienia w tym

zakresie. Co więcej w Roz. IV pkt 2 Zamawiający wskazał, że wezwie w trybie art. 126 ust. 1

do złożenia m.in. przedmiotowych środków dowodowych wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona. Z powodu licznych wad oferty Odwołującego Zamawiający nie dokonał

oceny tej oferty jako najwyżej ocenionej, a co za tym idzie, nawet uznając, że byłoby to

możliwe, nie miał podstaw do wezwania.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 16 i 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający

wskazał, iż forma wezwania wykonawcy do wyjaśnień jest kwestią wtórną w obliczu faktu, że

Odwołujący sporządził formularz oferty w sposób nieprawidłowy. Żadne wezwanie, choćby

najbardziej precyzyjne nie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca miałby

prawo uzupełnić ofertę o określone treści, np. o uzupełnienie informacji o ilość licencji

Windows Server Cal, czy informacji o licencji Office, czy też informacji o media playerze, dla

spełnienia wymagania 2 portów USB. Również treść wezwania nie mogła wpłynąć na

możliwość ewentualnej poprawy formularza w zakresie zbyt niskiej rozdzielczości kamery.

Odwołujący nie polemizuje de facto z tym, co było podstawą odrzucenia, a więc braku

konkretyzacji parametrów w formularzu, lecz podejmuje zarzuty co do wezwania do

wyjaśnień skierowanego w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zwrócił uwagę, że gdyby

formularz oferty był sporządzony poprzez podanie konkretnych informacji, a nie

skopiowanego OPZ, wówczas pytania Zamawiającego mogłyby być bardziej precyzyjne,

albo w ogóle nie byłyby wystosowane. Natomiast w toku badania oferty Zamawiający musiał

poradzić sobie z oceną tego dokumenty (załącznika 3a), który wykonawca sporządził jako

konglomerat wielu różnych informacji, pochodzących jak sam wskazał z ofert poddostawców,

konfiguratorów oraz wymogów skopiowanych 1:1 z OPZ. Jednak nawet dokładając należytej

staranności Zamawiającego, odkodowanie dokumentu ujawniło istotne jego wady,

przejawiające się we wskazanych wyżej niezgodnościach treści oferty z treścią SWZ.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania Zamawiający

przywołał brzmienie art. 107 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniał, że

powiązanie przepisu właściwego dla środków przedmiotowych z przepisem właściwym dla

środków podmiotowych nie jest w ocenie Zamawiającego uzasadnione, gdyż regulacje te

dotyczą dwóch niezależnych sfer. Faktem jest, że Zamawiający żądał złożenia

przedmiotowych środków dowodowych dopiero na wezwanie przed wyborem oferty

najkorzystniejszej jednak oczekiwanie takie nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie

ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki nieważności umowy są

sformułowane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast żadna z pięciu wymienionych tam

przesłanek nie referuje to sytuacji zaistniałej w postępowaniu, co wskazuje, że unieważnienie

na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp byłoby bezpodstawne. Zamawiający nie może

dokonać unieważnienia postępowania bez zaistnienia ustawowych przesłanek, gdyż

stanowiłoby to naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Co więcej, ewentualne naruszenie art. 107 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Odwołujący

złożył te przedmiotowe środki wraz z ofertą i nie było możliwości ich uzupełnienia

stanowiłoby w ocenie Zamawiającego jedynie naruszenie formalne, gdyż nie sposób

wskazać jego wpływu na wynik postępowania.

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący powołuje się na naruszenie art. 107 i art. 126

ust. 1 ustawy Pzp, natomiast w uzasadnieniu swojego wniosku na s. 29 odwołania przytacza

również inne okoliczności, w jego ocenie determinujące zaistnienie wady postępowania.

Zamawiający stwierdził, że niewskazanie dla tych okoliczności podstawy prawnej oznacza,

że Zamawiający de facto nie dopuścił się w ogóle naruszenia przepisów ustawy, co tym

bardziej nie może prowadzić do stwierdzenia wady kwalifikowanej postępowania.

Z ostrożności procesowej jednak Zamawiający wskazał, co następuje. Zdaniem

Odwołującego, Zamawiający na etapie wyboru oferty doprecyzował swoje oczekiwania co do

sposobu wypełnienia formularza poprzez wskazanie, że wykonawca miał podać precyzyjne

parametry. Skoro kolumna załącznika nr 3a była opisana jako oferowane parametry

minimalne trudno było na etapie składania ofert uznać, że nie chodzi o podanie precyzyjnych

danych. Charakter tego dokumentu wskazuje, że jego celem było udowodnienie

Zamawiającemu, że wykonawca spełnia określone wymagania SWZ. Jedynie podanie

precyzyjnych wartości pozwalało na jakąkolwiek ocenę oferty, a dalej na uznanie, że spełnia

ona wymagania SWZ. Nie logiczne i niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby

żądanie złożenia formularza technicznego, który można złożyć poprzez zestawienie

informacji ogólnych, nie służących ocenie oferty. W ocenie Zamawiającego, nie była więc

niezbędna żadna instrukcja, o której pisze Odwołujący na s. 29 odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia DESIGNERS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

oraz Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie [dalej „Przystępujący”]

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz

z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz

z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu

oferty Odwołującego.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14

października 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe

Przystępującego z dnia 13 października 2022 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku

rozprawy, tj. kartę katalogową doświetlacza oraz kartę katalogową tabletu RTK i bez RTK.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem II pkt 7 SWZ: Informacja o przedmiotowych środkach

dowodowych

7.1. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków

dowodowych, jeżeli Wykonawca ich nie złożył bądź złożone przedmiotowe środki dowodowe

są niekompletne.

7.2. Uzupełnienia nie stosuje się, jeżeli pomimo złożenia przedmiotowego środka

dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia

postępowania.

7.3. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

przedmiotowych środków dowodowych.

7.4. Zamawiający wymaga przedmiotowych środków dowodowych dla:

7.4.1. urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku nr 3a do SWZ w postaci:

- kart katalogowych urządzeń

7.4.2. urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 do SWZ w rozdziale 9

w postaci:

- certyfikatów (jeśli wymagane)

- oświadczeń gwarancyjnych (jeśli wymagane).

W rozdziale IV pkt 2 SWZ, Zamawiający wskazał oświadczenia i dokumenty składane

na wezwanie. Stosownie do punktu 2.1.8 SWZ, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,

Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,

aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:

przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z rozdziałem II sekcja 7 SWZ.

W dniu 20 lipca 2022 r. upłynął termin składania ofert. Oferty złożyli Odwołujący oraz

Przystępujący.

W dniu 20 września 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) w zakresie

parametrów zaoferowanego rozwiązania w zakresie pozycji „Tablet RTK (Android)

z zewnętrzną tyczką”, „Tablet (Android) bez RTK”, „Kamera ANPR (BRD)”, „Monitor LCD 50”

do pomieszczenia monitoringu”, „Serwer do obsługi monitoringu dróg”, „Laptop ze stacją

dokującą” oraz „Serwer plików zapasowy”.

Zamawiający na podstawie analizy treści oferty Wykonawcy, tj. formularza

„Funkcjonalność sprzętu” powziął wątpliwości co do zgodności jej treści z warunkami

zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ)

w zakresie następujących pozycji:

- w odniesieniu do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet

(Android) bez RTK”:

W przypadku pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” Zamawiający

wymagał w pkt 9.17 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia zapewnienia parametru - Kamera

- 16 Mpx. Również w przypadku pozycji „Tablet (Android) bez RTK” Zamawiający wymagał

w pkt 9.18 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia zapewnienia parametru - Kamera - 16 Mpx.

Tymczasem Wykonawca w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie

„Oferowane parametry” w odniesieniu do ww. pozycji wskazał, iż oferuje kamerę - przednia

13 Mpx, tylna 5 Mpx.

- w odniesieniu do pozycji „Kamera ANPR (BRD)”:

W przypadku pozycji „Kamera ANPR (BRD)” Zamawiający wymagał w pkt 11.2.2.

opisu przedmiotu zamówienia, aby oferowane rozwiązanie spełniało m.in. parametr

dotyczący oświetlenia IR-zasięg 150 m, przy czym Zamawiający dopuścił możliwość, aby

oświetlacz IR był zewnętrzny. Wykonawca zgodnie z informacjami podanymi w formularzu

„Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” zaoferował kamerę HIK VISION ids - TCV900BI. Natomiast w kolumnie „Oferowane parametry” Wykonawca podał, że oferują „oświetlacz

IR: zasięg 150 m (może być zewnętrzny)”. Z informacji dostępnych Zamawiającemu wynika,

iż sama kamera HIK VISION ids - TCV900-BI nie zapewnia realizacji parametru

dotyczącego oświetlacza IR o zasięgu 150 m, a co za tym idzie, że w przypadku

zaoferowania kamery HIK VISION ids - TCV900-BI konieczne było zaoferowanie

jednocześnie oświetlacza IR zewnętrznego. Tymczasem w przypadku pozycji „Kamera

ANPR (BRD)” z kolumny „Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu” złożonego przez

wykonawcę wynika, że nie zaoferował on oświetlacza IR zewnętrznego. Wykonawca nie

podał w kolumnie „Opis” oznaczenia zewnętrznego oświetlacza IR, a jedynie oznaczenie

oferowanej kamery HIK VISION ids - TCV900-BI.

- w odniesieniu do pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”:

Zamawiający wymagał w pkt 9.15 ppkt 2 opisu przedmiotu zamówienia, aby

oferowane rozwiązanie w pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu” spełniało

parametr wyjścia min. 2 HDMI, 2 x USB, LAN, HDMI 2.0. Wykonawca zgodnie

z informacjami podanymi w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis”

zaoferował monitor LG 50UR640S. Z informacji dostępnych Zamawiającemu wynika, iż sam

monitor LG 50UR640S nie zapewnia realizacji parametru wyjścia 2x USB, a co za tym idzie,

że w przypadku zaoferowania ww. monitora konieczne było zaoferowanie jednocześnie

zewnętrznego media playera. Tymczasem w przypadku pozycji „Monitor LCD 50” do

pomieszczenia monitoringu” z kolumny „Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu”

złożonego przez Wykonawcę wynika, że nie zaoferował on zewnętrznego media playera.

Wykonawca nie podał w kolumnie „Opis” oznaczenia zewnętrznego media playera, a jedynie

oznaczenie oferowanego monitora LG 50UR640S.

- w odniesieniu do pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze

stacją dokującą”:

Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia wymagał, aby

w ramach pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” zaoferowano dodatkowe

oprogramowanie - pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Wykonawca zgodnie

z informacjami podanymi w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis”

zaoferował pakiet Microsoft Office w 30-dniowej wersji próbnej wykluczającej licencje pakietu

Office. Natomiast z kolumny „Oferowane parametry” wynikało, iż Wykonawca zaoferował

pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL.

Jednocześnie Zamawiający w pkt 9.11 ppkt 12 opisu przedmiotu zamówienia

wymagał, aby w ramach pozycji „Laptop ze stacją dokującą” zaoferowano dodatkowe

oprogramowanie - pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Wykonawca zgodnie

z informacjami podanymi w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis”

zaoferował pakiet Microsoft Office w 30-dniowej wersji próbnej wykluczającej licencje pakietu

Office. Natomiast z kolumny „Oferowane parametry” wynikało, iż Wykonawca zaoferował

pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL.

- w odniesieniu do pozycji „Serwer plików zapasowy”:

W przypadku pozycji „Serwer plików główny” Zamawiający w pkt 9.1 ppkt 13 Opisu

przedmiotu zamówienia wymagał zaoferowania m.in. 150 licencji Windows Server 2022/2019

User CALs. Analogiczny wymóg Zamawiający sformułował w przypadku pozycji „Serwer

plików zapasowy” w pkt 9.2 ppkt 13 Opisu przedmiotu zamówienia. Zatem łącznie

Zamawiający wymagał zaoferowania 300 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs.

Wykonawca w odniesieniu do pozycji „Serwer plików główny” podał w formularzu

„Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” wpierw informację, iż przedmiotem oferty jest „1

Windows Server 2022 Standard, 16 rdzeni, FI, bez nośnika, bez licencji CAL, wersja

wielojęzyczna”. Niemniej jednocześnie w ramach kolumny „Opis” podał, iż przedmiotem

oferty jest „3 50-pack of Windows Server 2022/2019 User CALs (Standard or Datacenter).

Ponadto zakresie pozycji „Serwer plików główny” w ramach kolumny „Oferowane parametry”

Wykonawca podał, iż „na całe proponowane rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji

Windows Server 2022/2019 User CALs oraz nośnik do downgrade-u do wersji Windows

Server 2019 Standard”.

Z kolei w przypadku pozycji „Serwer plików zapasowy” Wykonawca podał

w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” informację, że przedmiotem oferty

jest „1 Windows Server 2022 Standard, 16 rdzeni, FI, bez nośnika, bez licencji CAL, wersja

wielojęzyczna”. Natomiast odmiennie niż w przypadku pozycji „Serwer plików główny”

w ramach pozycji „Serwer plików zapasowy” Wykonawca nie wskazał równolegle w kolumnie

„Opis”, iż przedmiotem oferty jest „3 50-pack of Windows Server 2022/2019 User CALs

(Standard or Datacenter)”. Jednocześnie w przypadku pozycji „Serwer plików zapasowy”

w ramach kolumny „Oferowane parametry” Wykonawca podał, iż „na całe proponowane

rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs oraz

nośnik do downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”.

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 29.07.2022 r. wezwał

Wykonawcę w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie

rozbieżności między parametrami wymaganymi w Opisie przedmiotu zamówienia

a parametrami zaoferowanymi przez Wykonawcę w ramach formularza „Funkcjonalność

sprzętu” w zakresie pozycji: „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką”, „Tablet (Android)

bez RTK”, „Kamera ANPR (BRD)”, „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”,

„Serwer do obsługi monitoringu dróg”, „Laptop ze stacją dokującą” oraz „Serwer plików

zapasowy”.

Wykonawca w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 4 sierpnia 2022 r. wskazał:

- w odniesieniu do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet

(Android) bez RTK”:

Wykonawca wskazał, że w ramach Opisu przedmiotu zamówienia w pkt 9.17 Tablet

RTK i 9.18 Tablet bez RTK określono warunki pracy: IP67, wytrzymałość na upadki

z wysokości minimum 1,2 m według MIL-STD-810G, czas pracy na baterii 12 godzin.

Jednocześnie wskazał, że zaoferowany sprzęt spełnia wymagane parametry. Na dowód tego

załączył oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem na język polski.

- w odniesieniu do pozycji „Kamera ANPR (BRD)”:

Wykonawca podniósł, iż zaoferował kamerę HIK VISION iDS — TCV900-Bl wraz

z opcjonalnym wyposażeniem. Dalej wskazał, że zaoferowany zestaw spełnia wymogi Opisu

przedmiotu zamówienia, co zostało zadeklarowane w kolumnie „Oferowane parametry”

w formularzu „Funkcjonalność sprzętu”. Dodał, że wraz z kamerą w zestawie dostarczony

zostanie doświetlacz IR o zasięgu 160m.

- w odniesieniu do pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”:

Wykonawca wskazał, że na pełne rozwiązanie składa się monitor LCD 50” do

pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do połączenia ich w ścianę wizyjną. Dalej

wyjaśnił, że w ofercie zaoferował monitor LG 50UR640S, a pełna konfiguracja

dostarczonych produktów zawiera wszystkie parametry które przedstawił w kolumnie

„Oferowane parametry” w formularzu „Funkcjonalność sprzętu”. Dodał, że w zestawie

dołączy wymagane przewody, stelaż umożliwiający montaż na ścianie w układzie 2x2

monitory, a nadto media player, który umożliwi korzystanie z drugiego portu USB,

wymaganego przez Zamawiającego.

- w odniesieniu do pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze

stacją dokującą”:

Wykonawca podniósł, iż kolumna „Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu” zawiera

wyłącznie konfigurację bazową oferowanego sprzętu, zaś wskazanie do których referuje

Zamawiający stanowi opis z konfiguratora producenta. Dalej wskazał, że w kolumnie

„Oferowane parametry” zaznaczono oferowane licencje Microsoft Office, zaś element

w kolumnie „Opis” odnosi się wyłącznie do licencji zainstalowanych z poziomu fabryki,

wgranych przez producenta. Dodał, że ponieważ zamierza dokonać zakupu tychże licencji

z innego źródła - ich obecność nie została zaznaczona w kolumnie „Opis”. Podkreślił, że

w ramach wyceny laptopów ze stacją dokującą dokonano również wyceny pełnej

i nieograniczonej licencji Pakietu Microsoft Office Home & Business 2021 PL, zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w SWZ, czego wyraz znajduje się

w kolumnie „Oferowane parametry”.

- w odniesieniu do pozycji „Serwer plików zapasowy”:

Wykonawca podniósł, iż kolumna „Opis” przedstawia opis głównego elementu, co

przyjął jako konfigurację bazową dla zaoferowanego sprzętu, składającego się na element

oferty (na potrzeby korzystania z konfiguratorów sprzętowych producentów i dystrybutorów

hardware'u oraz software'u). Dodał, że w kolumnie „Oferowane parametry” zawarł

potwierdzenie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SWZ i zaoferowanych przez

Wykonawcę parametrów, które zostaną dostarczone w ramach realizacji zamówienia

w oparciu o konfigurację bazową, którą przedstawił w kolumnie „Opis”. Ponadto wskazał, że

w treści SWZ ani w treści samego załącznika nr 3a do SWZ nie zawarto dokładnych

instrukcji dotyczących sposobu wypełnienia formularza, a tym samym Zamawiający nie

wskazał wprost, że jego wymogiem jest, aby opis był dokładną konfiguracją sprzętu co do

każdej pozycji. Podniósł, iż w jego ocenie poprawnym sposobem wypełnienia formularza

„Funkcjonalność sprzętu” byłoby również lakoniczne opisanie oferowanych komponentów

zamówienia, wskazując np., że wykonawca oferuje „serwer plików głównych” i dokładne

wskazanie komponentów w kolumnie „Oferowane paramenty”. Wskazał, że przyjął, że

w kolumnie „Opis” wskaże ogólne nazwy modeli zaoferowanego towarów lub jego bazowe

konfiguracje, które są możliwe do wyeksportowania z dostępnych narzędzi udostępnianych

przez producentów. Wyjaśnił, że te bazowe konfiguracje nie zawierają niektórych informacji

szczegółowych wynikających z ograniczeń samego konfiguratora bądź też ewentualnych

rabatów i upustów dedykowanych bezpośrednio Wykonawcy lub też jego podwykonawcom

ze względu na ogólny wolumen zamawianego sprzętu, jak np. niektóre licencje. Podkreślił,

że oferuje sprzęt (hardware i software), którego parametry zostały wskazane w kolumnie

„Oferowane parametry" i które w całości spełniają określone przez Zamawiającego

wymagania.

Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazał, iż:

- w odniesieniu do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet

(Android) bez RTK”:

Wykonawca w ramach wyjaśnień nie odniósł się do rozbieżności między

wymaganiem, aby kamera spełniała parametr 16 Mpx, a zaoferowanym parametrem kamera

- przednia 13Mpx, tylna - 5Mpx. Mając względzie powyższe treść oferty Wykonawcy

pozostaje sprzeczna z wymogami określonymi w pkt 9.17 ppkt 7 Opisu przedmiotu

zamówienia oraz pkt 9.18 ppkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia parametru i z tego względu

Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

- w odniesieniu do pozycji „Kamera ANPR (BRD)”:

Wbrew wyjaśnieniom treści oferty z dnia 04.08.2022 r. - z oferty, tj. formularza

„Funkcjonalność sprzętu” nie wynika, aby Wykonawca zaoferował kamerę HIK VISION iDS

— TCV900-Bl wraz z opcjonalnym wyposażeniem. Wykonawca ani w kolumnie „Opis” ani

w kolumnie „Oferowane parametry” nie wskazał, iż oferuje opcjonalne wyposażenie.

Wykonawca nie podał tam oznaczenia zewnętrznego oświetlacza IR, a jedynie oznaczenie

oferowanej kamery HIK VISION DS - TCV900-Bl. Twierdzenia Wykonawcy o zaoferowaniu

kamery HIK VISION iDS - TCV900BI wraz z opcjonalnym wyposażeniem oraz

o dostarczeniu w zestawie oświetlacza IR o zasięgu 160m (a nie 150 m jak wskazano

w ofercie) - należy zakwalifikować jako próbę zmiany treści oferty po terminie składania ofert,

co pozostaje niedopuszczalne w świetle przepisu art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W związku

z powyższym treść oferty Wykonawcy pozostaje sprzeczna z wymogami określonymi

w pkt 11.2.2. Opisu przedmiotu zamówienia i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę

Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

- w odniesieniu do pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”:

Wbrew wyjaśnieniom treści oferty z dnia 04.08.2022 r. - z oferty, tj. formularza

„Funkcjonalność sprzętu” nie wynika, że Wykonawca dostarczy media player, który umożliwi

korzystanie z drugiego portu USB, wymaganego przez Zamawiającego. Wykonawca ani

w kolumnie „Opis” ani w kolumnie „Oferowane parametry” nie wskazał, iż oferuje opcjonalne

wyposażenie. Wykonawca nie podał tam oznaczenia zewnętrznego media playera, a jedynie

oznaczenie oferowanego monitora LG 50UR640S. Twierdzenia Wykonawcy o zaoferowaniu

monitora LG 50UR640S wraz z media playerem, który umożliwi korzystanie z drugiego portu

USB, wymaganego przez Zamawiającego - należy zakwalifikować jako próbę zmiany treści

oferty po terminie składania ofert, co pozostaje niedopuszczalne w świetle przepisu art. 223

ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Treść oferty Wykonawcy pozostaje w tym zakresie sprzeczna z

wymogami określonymi w pkt 9.15 ppkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia i z tego względu

Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

- w odniesieniu do pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze

stacją dokującą”:

Treść oferty Wykonawcy, tj. formularza „Funkcjonalność sprzętu” w zakresie

zaoferowania Pakietu Microsoft Office Home & Business 2021 PL - pozostaje wewnętrznie

sprzeczna. Z jednej strony Wykonawca w kolumnie „Opis” zaoferował pakiet Microsoft Office

w 30-dniowej wersji próbnej wykluczającej licencje pakietu Office, natomiast z drugiej strony

z kolumny „Oferowane parametry” wynika, iż Wykonawca zaoferował pakiet Microsoft Office

Home & Business 2021 PL. Opisana powyżej sprzeczność w treści oferty powoduje, iż nie

jest możliwe określenie czy zakresem oferty Wykonawcy (a w przypadku zawarcia umowy

o zamówienie zakresem świadczenia Wykonawcy) objęta będzie wymagana przez

Zamawiającego dostawa Pakietu Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Jednocześnie

należy mieć na względzie, że Zamawiający, w przypadku wyboru oferty Wykonawcy, zawrze

umowę o zamówienie z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim będącym dostawcą

Wykonawcy w zakresie rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu w niniejszym

postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż

ofertą dostawcy dla Wykonawcy objęto Pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL.

Treść oferty dostawcy złożonej Wykonawcy nie uchyla sprzeczności wynikającej z treści

oferty Wykonawcy złażonej Zamawiającemu w ramach niniejszego postępowania.

W związku z powyższym treść oferty Wykonawcy pozostaje sprzeczna z wymogami

określonymi w pkt 9.5 ppkt 10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz pkt 9.11 ppkt 12 Opisu

przedmiotu zamówienia i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

- w odniesieniu do pozycji „Serwer plików zapasowy”:

Treść oferty Wykonawcy, tj. formularza „Funkcjonalność sprzętu” w ramach pozycji

„Serwer plików zapasowy” w zakresie zaoferowania licencji Windows Server 2022/2019 User

CALs” - pozostaje wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony Wykonawca w kolumnie „Opis”

wskazał, iż przedmiotem oferty jest „1 Windows Server 2022 Standard, 16 rdzeni, FI, bez

nośnika, bez licencji CAL, wersja wielojęzyczna”, natomiast z drugiej strony w ramach

kolumny „Oferowane parametry” Wykonawca wskazał, iż „na całe proponowane rozwiązanie

należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs oraz nośnik do

downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”. Opisana powyżej sprzeczność

w treści oferty powoduje, iż nie jest możliwe określenie czy zakresem oferty Wykonawcy

(a w przypadku zawarcia umowy o zamówienie zakresem świadczenia Wykonawcy) objęta

będzie wymagana przez Zamawiającego w ramach pozycji „Serwer plików zapasowy”

dostawa 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs. Jednocześnie zwrócić w tym

miejscu uwagę należy, iż w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu” w ramach innej

pozycji, tj. pozycji „Serwer plików główny” - Wykonawca podał w ramach kolumny „Opis”

dodatkową informację, iż przedmiotem oferty jest „3 50-pack of Windows Server 202212019

User CALs (Standard or Datacenter)”. Oznacza to, iż w przypadku pozycji „Serwer plików

główny” można uznać, iż między informacjami podanymi w kolumnie „Opis” oraz kolumnie

„Oferowane parametry” nie zachodzi sprzeczność. Jednak brak jest analogicznej informacji

w ramach kolumny „Opis” w przypadku pozycji „Serwer plików zapasowy”. Ponadto wskazać

należy, iż Zamawiający - w przypadku wyboru oferty Wykonawcy - zawrze umowę

o zamówienie z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim będącym dostawcą Wykonawcy

w zakresie rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu przez

Wykonawcę. Z tego względu bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż ofertą dostawcy dla

Wykonawcy objęto 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs w zakresie serwera

plików zapasowego. Nie uchyla to sprzeczności w ramach treści oferty Wykonawcy

w zakresie zaoferowania Zamawiającemu dostawy 150 licencji Windows Server 2022/2019

User CALs w zakresie pozycji „Serwera plików zapasowy”. W związku z tym treść oferty

Wykonawcy pozostaje sprzeczna z wymogami określonymi w pkt 9.2 ppkt 13 Opisu

przedmiotu zamówienia i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Ponadto Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniem rozdziału IV, pkt 1.6.

ppkt 1.6.3. SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą formularza „Funkcjonalność sprzętu” na

wzorze określonym w załączniku nr 3a do SWZ. W ramach przedmiotowego formularza

Zamawiający wymagał podania informacji o oferowanym rozwiązaniu w zakresie

niezbędnym do zweryfikowania czy odpowiada ono warunkom określonym w Opisie

przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do swz). W tym celu Zamawiający wymagał podania

w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” opisu oferowanego rozwiązania (w ramach kolumny

„Opis”) oraz oferowanych parametrów tego rozwiązania (w ramach kolumny „Oferowane

parametry”). Zamawiający wymagał podania wyżej wymienionych informacji dla

następujących elementów oferowanego rozwiązania: Serwer plików główny, Serwer plików

zapasowy, Serwer kopii zapasowej (Macierz dyskowa), Urządzenie do backupu danych,

Serwer do obsługi monitoringu dróg, Zasilacz UPS do podtrzymania urządzeń w szafie,

Szafa rack 19”, Przełącznik sieciowy 48port, KVM, Komputery stacjonarne typu all-in-one

wraz z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowym, Laptopy ze stacją dokującą

z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowym, Myszki precyzyjne do

oprogramowania graficznego, Monitor 27cali, Zasilacz awaryjny UPS - komputery

stacjonarne, Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do

połączenia ich w ścianę wizyjną, Skaner wielkoformatowy, Tablet RTK (Android)

z zewnętrzna tyczką, Tablet (Android) bez RTK, Kamera monitoringu pomieszczenia,

Rejestrator monitoringu pomieszczenia, Kamera obrotowa (BRD), Kamera ANPR(BRD),

Stacja meteorologiczna (BRD), Routery z prywatnym APN lub Router FO.

Wykonawca przedłożył wraz z ofertą formularz „Funkcjonalność sprzętu” uzupełniony

w taki sposób, że w ramach kolumny „Opis” zamieścił ogólny opis zaoferowanego

rozwiązania, zaś w ramach kolumny „Oferowane parametry” przekopiował treść Opisu

przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 29.07.2022 r.

wezwał Wykonawcę w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie

treści oferty, co do rozbieżności między kolumną „Opis” oraz kolumną „Oferowane

parametry” dla każdej z pozycji formularza „Funkcjonalność sprzętu”.

W ramach wyjaśnień z dnia 04.08.2022 r. Wykonawca potwierdził, iż zaoferowane

przez niego rozwiązanie w pełni spełnia wymagania Zamawiającego określone w Opisie

Przedmiotu Zamówienia oraz wyjaśnił, iż:

- dokładne parametry zaoferowanego rozwiązania podał w kolumnie „Oferowane parametry”,

zaś w kolumnie „Opis” przedstawił jedynie opis głównego elementu przyjęty jako

konfiguracja bazowa oferowanego sprzętu;

- nie wszystkie parametry musiały zostać koniecznie ujęte w konfiguratorze sprzętowym

dostawcy, aby uzyskać parametry oczekiwane przez Zamawiającego;

- zgodność oferty z warunkami zamówienia należy badać przez pryzmat parametrów

przedstawionych w kolumnie „Oferowane parametry”;

- ze względu na wewnętrzne ograniczenia konfiguratora sprzętowego, a także rabaty

i upusty dedykowane Wykonawcy i jego dostawcom, może dojść do sytuacji, w której

pomimo nieuwzględnienia pewnych funkcjonalności w kolumnie „Opis” zaoferowany przez

Wykonawcę i dostarczony finalnie sprzęt jest/będzie w pełni zgodny

z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami;

- w treści SWZ ani w treści samego formularza „Funkcjonalność sprzętu” - załącznika nr 3a

do SWZ nie zawarto dokładnych instrukcji dotyczących sposobu wypełnienia formularza.

Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazał, iż w ramach formularza

„Funkcjonalność sprzętu” wymagał podania parametrów zaoferowanego rozwiązania, przy

czym chodziło o precyzyjne parametry. Wymóg podania precyzyjnych parametrów w ramach

kolumny „Oferowane parametry” wynika z okoliczności, iż w ramach przedmiotowego

formularza Zamawiający wymagał podania zarówno opisu rozwiązania (w kolumnie „Opis”)

oraz oferowanych parametrów (w kolumnie „Oferowane parametry”). Określenie przez

Zamawiającego dwóch odrębnych kolumn miało na celu uzyskanie ogólnych informacji

o oferowanym rozwiązaniu (na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w kolumnie

„Opis”) oraz precyzyjnych parametrów tego rozwiązania (na podstawie informacji podanych

przez wykonawcę w kolumnie „Oferowane parametry”).Tymczasem Wykonawca zignorował

okoliczność, iż Zamawiający dokonał rozróżnienia dwóch kolumn „Opis” i „Oferowane

parametry” oraz wypełnił formularz „Funkcjonalność sprzętu” w taki sposób, iż ani na

podstawie informacji podanych w kolumnie „Opis” ani na podstawie informacji podanych

w kolumnie „Oferowane parametry” nie jest możliwe ustalenie precyzyjnych parametrów

oferowanego rozwiązania ani ustalenie jakie rozwiązanie Wykonawca zaoferował,

w przypadku gdy Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania różnych rozwiązań.

W przypadku informacji podanych w kolumnie „Opis” Wykonawca sam w ramach wyjaśnień

treści oferty z dnia 04.08.2022 r. podał, iż nie należy brać ich pod uwagę przy ocenie

zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Wskazują na to fragmenty wyjaśnień

Wykonawcy, gdzie wskazał, że dokładne parametry zaoferowanego rozwiązania podał

w kolumnie „Oferowane parametry”, zaś w kolumnie „Opis” przedstawił jedynie opis

głównego elementu przyjęty jako konfiguracja bazowa oferowanego sprzętu oraz że

zgodność oferty z warunkami zamówienia należy badać przez pryzmat parametrów

przedstawionych w kolumnie „Oferowane parametry”. Z kolei w przypadku informacji

podanych w kolumnie „Oferowane parametry” Wykonawca — ograniczając się jedynie do

przekopiowania fragmentów treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) —

zaniechał określenia precyzyjnych parametrów zaoferowanego rozwiązania. Wynika to

z okoliczności, że na skutek przekopiowania ww. fragmentów Wykonawca podał w istocie

minimalne parametry wymagane przez Zamawiającego (w przypadkach, gdzie w Opisie

przedmiotu zamówienia mowa jest o minimalnych parametrach danego rozwiązania) lub nie

sprecyzował w ogóle co jest przedmiotem oferty (w przypadkach, gdzie Zamawiający

dopuścił w Opisie przedmiotu zamówienia zaoferowanie rozwiązań o różnych parametrach

posługując się zwrotem „lub”). Zamawiający wskazał przykładowo poz. dotyczącą „Serwera

plików główny” - Procesor, Dysk, wbudowane porty, pamięć, „Serwer plików zapasowy” pamięć, „Kamera ANPR (BRD) - oświetlacz IR. Poza podanymi powyżej przykładami

w ramach oferty Wykonawcy tożsama sytuacja ma miejsce w przypadku następujących

pozycji formularza „Funkcjonalność sprzętu”: „Serwer kopii zapasowej (Macierz dyskowa)”,

„Serwer do obsługi monitoringu dróg”, „Przełącznik sieciowy 48port”, „KVM”, „Komputery

stacjonarne typu all-in-one wraz z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowym”,

„Laptopy ze stacją dokującą z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowy”, „Monitor

27 cali”, „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do

połączenia ich w ścianę wizyjną”, „Skaner wielkoformatowy”, „Tablet RTK (android)

z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet (android) bez RTK”.

W związku z powyższym - na podstawie informacji przekazanych przez Wykonawcę

w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” - nie jest możliwe ustalenie precyzyjnych parametrów

zaoferowanych rozwiązań. W praktyce Wykonawca ograniczył się do przepisania

minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia

nie precyzując jednak:

- dokładnego poziomu parametrów oferowanego rozwiązania;

- sposobu realizacji parametru, jeżeli sposobów realizacji tego parametru Zamawiający

dopuścił kilka.

Ofertę w zamówieniach publicznych należy rozumieć przez pryzmat oferty

w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, czyli zobowiązania wykonawcy składającego

ofertę do określonego świadczenia (art. 66 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp).

Świadczenie to musi być precyzyjne i jednoznaczne, opisane w taki sposób, aby

Zamawiający miał świadomość nie tylko jego zgodności z wymaganiami merytorycznymi, ale

również by świadczenie to mogło zostać przez niego odebrane. W związku z powyższym

Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia.

Jednocześnie pismem z dnia 20 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru

oferty Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj.

w zakresie niezasadnego podtrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie

Przystępującego podlegało umorzeniu. W piśmie z dnia 12 października 2022 r.

Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego ww. zarzutu odwołania.

W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy

wskazać, iż:

- zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;

- zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych

środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą;

- zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej

oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia

w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych;

- zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami

zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia;

- zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;

- zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki

polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta

została poprawiona;

- zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia;

- zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 16 pkt 2, art. 223 ust. 1, art. 126 ust. 1

oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co łącznie skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp polegającym na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego.

Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że dotyczą one czynności badania

oferty Odwołującego zakończonej odrzuceniem z uwagi na niezgodność z warunkami

zamówienia w zakresie parametrów oferowanych rozwiązań dotyczących następujących

pozycji załącznika nr 3a do SWZ „Funkcjonalność sprzętu”: Tablet RTK (Android)

z zewnętrzna tyczką, Tablet (Android) bez RTK, Kamera ANPR(BRD), Monitor LCD 50” do

pomieszczenia monitoringu, Serwer do obsługi monitoringu dróg, Laptop ze stacją dokującą

oraz Serwer plików zapasowy.

Na wstępie Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez

nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, jest zarzutem

spóźnionym.

Przedmiotem tego zarzutu jest czynność Zamawiającego z dnia 29 lipca 2022 r.

polegająca na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W tym dniu Odwołujący

powziął wiedzę o powyższej czynności. Tym samym jeżeli w ocenie Odwołującego treść tego

wezwania była nieprecyzyjna, bowiem Zamawiający nie podał, jakie konkretnie powziął

wątpliwości co do oferowanego sprzętu, to Wykonawca powinien w odpowiednim terminie

skorzystać ze środka ochrony prawnej. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 515 ust. 1

pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest

równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji

o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została

przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący nie zdecydował się

zaskarżyć czynności Zamawiającego z dnia 29 lipca 2022 r. w ustawowym terminie, zatem

winien on liczyć się z konsekwencjami, jakie wiązać się mogą dla wykonawcy z wszczęciem

procedury wyjaśnień treści oferty.

Ponadto wskazać należy, iż treść skierowanego do Odwołującego wezwania miała

charakter wtórny w obliczu niemożliwych do usunięcia, po upływie terminu składania ofert,

błędów w ofercie Wykonawcy dotyczących niezgodności z warunkami zamówienia

w przypadku pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną wtyczką“, „Tablet (Android) bez

RTK”, „Kamera ANPR (BRD)” oraz „Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu”

załącznika nr 3a do SWZ.

Przechodząc następnie do kwestii oceny zgodności oferty Odwołującego

z warunkami zamówienia przypomnieć należy, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę

w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega

na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu

opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści

oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz

wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy

odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.

z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia

umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa

zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres

i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny

zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,

iż wraz z ofertą Zamawiający żądał złożenia przez wykonawców formularza „Funkcjonalność

sprzętu” według załącznika nr 3a do SWZ. W ramach ww. formularza Zamawiający

oczekiwał od wykonawców podania opisu oferowanego rozwiązania (w ramach kolumny

„Opis”) oraz oferowanych parametrów tego rozwiązania (w ramach kolumny „Oferowane

parametry”). W ocenie Izby oczywistym było, że zadaniem wykonawcy było wypełnienie

załącznika nr 3a do SWZ w taki sposób, aby wynikało z niego jakie urządzenie oferuje dany

wykonawca oraz jakie posiada ono parametry, wszak podanie ww. elementów stanowiło

essentialia negotti oferty. Naturalnym jest również, że na podstawie informacji zawartych

w ww. załączniku Zamawiający weryfikował, czy treść oferty wykonawcy odpowiada

warunkom zamówienia opisanym w specyfikacji. Tym samym wykonawca winien dołożyć

należytej staranności i rzetelnie opisać oferowane świadczenie. Zdaniem Izby przygotowany

przez Zamawiającego wzór formularza załącznika nr 3a do SWZ był standardowym wzorem

stosowanym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie powinien

powodować trudności w wypełnieniu. Zauważyć należy, iż zarzucany przez Odwołującego

brak instrukcji czy wytycznych co do tego jak wypełnić załącznik nr 3a do SWZ nie zwalniał

wykonawcy z obowiązku dokładnego opisania oferowanego rozwiązania, przy czym

wykonawcom zostawiono pewną elastyczność co do sposobu opisu oferowanego

rozwiązania. Odwołujący zresztą nie wyjaśnił, które elementy załącznika nr 3a do SWZ

budziły jego wątpliwości, czy też były niejasne. Odwołujący nie podał też jak takie wytyczne

miałyby wyglądać. W ocenie Izby Odwołujący w istocie własnymi uchybieniami i brakiem

należytej staranności próbował obciążyć Zamawiającego, podczas gdy sam wypełniając

załącznik nr 3a do SWZ w dużej mierze ograniczył się do „kopiuj - wklej” z opisu przedmiotu

zamówienia i ofert dostawców, podania parametrów przykładowych w odniesieniu do

parametrów dotyczących szeregu sprzętów, opisania przedmiotu zamówienia w sposób

wskazujący, iż spełnia on dany wymóg, podczas gdy oświadczenie takie nie odpowiadało

rzeczywistości, nieprecyzyjnego opisania przedmiotu oferowanego świadczenia oraz

wskazania rozwiązań alternatywnych.

Izba nie podzieliła tym samym argumentacji Odwołującego jakoby szczegółowe

wymagania co do treści oferty zostały przedstawione Wykonawcy dopiero na etapie

zawiadomienia o odrzuceniu oferty, co też miało skutkować naruszeniem zasady

przejrzystości wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Jak już wskazano powyżej sporządzenie

oferty w sposób jasny, jednoznaczny i pełny, jest obowiązkiem wykonawcy, a pozostawiona

wykonawcom w tym zakresie pewna elastyczność co do sposobu opisu oferowanego

rozwiązania nie zwalniała z powyższego obowiązku.

Pozycja „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką“ oraz „Tablet (Android) bez RTK” zarzut niezasadny

Zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie

poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na pominięciu w formularzu

ofertowym zapisu o konfiguracji rozdzielczości kamery w Tabletach RTK oraz Tabletach bez

RTK spełniającej wymóg opisu przedmiotu zamówienia nie potwierdził się.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste

omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty

z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym w sytuacji

wystąpienia jednej z ww. omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej

poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Podkreślić

należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (daw. art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju

błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one

zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty

każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje

pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego

oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,

że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji

wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten

pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może

prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych

w treści SWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów

zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.

Poza sporem było, że Zamawiający w przypadku pozycji dotyczącej Tabletów RTK

(Android) z zewnętrzną tyczką (poz. 9.17 załącznika nr 1 do SWZ) oraz Tabletów (Android)

bez RTK (poz. 9.18 załącznika nr 1 do SWZ) wymagał, aby były wyposażone w kamerę

o rozdzielczości 16 Mpx. Odwołujący w załączniku nr 3a do SWZ oświadczył, że oferowane

tablety posiadają kamerę przednią 13 Mpx oraz tylną 5 Mpx. Wraz z ofertą Odwołujący złożył

kartę katalogową oferowanych tabletów (obarczoną uchybieniem formalnym w postaci braku

podpisu Wykonawcy), która potwierdzała ww. parametry kamery. Odwołujący stał na

stanowisku, że podane w tabeli załącznika nr 3a do SWZ parametry urządzenia zostały

omyłkowo wpisane, zamiast 16 Mpx dla jednej z kamer (dla kamery tylnej), wpisano wartość

5 Mpx, co stanowi typowy przejaw tzw. innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, którą Zamawiający winien poprawić. Zdaniem Odwołującego poprawa ww.

omyłki nie wymagała od Zamawiającego szczególnej wiedzy merytorycznej, była prosta

i jednoznaczna, nie miała żadnego wpływu na cenę oferty i dotyczyła wyłącznie dwóch

pozycji.

Odnosząc się do zarzutu odwołania wskazać należy, iż rację miał Zamawiający, że

oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim

Wykonawca zaoferował Tablety z RTK oraz Tablety bez RTK wyposażone w kamerę

przednią o rozdzielczości 13Mpx oraz tylną 5Mpx, podczas gdy Zamawiający oczekiwał

tabletów z kamerą o rozdzielczości 16 Mpx. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej

sprawy brak jest podstaw do poprawienia załącznika nr 3a do SWZ Odwołującego

w zakresie pozycji dotyczących tabletów z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W ocenie Izby treść oferty Odwołującego nie dawała podstaw do uznania, że

zamiarem Odwołującego było wpisanie w treści załącznika nr 3a do SWZ w pozycjach

dotyczących tabletów w zakresie parametru „kamera” rozdzielczości kamery tylnej o wartości

16 Mpx, zamiast wpisanej wartości 5 Mpx. Podkreślić należy, iż gdyby Zamawiający poprawił

ofertę Odwołującego w sposób postulowany przez Wykonawcę, to prowadziłoby to do

merytorycznych zmian w jej treści, bowiem zmianie uległoby oświadczenie woli Wykonawcy

dotyczące przedmiotu świadczenia, co jest co do zasady niedopuszczalne po upływie

terminu składania ofert. Ponadto z treści oferty Odwołującego nie sposób wywieść w jaki

sposób należałoby poprawić ofertę Odwołującego, w tym czy zmianie miałaby ulec

rozdzielczość dotycząca kamery przedniej czy tylnej, wszak oświadczenie woli wykonawcy

dotyczące oferowanego przedmiotu świadczenia nie może mieć charakteru fikcyjnego.

Innymi słowy, weryfikując treść oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnych danych

wskazujących, że wolą Odwołującego było zaoferowanie tabletów z kamerą tylną

o rozdzielczości 16 Mpx.

Zauważyć również należy, iż stanowisko Odwołującego co do sposobu poprawienia

omyłki i parametrów oferowanych tabletów było niespójne. Jak wynika ze strony 8 odwołania

- zdaniem Odwołującego - doszło do omyłkowego wpisania dla kamery tylnej wartości 5 Mpx,

podczas gdy jej faktyczna wartość wynosi 16 Mpx. Tym samym Odwołujący nie twierdził, że

omyłka dotyczyła kamery przedniej, dla której podano wartość 13 Mpx. Tymczasem do akt

sprawy Wykonawca złożył kartę katalogową - jak twierdził - oferowanych tabletów, która dla

kamery przedniej podaje dużo niższą wartość aniżeli wskazana w załączniku nr 3a do SWZ.

Powyższe rozbieżności jedynie potęgują wątpliwości co do rzeczywistego przedmiotu

oferowanego świadczenia i czynią twierdzenia Odwołującego niewiarygodnymi.

Niespójne było to też stanowisko Odwołującego jakoby wymóg dotyczący

rozdzielczości kamery był nieprecyzyjny, gdyż - jak twierdził Wykonawca - standardem jest

posiadanie dwóch kamer w tego typu urządzeniach, tj. przedniej i tylnej (patrz s. 7

odwołania). Z kolei na stronie 10 odwołania Wykonawca wskazał, że „w niniejszym

przypadku z całą pewnością możemy mówić o takiej niezamierzonej niezgodności,

w szczególności mając na uwadze fakt jednoznacznego wymogu w OPZ”. Jednocześnie

słusznie zauważył Zamawiający, że Odwołujący nie miał problemu, aby wskazać

w załączniku 3a rozdzielczość i dla przedniej i dla tylnej kamery, jednak dla żadnej z nich

rozdzielczość nie spełniała wymogu 16 Mpx.

Podsumowując, w rozpoznawanym przypadku poprawa oferty Odwołującego

w sposób podnoszony przez Wykonawcę stanowiłaby istotną zmianę w zakresie przedmiotu

oferowanego urządzenia i stanowiłaby wyraz dostosowania treści oferty Odwołującego do

wymogów specyfikacji warunków zamówienia, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli

wykonawcy na postawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte

w ofercie nie daje takich podstaw. Powyższe z kolei wyklucza możliwość poprawienia oferty

Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego była

zatem niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Pozycja „Kamera ANPR (BRD)” - zarzut niezasadny

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty

Odwołującego z uwagi na sprzeczność z punktem 11.2.2. załącznika nr 1 do SWZ, tj.

w zakresie w jakim Zamawiający wymagał, aby kamera ANPR (BRD) posiadała oświetlacz

IR o zasięgu 150 m, przy czym dopuszczono oświetlacz zewnętrzny.

Poza sporem było, że Odwołujący dla ww. pozycji załącznika nr 3a do SWZ wskazał

kamerę HIK VISION iDS - TCV900-BI (kolumna „Opis”). Jednocześnie w kolumnie

„Oferowane parametry” Odwołujący wskazał, że oferowane rozwiązanie posiada „Oświetlacz

IR: zasięg 150m (może być zewnętrzy)”, co stanowiło powielenie zapisów specyfikacji.

Bezsporne między Stronami było, że podana przez Odwołującego kamera HIK VISION iDS TCV900-BI nie zapewnia realizacji parametru dotyczącego oświetlacza IR o zasięgu 150 m,

wobec czego w przypadku zaoferowania tej kamery konieczne było jednoczesne

zaoferowanie odrębnego urządzenia, tj. oświetlacza IR zewnętrznego o zasięgu min. 150 m.

Jednocześnie z załącznika nr 3a do SWZ w przypadku pozycji „Kamera ANPR (BRD)”

z kolumny „Opis” nie wynika, że Wykonawca zaoferował oświetlacz IR zewnętrzny.

Odwołujący nie podał w kolumnie „Opis” oznaczenia zewnętrznego oświetlacza IR,

analogicznie jak w przypadku oferowanej kamery HIK VISION ids - TCV900-BI.

Jednocześnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący pismem z dnia 3

sierpnia 2022 r. w zakresie kamery ANPR wyjaśnił, że „Wykonawca zaoferował kamerę HIK

VISION iDS - TCV900-BI wraz z opcjonalnym wyposażeniem. Oferowany zestaw spełnia

wymogi załącznika nr 1 do SWZ, co zostało zadeklarowane w kolumnie oferowane

parametry. Wraz z kamerą w zestawie dostarczony zostanie doświetlacz IR o zasięgu

160m.”

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Odwołujący nie skonkretyzował

w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia w zakresie oświetlacza

w odpowiedzi na wymogi Zamawiającego. Z treści oferty Odwołującego nie sposób wywieść,

czy Wykonawca oprócz kamery zaoferował oświetlacz, w tym czy było to oświetlacz

wewnętrzny czy zewnętrzny oraz jaki faktycznie posiadał zasięg. Okoliczność, iż oferowana

przez Odwołującego kamera nie posiada oświetlacza wewnętrznego została ustalona przez

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie dostępnych mu

informacji i nie była kwestionowana przez Wykonawcę. Z kolei Odwołujący dopiero

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 lipca 2022 r. uszczegółowił treść

złożonej oferty podając, że oferuje kamerę z opcjonalnym wyposażeniem obejmującym

doświetlacz IR o zasięgu 160 m (w formularzu 3a wskazano 150 m), co słusznie zostało

zakwalifikowane przez Zamawiającego jako próbę zmiany treści oferty po upływie terminu

składania ofert.

Podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy, który jest profesjonalistą, jest

skonkretyzowanie przedmiotu treści oferty przez wskazanie konkretnie oferowanych

rozwiązań czy parametrów urządzeń, bowiem porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty

z treścią opisu zawartego w specyfikacji przesądza o ich wzajemnej zgodności. Nie można

uznać za prawidłowe działanie wykonawcy polegające na bezrefleksyjnym kopiowaniu

wymogów zamawiającego i przenoszeniu ich do treści oferty w sposób, który nie pozwala

ocenić zakresu i przedmiotu zobowiązania wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy

niewątpliwie załącznik nr 3a do SWZ służył potwierdzeniu wymogów Zamawiającego

w zakresie poszczególnych urządzeń. Tym samym zadaniem Odwołującego było dołożenie

należytej staranności i rzetelne wypełnienie załącznika nr 3a do SWZ, stanowiącego treść

jego oferty, przez wskazanie opisu rozwiązania wraz z parametrami technicznymi, w sposób

umożliwiający Zamawiającemu weryfikację treści oferty pod kątem zgodności z SWZ.

Jednocześnie nie zostało wykazane przez Odwołującego jakoby dostawca sprzętu

traktował doświetlacz IR jako opcjonalną część urządzenia pod nazwą wskazaną w treści

oferty dostawcy. Nawet jeżeli pod nazwą zawartą w punkcie 6.4 oferty dostawcy „zaszyty”

został doświetlacz, choć nie wynika to z treści oferty dostawcy, to nie oznacza to

automatycznie, że został on zaoferowany przez Odwołującego.

Wobec powyższego treść oferty Odwołującego pozostaje sprzeczna z wymogiem

Zamawiającego określonym w punkcie 11.2.2. załącznika nr 1 do SWZ.

Pozycja „Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu” - zarzut niezasadny

W ocenie Izby zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego

z uwagi na sprzeczność z punktem 9.15 ppkt 3 załącznika nr 1 do SWZ, tj. w zakresie

w jakim Zamawiający wymagał, aby monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu

posiadał min. 2 x USB był niezasadny.

Bezspornie Odwołujący dla ww. pozycji załącznika nr 3a zaoferował monitor LG

50UR640S (kolumna „Opis”). Jednocześnie w kolumnie „Oferowane parametry” w ww.

załącznika wskazał, że oferowane rozwiązanie posiada min. 2 x USB. Ponadto w toku

postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący w odniesieniu do ww. pozycji pismem

z dnia 3 sierpnia 2022 r wyjaśnił, że „Na pełne rozwiązanie składa się monitor LCD 50” do

pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do połączenia ich w ścianę wizyjną.

Wykonawca w ofercie zaoferował monitor LG 50UR640S, a pełna konfiguracja

dostarczonych produktów zawiera wszystkie parametry które przedstawiliśmy w kolumnie

„Oferowane parametry”. Wykonawca w zestawie dołączy wymagane przewody, stelaż

umożliwiający montaż na ścianie w układzie 2x2 monitory, a nadto media player, który

umożliwi korzystanie z drugiego portu USB, wymaganego przez Zamawiającego.”

W zakresie zarzutu odwołania wskazać należy, iż nie było sporne między Stronami

postępowania odwoławczego, że oferowany przez Odwołującego monitor LG 50UR640S nie

posiada dwóch wyjść USB, co z kolei pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem

Wykonawcy zawartym w kolumnie „Oferowane parametry” oraz wymogami Zamawiającego.

Tym samym bezsprzecznie oferowany przez Odwołującego sprzęt - ww. monitor nie spełnia

parametru dotyczącego dwóch wyjść USB. Dalej stwierdzić należy, iż wbrew twierdzeniom

Odwołującego z treści oferty (załącznika nr 3a do SWZ) nie można wyczytać, że Wykonawca

oprócz monitora zaoferował dodatkowy zestaw, w tym obejmujący media player, który - jak

wyjaśnił Odwołujący pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. - umożliwi korzystanie z drugiego

portu USB wymaganego przez Zamawiającego. Informację w powyższym zakresie

Zamawiający powziął dopiero z wyjaśnień treści oferty zawartych w piśmie z dnia 3 sierpnia

2022 r. oraz dowodu złożonego w ramach procedury wyjaśnień ceny (oferta dostawcy

z 13.07.2022 r.). Prawidłowo zatem Zamawiający zakwalifikował wyjaśnienia Odwołującego

jako niedopuszczalną w świetle art. 223 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp próbę zmiany treści

oferty zmierzającą do uzupełnienia przedmiotu oferowanego świadczenia. Odwołujący nie

wykazał również, że takie elementy jak media player nie są osobno wyceniane przez

dostawców, gdyż stanowią całość zestawu. Odnośnie sposobu wypełnienia tabeli załącznika

nr 3a do SWZ oraz obowiązków wykonawcy związanych z koniecznością skonkretyzowania

treści oferty Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną powyżej i niezasadne jest jej

powielanie.

Tym samym treść oferty Odwołującego pozostaje sprzeczna z wymogiem

Zamawiającego określonym w punkcie 9.15 ppkt 3 załącznika nr 1 do SWZ.

Pozycja „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stacją dokującą” - zarzut

zasadny, bez wpływu na wynik postępowania

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegający na

odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na sprzeczność z wymogami określonymi

w punkcie 9.5 ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia oraz pkt 9.11 ppkt 12 opisu przedmiotu

zamówienia potwierdził się. Z uwagi jednak na to, iż decyzja o odrzuceniu oferty

Odwołującego okazała się prawidłowa w zakresie pozycji: „Tablet RTK (Android)

z zewnętrzną tyczką“, „Tablet (Android) bez RTK”, „Kamera ANPR (BRD)” oraz „Monitor

LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu”, brak jest wpływu na wynik postępowania

w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba uwzględnia

odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,

konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Brak wpływu stwierdzonego naruszenia

na wynik postępowania jest równoznaczny z brakiem możliwości uwzględnienia zarzutu

dotyczącego tego naruszenia. Wobec powyższego zarzut odwołania dotyczący pozycji

„Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stacją dokującą” załącznika nr 3a do

SWZ podlegał oddaleniu.

Odnosząc się do zarzutu odwołania Izba wskazuje, iż rację miał Zamawiający, że

treść oferty Odwołującego co do zaoferowania pakietu Microsoft Office Home&Business

2021 PL w ramach pozycji “Serwer do obsługi monitoring dróg” oraz “Laptop ze stacją

dokującą” była we wnętrznie sprzeczna. Z jednej strony Odwołujący w kolumnie “Opis”

załącznika nr 3a do SWZ dla ww. pozycji wskazał “Microsoft Office — 30-dniowa wersja

próbna, wyklucza licencję pakietu Office”. Z drugiej zaś strony w kolumnie „Oferowane

parametry” podał „Pakiet Microsoft Office Home&Business 2021 PL”. Tym samym

całościowa analiza treści załącznika nr 3a do SWZ zasadnie wzbudziła wątpliwości

Zamawiającego co do przedmiotu oferowanego świadczenia, które podlegały wyjaśnieniom

w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby dostrzeżone przez Zamawiającego

rozbieżności w ofercie Odwołującego zostały jednak skutecznie wyjaśnione w toku

postępowania. Jak wskazał w piśmie z dnia 3 sierpnia 2022 r. Odwołujący »(...) kolumna

„Opis” zawiera wyłącznie konfigurację bazową oferowanego sprzętu. Zaznaczenie do których

referuje zamawiający to opis z konfiguratora producenta. W kolumnie „Oferowane parametry”

zaznaczono oferowane licencje Microsoft Office. Element w kolumnie „Opis” odnosi się

wyłącznie do licencji zainstalowanych z poziomu fabryki, wgranych przez producenta.

Ponieważ Wykonawca zamierza dokonać zakupu tychże licencji z innego źródła, ich

obecność nie została zaznaczona w kolumnie „Opis”. Wykonawca podkreśla, że w ramach

wyceny laptopów ze stacją dokującą dokonano również wyceny pełnej i nieograniczonej

licencji Pakietu Microsoft Office Home & Business 2021 PL, zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego przedstawionymi w SWZ, czego wyraz znajduje się w kolumnie „Oferowane

parametry”«. Z powyższego zatem wprost wynika, że Odwołujący w ramach ww. pozycji

załącznika nr 3a do SWZ zaoferował Pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL,

a informacje zawarte w kolumnie „Opis” dotyczyły licencji zainstalowanych z poziomu fabryki,

wgranych przez producenta. Podkreślić należy, iż Zamawiający w zawiadomieniu

o odrzuceniu oferty Odwołującego nie odniósł się do powyższych wyjaśnień Wykonawcy,

w szczególności nie wskazał dlaczego nie dał im wiary. Powyższe jest także spójne

z dowodem załączonym do pisma z dnia 3 sierpnia 2022 r., tj. ofertą dostawcy z 13 lipca

2022 r.

Wobec powyższego zdaniem Izby brak było podstaw do uznania, iż oferta

Odwołującego jest sprzeczna z warunkami zamówienia zawartymi w punkcie 9.5 ppkt 10

oraz pkt 9.11 ppkt 12 załącznika nr 1 do SWZ.

Pozycja „Serwer plików zapasowy” - zarzut zasadny, bez wpływu na wynik postępowania

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegający na odrzuceniu oferty

Odwołującego z uwagi na sprzeczność z wymogami określonymi w punkcie 9.2 ppkt 13

opisu przedmiotu zamówienia potwierdził się. Z uwagi jednak na to, iż decyzja o odrzuceniu

oferty Odwołującego okazała się prawidłowa w zakresie pozycji: „Tablet RTK (Android)

z zewnętrzną tyczką“, „Tablet (Android) bez RTK, „Kamera ANPR (BRD)” oraz „Monitor LCD

50“ do pomieszczenia monitoringu”, brak jest wpływu na wynik postępowania w rozumieniu

art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Wskazać należy, iż poza sporem było, że Odwołujący w kolumnie „Oferowane

parametry” dla pozycji „Serwer plików zapasowy” załącznika nr 3a do SWZ podał: „Windows

Server 2022 Standard (licencja musi zostać dobrana tak, aby przy zastosowanych

procesorach, możliwe było uruchomienie minimum 4 maszyn wirtualnych). Na całe

proponowane rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User

CALs oraz nośnik do downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”, co stanowiło

powielenie wymogu zawartego w specyfikacji. Z kolei w kolumnie „Opis” Odwołujący

wskazał, że przedmiotem oferty jest: „1 Windows Server 2022 Standard,16 rdzeni, FI, bez

nośnika, bez licencji CAL, wersja wielojęzyczna”. Powyższa rozbieżność została jednak

skutecznie wyjaśniona w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący w piśmie

z dnia 3 sierpnia 2022 r. wyjaśnił w szczególności, że »kolumna „Opis” przedstawia opis

głównego elementu, co przyjęliśmy jako konfigurację bazową dla zaoferowanego sprzętu,

składającego się na element oferty (na potrzeby korzystania z konfiguratorów sprzętowych

producentów i dystrybutorów hardwaru oraz softwaru). W kolumnie „Oferowane parametry”

zaś zawarto potwierdzenie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SWZ

i zaoferowanych przez Wykonawcę parametrów, które zostaną dostarczone w ramach

realizacji zamówienia w oparciu o konfigurację bazową, którą przedstawiliśmy w sekcji

„Opis”.« oraz podkreślał, że »oferuje sprzęt (hardweare i softweare), którego parametry

zostały wskazane w kolumnie „Oferowane parametry” i które w całości spełniają określone

przez Zamawiającego wymagania.« Dokonując oceny treści oferty Odwołującego wraz

z udzielonymi wyjaśnieniami Izba doszła do przekonania, że Odwołujący wyjaśnił

rozbieżności w treści jego oferty zaistniałe pomiędzy kolumną „Opis” a kolumną „Oferowane

parametry” załącznika nr 3a do SWZ, potwierdzając że oferowany sprzęt wraz

z oprogramowaniem skonkretyzowano w kolumnie „Oferowane parametry”. W ocenie Izby

oświadczenie Wykonawcy o treści „Na całe proponowane rozwiązanie należy dostarczyć:

150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs (...)” zawarte w kolumnie „Oferowane

parametry” potwierdza, że Wykonawca przyjął na siebie zobowiązanie w powyższym

zakresie. Podkreślić należy, iż Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty

Odwołującego nie odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy złożonych w powyższym zakresie,

w szczególności nie wskazał dlaczego nie dał im wiary. Co szczególnie istotne, Zamawiający

pominął także twierdzenia Odwołującego zawarte w punkcie 5. pisma z dnia 3 sierpnia 2022

r., w którym wyjaśniona została m.in. kwestia oferowanych licencji dla serwera zapasowego.

Powyższe jest także spójne z dowodem załączonym do pisma z dnia 3 sierpnia 2022 r., tj.

ofertą dostawcy z 13 lipca 2022 r.

Za bez znaczenia dla przedmiotu sporu Izba uznała przywołane przez Odwołującego

niejasności w zakresie liczby licencji CAL, jakie pojawiły się w toku przedmiotowego

postępowania, skoro zostały one ostatecznie wyjaśnione przed upływem terminu składania

oferty i nie budziło wątpliwości Wykonawcy, że Zamawiający oczekiwał dostarczenia łącznie

300 licencji CAL (150 na serwer główny i 150 na serwer zapasowy).

W świetle powyższego brak było podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego jest

sprzeczna z wymogami określonymi w punkcie 9.2 ppkt 13 załącznika nr 1 do SWZ.

Konkludując powyższe zdaniem składu orzekającego czynność Zamawiającego

polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

była prawidłowa. Tym samym gdyby nawet uznać, że Zamawiający w okolicznościach

niniejszej sprawy zobowiązany był w świetle postanowień SWZ do wezwania Wykonawcy do

złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to wobec niezgodności oferty

Odwołującego z warunkami zamówienia, oferta Wykonawcy nie mogła zostać uznana za

najwyżej ocenioną. Brak było zatem podstaw do wezwania Wykonawcy w trybie art. 126

ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto dodać należy, iż zasadniczym celem przedmiotowych środków

dowodowych jest potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego, nie zaś

konkretyzowanie, czy też ustalanie oświadczenia woli wykonawcy co do oferowanego

sprzętu i parametrów technicznych, które w niniejszej sprawie wyrażane były w załączniku

nr 3a do SWZ.

Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw.

z art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 107 ust. 1 w zw.

z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest

niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy. Odwołujący wskazał, iż pierwsza wada dotyczy tego, że Zamawiający

zaniechał doprecyzować wymogi w zakresie sposobu sporządzenia oferty, a następnie

dokonywał badania i oceny oferty Odwołującego w oparciu o niewyartykułowane

w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu jej sporządzenia. Druga wada

postępowania dotyczyła natomiast tego, że Zamawiający w SWZ przewidział, iż

przedmiotowe środki dowodowe będą składane na wezwanie kierowane do wykonawcy na

podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z obecnie obowiązującymi

przepisami, są one składane wraz z ofertą, co spowodowało, iż Zamawiający nie mógł

w sposób prawidłowy przeprowadzić czynności w zakresie badania i oceny ofert,

a postanowienia dokumentacji wprowadzały w błąd.

W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest

unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące

przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do

naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest

niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim

przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada

postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie

w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej

unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy,

że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która

definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę

wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania

jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić

postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni

rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne

jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością

zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255

pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy

w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy Pzp

podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy,

natomiast art. 459 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu

o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego wynika,

że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w powiązaniu z niemożliwą do

usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia

postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Izba w okolicznościach niniejszej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania

Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Odnośnie pierwszej „wady” postępowania Izba uznała, że przedmiotowe postępowanie

w istocie taką wadą nie jest obarczone. Uchybienia Odwołującego popełnione podczas

sporządzenia oferty skutkujące jej niezgodnością z warunkami zamówienia nie wynikają

z braku instrukcji czy wytycznych Zamawiającego co do sposobu wypełnienia tabeli

załącznika nr 3a do SWZ, lecz są wynikiem braku należytej staranności Odwołującego

w zakresie konkretyzacji oferowanego przedmiotu świadczenia. W ocenie Izby analiza

załącznika nr 3a do SWZ nie budzi wątpliwości, iż zamawiający nałożył na wykonawców

obowiązek opisania przedmiotu świadczenia oraz podania jego parametrów. Charakter tego

dokumentu wskazuje, że jego celem było udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca

spełnia określone wymagania SWZ. Tym samym tylko podanie precyzyjnych wartości

pozwalało na jakąkolwiek ocenę oferty, a dalej na uznanie, że spełnia ona wymagania SWZ.

W powyższym zakresie Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej dotyczącą

treści oferty oraz znaczenia załącznika nr 3a do SWZ, wobec czego jej powielanie jest

niezasadne.

Co z kolei tyczy się drugiej wady postępowania Izba co do zasady zgadza się, że

postępowanie o udzielenie zamówienia było obarczone wadą polegającą na żądaniu

złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp od

wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, podczas gdy stosownie do

art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków

dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Powyższe uchybienie nie stanowi jednak

naruszenia kwalifikowanego, skutkującego nieważnością umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Jak już wskazano powyżej przesłanki nieważności umowy zostały zawarte

w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, a Odwołujący nie twierdził, że którakolwiek z przesłanek

określonych tym przepisem została spełniona w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Jednocześnie w ocenie Izby żadna z przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 ustawy nie

zachodzi w niniejszym przypadku. Ponadto jak już wskazano powyżej, w przypadku oferty

Odwołującego, brak było podstaw do zastosowania art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ

oferta Wykonawcy jako podlegająca odrzuceniu nie mogła zostać uznana za najwyżej

ocenioną. Z kolei Przystępujący przedmiotowe środki dowodowe złożył wraz z ofertą,

a zatem Zamawiający mógł w sposób prawidłowy przeprowadzić czynności w zakresie

badania i oceny oferty.

Tym samym zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy

Pzp oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 107 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie mógł

zostać uwzględniony.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................