Sygn. akt: KIO 2554/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 9.08. 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2024 r. w
Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 lipca 2024 r. przez
Odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41933
Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina BytomMiejski Zarząd Dróg i Mostówz/s w
Bytomiu (ul. Smolenia 35, 41902 Bytom),
- Uczestnik po stronie Zamawiającego: M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG
DROGOWYCH I KOMUNALNYCH "DROMAR" MARIAN KALIŚCIAK z/s w Stanicy (44-145 Stanica, ul. Gliwicka 25),
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4,
41933 Bytom) kwotę 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 90 %
kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: KIO 2554/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawcę Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Gmina Bytom Miejski Zarząd Dróg i Mostówz/s w Bytomiu:
„Dostawa artykułów spożywczych na potrzeby Salonów EXL oraz VIP” – znak sprawy: 118/PN/ZP/TLLZ/24 – Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 314020-2024.
Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na odtajnieniu przez Zamawiającego
w dniu 12 lipca 2024 r. zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w części obejmującej:
1.opisaną przez Odwołującego politykę cenową (strona 8 pisma Odwołującego z dnia 2 lipca 2024 r.),
2.Dowodu nr 5 załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lipca 2024 r. wraz z informacją o średniej płacy w
Zakładzie Odwołującego (str. 11 pisma Odwołującego z dnia 2 lipca 2024 r.),
3.Dowodu nr 6 i 7 załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lipca 2024 r., tj. na pkt. 1, 4, 5 czynności
Zamawiającego z dnia 12 lipca 2024 r.
W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
Odwołującego w odniesieniu do polityki cenowej, informacji o średnim wynagrodzeniu w zakładzie Odwołującego, oraz
dowodów nr 5, 6 i 7 załączonych przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lipca 2024 r.
2.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez uznanie za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w
odniesieniu do polityki cenowej, informacji o średni wynagrodzeniu w zakładzie Odwołującego, oraz dowód nr 5, 6 i 7 i
podjęciu nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu w ww. zakresie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Odwołującego.
Mając na względzie powyższe wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości i:
1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w części obejmującej: opisaną przez
Odwołującego politykę cenową (strona 8 pisma Odwołującego z dnia 2 lipca 2024 r.), informacji o średnim
wynagrodzeniu w zakładzie Odwołującego (str. 11 pisma Odwołującego z dnia 2 lipca 2024 r.), dowodów nr 5, 6 i 7
załączone przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lipca 2024 r., tj. pkt. 1, 4, 5 czynności Zamawiającego z dnia 12 lipca
2024 r. oraz nakazanie Zamawiającemu uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego
przez Odwołującego w odniesieniu do ww. informacji i dokumentów,
2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według
wystawionej faktury,
3.dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych
szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowód, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie.
Wykonawca podał: (...) Stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w wniesieniu odwołania,
ponieważ Zamawiający odtajnił treść złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Czynność zamawiającego podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma wpływ na
możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, ponieważ prowadzi do sytuacji w której podmioty konkurencyjne
uzyskają informację, które umożliwiły Odwołującemu złożenie korzystnej cenowo oferty w niniejszym postępowaniu. W
związku z czynnością dokonaną przez Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę na skutek ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotom konkurencyjnym. Możliwość wniesienia odwołania na czynność
Zamawiającego polegającą na odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz posiadanie
przez wykonawcę interesu w wniesieniu takiego odwołania została potwierdzona w wyroku KIO 991/22, KIO 1006/22”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/08/2024 r.) wniósł o jego oddalenie w całości. Podał
w szczególności: (...) Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko o tym, że Odwołujący nie wykazał, aby zastrzegane
przez niego informacje rzeczywiście stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej wskazał: (...)
I. Polityka cenowa
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego informacje nazywane przez Odwołującego „polityką
cenową” stanowią ogólne założenie przyjęte przy konstruowaniu cen w odniesieniu do zakresu podstawowego i
opcjonalnego. Z dokumentu w żaden sposób nie wynika w jaki sposób stawki tworzone, co się na nie przekłada i
dlaczego przedstawiają one określoną wartość. Samo przyjęcie określonej strategii (która nie została wymyślona przez
Odwołującego, a jest powszechnie stosowana) wyrażonej za pomocą hasła nie może być traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
II. Dowód nr 5 – informacja o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
Zbiorcza informacja o minimalnym wynagrodzeniu za pracę nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ
nie ujawnia stawek wynagrodzenia stosowanych w odniesieniu do konkretnych pracowników lub grup pracowników. Bez
znajomości informacji o ilości pracowników Odwołującego oraz grupach przyporządkowanych do danej kategorii
płacowej nie sposób ustalić informacji o wynagrodzeniach stosowanych przez Odwołującego. Na tej podstawie żaden
konkurent nie jest w stanie zaproponować konkretnym pracownikom Odwołującego korzystniejszych warunków ani
wykorzystać takich informacji w ewentualnych przyszłych postępowaniach, w których udział weźmie Odwołujący. Na
takiej podstawie brak jest również możliwości oszacowania kosztów pracowniczych Zamawiającego przy realizacji
zamówienia, ponieważ sama informacja o minimalnym wynagrodzeniu nie przedstawia informacji o wynagrodzeniu
pracowników skierowanych do realizacji zamówienia (które nie musi być stawką minimalną). Pozostałe informacje
stanowią wyliczenia matematyczne opierające się o konkretne stawki procentowe, a zatem ich wynik (stanowiący
określony procent od wynagrodzenia minimalnego) nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego również same stawki, które w odniesieniu do określonych elementów mogą mieć charakter zmienny nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ w żaden sposób nie wpisują się w definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa.
III. Dowód nr 6 i 7 – umowy
Zamawiający uważa, że przedstawione przez Odwołującego umowy nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Umowa będąca dowodem nr 6 nie zawiera nawet klauzuli poufności, co wskazuje, że stronom nie
zależało na objęciu jej poufnością. Niezależnie jednak od tego, samo zamieszczenie w umowie postanowień
zobowiązujących strony do zachowania jej postanowień w tajemnicy (co dotyczy dowodu nr 7) nie sprawia, że taki
dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) samo wykreowanie obowiązku zachowania poufności między
stronami kontraktu nie może automatycznie prowadzić do wniosku, że umowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby przedłożone przez niego umowy miały istotną wartość
gospodarczą, która powinna podlegać ochronie. Sama możliwość zapoznania się ze stawkami i warunkami umów nie
ma bowiem wartości gospodarczej, a jedynie okoliczności, które pozwoliły wykonawcy osiągnąć takie zasady
współpracy, co jednak z treści samych umów nie wynika. (...) Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób
automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników
dostępnych odwołującemu. Zamawiający ponownie podkreśla, że nie jest możliwe całościowe, ogóle zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które
zdaniem Odwołującego powinny podlegać ochronie związanej z tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden
sposób nie wyjaśnił, w czym upatruje naruszenie art. 16 PZP. Z treści wniesionego odwołania nie wynika dlaczego
odtajnienie dokumentów miałoby naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Jak podniesiono na początku uzasadnienia niniejszego pisma, to raczej działania Odwołującego w postaci
bezzasadnego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały na celu
ograniczenie uprawnień konkurentów.(...)
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (pismo z dnia 29/07/24) przystąpienie zgłosił
wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG DROGOW YCH I KOMUNALNYCH
"DROMAR" MARIAN KALIŚCIAK z/s w Stanicy. wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 7/08/24
powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
(...)
1. Dotyczy zarzutu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w części obejmującej: „1. opisaną
przez Odwołującego politykę cenową (strona 8 pisma Odwołującego z dnia 2 lipca 2024 r.”
Uzasadniając objęcie tajemnicą tzw. „strategii cenowej” – zawartej na str. 7-14 wyjaśnień ceny, Odwołujący wskazał
dosłownie kilka „ogólnych” zdań, w których powtarza, że zastrzeżona treść Wyjaśnień ma dla niego wartość
gospodarczą, gdyż odnosi się do sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący wskazuje, że:
•„Przedstawione strategie cenowe zawierają indywidualne nakłady pracy, które stanowią wartość handlową wykonawcy”,
•(…) postępowanie przetargowe, którego dotyczą wyjaśnienia ma charakter powtarzalny, a co za tym idzie ujawnienie
zastrzeżonych informacji może powodować przewagę konkurentów w kolejnych postępowaniach o podobnym
przedmiocie zamówienia”),
Z samego faktu, że wykonawca zakłada, że wykonanie czynności jak oczyszczanie terenów zieleni i rabat, czy
zamiatanie ciągów pieszych, itp. zajmie określoną jednostkę czasu nie oznacza, że taka informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Każdy z wykonawców musiał bowiem założyć wykonanie czynności
ujętych w szczegółowym formularzu cenowym w określonej jednostce czasu/ określonym nakładem pracy i informacja o
tym sama w sobie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno wyobrazić sobie jednocześnie, by informacja o tym,
że wykonawca X zakłada taki czy inny nakład pracy na określoną czynność, jest informacją, która może spowodować
utratę jego przewagi konkurencyjnej. Informacja o nakładach pracy nie stanowi również wartości handlowej wykonawcy,
która posiadałaby wartość gospodarczą. Nawet zaś gdyby przyjąć, że informacja o zakładanych nakładach pracy na
czynności oczyszczania mogłaby stanowić tajemnicę, to ZUKTZJW tego nie wykazał, w tym nie przedstawił żadnych
dowodów na wartość gospodarczą tej informacji. W uzasadnieniu brak jest jakichkolwiek informacji o tym w jaki sposób
te „indywidualne nakłady pracy” na opisane w ramach dokumentów zamówienia czynności, na konkretnym terenie, na
terenie danego miasta, a więc ustalone stricte w odniesieniu do tego jednego zamówienia mogłyby w sposób wpłynąć na
konkurencyjność ZUKTZJW, spowodować straty, czy zmniejszyć jego zyski. Przyjęcie określonego nakładu pracy przez
każdego wykonawcę w ramach wyceny zamówienia jest standardową informacją podawaną w wycenach, która jednak
nie ma żadnego unikalnego charakteru, i która odnosi się do konkretnych, wyspecyfikowanych w danym postepowaniu
czynności, realizowanych za określonym terenie, wymaganym przez danego zamawiającego sprzętem, na danym
skonkretyzowanym obszarze geograficznym. Co należy wskazać, podstawą wyceny świadczeń w ramach niniejszego
postępowania był szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, który miał zostać wyceniony w ramach bardzo
szczegółowych formularzy cenowych, które z kolei zawierały szczegółowe kalkulacje odnoszące się do zakresu
podstawowego i opcyjnego przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że każda z czynności określonych w Formularzu wymaga
poniesienia określonego nakładu pracy przez pracowników wykonawców, nie wyjaśnia, ani nie udowadnia wartości
gospodarczej informacji ujętych w piśmie. Cytowane powyższej stwierdzenie nie niesie więc ze sobą żadnej realnej
treści z punktu widzenia wymogów określonych w art. 11 ust. 2 uznk i świadczy o bezskuteczności zastrzeżenia.
Twierdzenie o rzekomej powtarzalności zamówienia nie stanowi też w wystarczającego argumentu uzasadniającego
zastrzeżenie kalkulacji. Gdyby tak było, prowadziłoby to wniosku, że we wszystkich prowadzonych w kraju
postępowaniach na usługi utrzymania ciągów pieszych, czy terenów zielonych, itp., wszystkie wyjaśnienia ceny spełniają
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż postępowania te są „powtarzalne” (ale jednak nie identyczne).
W kolejnych punktach uzasadnienia zastrzeżenia ZUKTZJW wskazał, że:
• „7. Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego pozycją na rynku
konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania
się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do
okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość
zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how Wykonawcy wpływa korzystnie na możliwość obniżenia ceny
oraz sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami
rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi.
8. W odniesieniu do informacji o sposobie i szacowaniu wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na
ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty – jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie niweczy
przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych
przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny ofert
Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do
dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to
istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest
cena”.
Dokonując lektury ww. części uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa ZUKTZJW – zwłaszcza w kontekście próby
wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych – w oczy „rzuca się” szereg ogólników, którymi operuje ZUKTZJW.
Można przy tym powiedzieć, że tezy forsowane przez tego wykonawcę, zdają się być właściwe dla każdego podmiotu,
który prowadzi działalność jako uczestnik postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w jakiejkolwiek branży. W
piśmie o odtajnieniu Zamawiający wskazał, że w ramach strategii cenowej ZUKTZJW powołał się na ogólnodostępne
zapisy projektowanych postanowień umowy w zakresie uruchomienia opcji i minimalnego poziomu realizacji umowy.
Wyjaśnienie ceny, w ramach którego wykonawca powtarza postanowienia dokumentów zamówienia, uzasadniając
wycenę, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i nie ma żadnej wartości gospodarczej. Zdaniem
Przystępującego, wycena konkretnego zamówienia na podstawie szczegółowych wymogów sformułowanych w
dokumentacji postępowania nie ma znamion tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy przy tym wskazać, że zastrzeżone
informacje należy i można ocenić tylko przez pryzmat przedstawionego przez ZUKTZJW uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy.
• „To jakość i staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do
zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie
zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych
za tajemnicę przedsiębiorstwa”
To natomiast jest opiera się na zwykle stosowanej przez wykonawców beletrystyce odnoszącej się do tego, że
znajomość wyjaśnień da „możliwość obniżenia ceny przez konkurentów w innych postępowaniach”, „będzie prowadzić
do możliwości dedukcji cen stosowanych w innych postępowaniach”, czy że „obniży to szanse na uzyskanie innych
zamówień przez ZUKTZJW”. Powyższe stwierdzenia nie niosą ze sobą żadnej realnej treści. Wykonawca nie udowodnił,
że ujawnienie zastrzeżonych informacji pociągnie ze sobą jakikolwiek skutek dla „zysku” ZUKTZJW, czy będzie
generować dla niego „straty”. Wartość gospodarcza informacji nie została zatem wyjaśniona, ani udowodniona. (...)
Podkreślić należy, że konieczność wykazania wyjątkowości zastrzeganych informacji ma szczególne znaczenie w
przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które mają kluczowe znaczenie dla wyboru oferty jako najkorzystniejszej i jako
takie stanowią przedmiot weryfikacji prawidłowości zaoferowanej ceny. Podnoszona bowiem przez ZUKTZJW możliwość
ujawnienia wzorców zachowania wykonawcy nie będzie w ocenie zdaniem Dromar skutkować automatycznym
przeniesieniem tych rozwiązań do kalkulowania cen przez pozostałych wykonawców, mając na uwadze, że konkretny
sposób wyceny ceny oferty każdorazowo jest uzależniony od indywidualnych uwarunkowań konkretnego podmiotu, ale
również danego konkretnego przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji. Podmioty przystępujące do postępowań
dotyczących usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia są profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego i
wykonawca ZUKTZJW nie wykazał dlaczego przedstawiona przez niego metodyka obliczania ceny mogłaby zostać
wykorzystana przez pozostałych uczestników. Podkreślić należy, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na
potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Odwołujący nie
wykazał, iż w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna, uniwersalna metodyka wyceny kosztów realizacji zamówienia,
która ujawniona jego konkurentom mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. (...)
Powyższym wymaganiom ZUKTZJW całkowicie nie sprostało, w tym przede wszystkim nie przedłożyło żadnych
dowodów celem potwierdzenia, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest realna. ZUKTZJW nie wykazał w
jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń wyceny narazi go na utratę pozycji rynkowej, bowiem
nie przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty pozycji rynkowej czy
szkód finansowych. W treści uzasadnienia zastrzeżenia ZUKTZJW brakuje więc przede wszystkim rzetelnej i rzeczowej
analizy w zakresie faktycznej wartości gospodarczej chronionych informacji. Z perspektywy fundamentalnej zasady, jaką
jest zasada jawności, kluczowe jest bowiem, aby wykonawca domagający się ochrony danych informacji/ dokumentów
wykazał, w tym udowodnił ich realną wartość i skutki ewentualnego odtajnienia dokumentów, zwłaszcza dla konkurencji
w danej branży na rynku, a nie ograniczał się do gołosłownych deklaracji. Podkreślenia wymaga, że choć ZUKTZJW
powołuje się na tajne „know-how” wyceny oferty, w żaden sposób nie prezentuje, czym te rozwiązania różnią się od
powszechnie występujących na rynku, co ewentualnie stanowiłoby wstęp do przyjęcia, że mają one wartość
gospodarczą, nie mówiąc już o jej udowodnieniu.
(...)
W ocenie Dromar subiektywne twierdzenia wykonawcy ZUKTZJW niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą
stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a strategia cenowa ujęta na str. 8 wyjaśnień ceny powinna podlegać ujawnieniu konkurentom,
umożliwiając im ocenę, czy oferta ZUKTZJW nie podlega odrzuceniu w szczególności z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji i niezgodność z warunkami zamówienia. Lektura pisma Zamawiającego w sprawie odtajnienia wyjaśnień
ceny ZUKTZJW wskazuje, że Odwołujący powołuje się m.in. na strategię, która miałaby „generować ruch w sprzedaży”.
Jednocześnie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy na próżno szukać jakichkolwiek informacji o zastosowaniu
jakiejkolwiek szczególnej strategii w tym zakresie. W uzasadnieniu ZUKTZJW w ogóle nie wspomniał o żadnej unikatowej
strategii tego typu. Brak też jakiegokolwiek uzasadnienia jak ujawnienie ww. strategii mogłoby wpłynąć na sytuację
ZUKTZJW i zmniejszyć zysk wykonawcy, czy wywołać straty, jaką te informacje mają wartość gospodarczą, z czego
ona wynika, jak ona jest. Tym samym brak jest jakiejkolwiek podstawy do uznania ww. informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, w piśmie o odtajnieniu Zamawiający słusznie wskazał, że w
dokumentach zamówienia w sposób skonkretyzowany opisał zasady uruchomienia opcji, tym samym jakiekolwiek
strategie „motywujące zamawiającego do zakupu opcji” nie mogą mieć żadnego zastosowania. Nie można zgodzić się
również z ZUKTZJW, że brak możliwości zastosowania danych założeń cenowych do przedmiotu zamówienia jest
irrelewantny przy ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyznać rację Odwołującemu,
wykonawcy mogliby wpisywać w uzasadnieniu dowolne treści w ramach wyjaśnienia ceny, niezwiązane z zamawianym
przedmiotem zamówienia, które Zamawiający – w przypadku ich skutecznego zastrzeżenia – musiałby ukrywać przed
konkurencją, stwarzając pozór złożenia treściwych, czy ilościowo obszernych wyjaśnień, podczas gdy treści te
pozostawałyby bez żadnego znaczenia dla postępowania, oceny ofert i realności wyceny świadczeń wykonawcy.
Podsumowując, ogólne stwierdzenia ZUKTZJW o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku
narażenia na utratę konkurencyjnej pozycji na rynku poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do konkretnych informacji
zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody, jaką może przynieść ich
ujawnienie, Zamawiający słusznie uznał za niewystarczające. Jeszcze raz podkreślić należy, że subiektywne twierdzenie
wykonawcy niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić podstawy do uznania spełnienia przesłanek
uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Argumentacja ZUKTZJW ujęta w odwołaniu
stanowi faktyczne przepisanie uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do kalkulacji ceny uzupełnione o cytaty z
orzecznictwa KIO, stąd zdaniem Dromar, brak jest podstaw do utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do „strategii cenowej” ujętej na str. 8 Wyjaśnień, a dokument ten powinien zostać przekazany konkurentom.
2. Dot. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Oddalony powinien być również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w odniesieniu do polityki cenowej, informacji o średnim
wynagrodzeniu w zakładzie Odwołującego, oraz dowodów nr 5, 6 i 7 załączonych przez Odwołującego do pisma z dnia 2
lipca 2024 r. Z uzasadnienia odwołania dowiedzieć można się, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nie tyle nierówne
traktowanie w niniejszym postępowaniu (w którym żaden inny wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień ceny, tym
samym nie było żadnych innych decyzji odtajnieniu, bądź uznaniu skuteczności zastrzeżenia), ale w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Zdaniem Dromar zarzuty odwołania mogą dotyczyć jedynie
czynności lub zaniechań Zamawiającego w tym postępowaniu, stąd tak sformułowany zarzut powinien podlegać
oddaleniu. Niezależenie od tego, Dromar wskazuje przykładowo, że w postępowaniu obejmującym podobny przedmiot
zamówienia w ubiegłym roku Zamawiający odtajnił wyjaśnienia ceny zarówno Dromar, jak i ZUKTZJW, co potwierdza, że
tezy Odwołującego nie odpowiadają rzeczywistości.
3. Dotyczy zarzutu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w części obejmującej: „2. Dowód nr 5
załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lipca 2024 r. wraz z informacją o średniej płacy w Zakładzie
Odwołującego (str. 11 pisma Odwołującego z dnia 2 lipca 2024 r.)”,
Z uzasadnienia odwołania wynika również, że zdaniem Odwołującego Zamawiający niesłusznie odtajnił załącznik do
wyjaśnień ceny zawierający wyliczenie w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, gdyż „składka wypadkowa czy
płaca uzupełniająca stanowią elementy różne u różnych przedsiębiorców”, a tym samym „wyliczenie płacy minimalnej
ma charakter unikatowy w stosunku do ZUKTZJW”.Odwołujący kwestionuje też odtajnienie przez Zamawiającego
informacji o wysokości średniego wynagrodzenia w przedsiębiorstwie ZUKTZJW, które – jak wynika z pisma o odtajnieniu
- wynosi 6500 zł (przy czym informacja ta znalazła się już w domenie publicznej i nie stanowi tajemnicy). W
uzasadnieniu odwołania ZUKTZJW objaśnia, że: „Z kolei informacja o średniej płacy stosowanej w przedsiębiorstwie
Odwołującego, również stanowi informację organizacyjną posiadającą dla niego wartość gospodarczą, ponieważ jej
ujawnienie pozwoli podmiotom konkurencyjnym uzyskanie informacji na temat wysokości wynagrodzenia stosowanego
przez Odwołującego. Przedmiotowa informacja może zostać wykorzystana przez konkurencję do pozyskania
pracowników Odwołującego. Koszty pracownicze jako jeden z istotnych czynników cenotwórczych mają charakter
poufny i stanowią informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa co zostało przez Odwołującego podkreślone w
złożonych zastrzeżeniach” Co warte podkreślenia w pierwszej kolejności, w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa kompletnie żaden fragment nie odnosi się do treści załącznika z wyliczeniem
minimalnego wynagrodzenia wykonawcy, ani wysokości średniego wynagrodzenia za pracę. Uzasadnienie objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazania na rzekomą „unikatowość” wyliczeń w zakresie dwóch pozycji (a nie
całego nawet) wyliczenia wynagrodzenia minimalnego pracowników i na „możliwość wykorzystania informacji o średniej
płacy do pozyskania pracowników Odwołującego” pojawia się dopiero w odwołaniu. Uzasadnianie zastrzeżenia informacji
złożonych w ramach wyjaśnień ceny dopiero w odwołaniu jest spóźnione. Już tylko z tej przyczyny zarzut przedmiotowy
powinien być oddalony w całości. Całkowity brak jakiegokolwiek uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji w ramach
uzasadnienia objęcia tajemnica informacji ujętych w Wyjaśnieniach niweczy możliwość uznania tych informacji za
skutecznie zastrzeżone.
Niezależnie od powyższego, rację ma Zamawiający, że wyliczenie minimalnego wynagrodzenia za pracę wynika z
przepisów obowiązującego prawa, a także, że kalkulacja minimalnego wynagrodzenia nie ma charakteru unikatowego i
nie można jej przypisać waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający prawidłowo ocenił również, że fakt podania
ogólnej informacji o tym, że średnie wynagrodzenie u ZUKTZJW wynosi 6500 zł, bez doprecyzowania, czy jest to kwota
netto, czy brutto, średnią płac ilu i jakich pracowników obejmuje ta kwota, grup pracowników, które uwzględniono przy
obliczeniu, itp., nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to ogólna, nie wiadomo jak wyliczona kwota (nie
widomo czy netto, czy brutto, czy przed, czy po potrąceniach pracowniczych, pracodawcy), stąd objęcie jej tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za skuteczne.
4. Dotyczy zarzutu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w części obejmującej: „3. Dowód nr 6 i
7 załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lipca
2024 r., tj. na pkt. 1, 4, 5 czynności Zamawiającego z dnia 12 lipca 2024 r.”
Przechodząc do kwestii odtajnionych umów o współpracy w zakresie zagospodarowania odpadów (dowód nr 6 i Dowód
nr 7) Odwołujący wskazał, że: „Zamawiający uznał również, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa umowy
stanowiące załącznik 6 i 7 do wyjaśnień RNC. Co jednak ciekawe, uzasadniając swoje stanowisko, Zamawiający odniósł
się jedynie do treści jednej z przedstawionych przez Odwołującego umów”. Dalej Odwołujący zacytował fragmenty
uzasadnień dwóch orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w których wskazano, że wypracowane w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej relacje handlowe stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów
prywatnych i budowanych między nimi relacji biznesowych, mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Następnie
Odwołujący podkreślił, że: „informacja o pozostawaniu przez podmioty prywatne w relacjach handlowych, a także
przedmiocie tej współpracy ma charakter handlowy i organizacyjny i wyczerpuje tajemnicę przedsiębiorstwa. Fakt
pozostawania przez Odwołującego w współpracy handlowej z podmiotami które odbierają od niego odpady ma dla niego
wartość handlową. Z uwagi na sytuację występująca na rynku odpadów nie jest łatwym pozyskanie kontrahenta, który
będzie odbierał odpady kodzie 20 02 01, dlatego istotnym jest dla Odwołującego, aby podmioty konkurencyjne nie miały
dostępu do informacji jacy kontrahenci odbierają od niego odpady wytwarzane w ramach świadczonych przez niego
usług”, jak również, że: „Przedmiotowa umowa zawiera również informację o cenie za odbiór odpadów 20 02 01.
Zapoznanie się przez innych wykonawców z atrakcyjną ceną po jakiej Odwołujący przekazuje odpady o kodzie 20 02 01,
spowoduje, że utraci on posiadaną przewagę. Podmioty konkurencyjne uzyskają bowiem informację o podmiocie
występującym na rynku, który stosuje korzystane stawki cenowe za przyjęcie odpadów oraz ich zagospodarowanie.
Większa ilość podmiotów zainteresowanych usługami świadczonymi przez kontrahenta Odwołującego, może
spowodować wzrost stosowanych przez niego cen. Odnosząc się zaś do umowy stanowiącej załącznik nr 6, to umowa
ta jest objętą tajemnicą handlową poprzez długoletnią współpracę i zaufanie stron, którego Odwołujący nie chce stracić.
Informacja handlowa o kontrahentach odbierających odpady od Odwołującego ma dla niego istotną wartość gospodarczą
ponieważ daje mu przewagę na rynku. Ujawnienie przedmiotowej informacji naraża Odwołującego na poniesienie
szkody”. Przystępujący umyślnie zacytował ww. fragmenty uzasadnienia odwołania, aby zestawić je z treścią
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z Wyjaśnieniami ceny, a odnoszącego się
kontaktów z podmiotami trzecimi. W zastrzeżeniu Odwołujący odniósł się do przedmiotowej kwestii jednym zdaniem:
„Informacje zawarte ww. dokumentach mają istotny charakter handlowy i dotyczą informacji i interesu innych podmiotów
gospodarczych, których dane handlowe zostały wykorzystane. Ujawnienie tych danych bez zgody podmiotów trzecich nie
jest możliwe”. Odwołujący nie wykazał jakiegokolwiek związku pomiędzy odtajnieniem przedmiotowych załączników, a
możliwością utraty pozycji rynkowej. Odwołujący nie wskazał również w uzasadnieniu zastrzeżenia, że kontrahenci mają
dla niego jakieś szczególne gospodarczo znacznie, czy też oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie
oferują konkurentom, albo że dotarcie do takich kontrahentów jest utrudnione. Zacytowane wyżej jednozdaniowe
uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie całą pewnością nie może przesądzać o uznaniu przedmiotowych
załączników za tajemnicę przedsiębiorstwa. ZUKTZJW podjął próbę uzasadnienia zastrzeżenia przedmiotowych umów
dopiero w odwołaniu, gdzie starał się opisać z czego wynikać miałaby dla niego wartość gospodarcza tych informacji i
ich znaczenie. Takich danych próżno szukać w uzasadnieniu zastrzeżenia złożonym wraz z Wyjaśnieniami.
Przedstawienie uzasadnienia zastrzeżenia informacji na etapie odwołania jest spóźnione i nieskuteczne. Już tylko z tego
powodu, odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu powinno zostać oddalone.
Niezależnie od powyższego Zamawiający słusznie wskazał w uzasadnieniu odtajnienia, że Zamawiający nie wymagał,
ani nie dopuszczał wyszczególniania w ramach wyceny kosztu odpadów, tym samym nie był on ujawniany poprzez
Formularze cenowe. Tym samym nawet poznanie kosztów tych odpadów wynikających z umów o współpracy, nie
powoduje, że znana jest stawka wyceny tych odpadów ujęta w zagregowanych pozycjach wycenianych w
szczegółowym Formularzu cenowym. (...)
Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia 2024 r. oświadczył: (....) Działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”), niniejszym cofam odwołanie wniesione
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 roku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie miasta Bytomia na
okres 12 miesięcy w podziale na zadania”- znak postępowania DNP.260.10.2024.PN.U. Wskazać należy, że Odwołujący
cofa niniejsze odwołanie z uwagi na to, że dopiero z pisma z dnia 6 sierpnia 2024r. „Stanowisko przystępującego do
postępowania odwoławczego” (odebrane w dniu 7.08.2024 r., email z dnia 6.08.2024r., godzina 21:41) Wykonawca
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. ujawnił, że znane są mu już informacje, które Odwołujący
chronił jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający bowiem przekazał pismo z dnia 12 lipca 2024 r. „Pismo w sprawie
odtajnienia zastrzeżonych informacji”, w którym niemalże w całości zacytował i przytoczył chronione tajemnicą
informacje. Jak już wskazano wiedzę o ujawnieniu treści pisma z dnia 12 lipca 2024 r. powzięliśmy dopiero w dniu
7.08.2024 r., bowiem wcześniej pomimo wniosku o wskazanie zakresu informacji jakie zostały ujawnione
Przystępującemu DROMAR, Zamawiający nie przyznał, że przekazał treść pisma z dnia 12 lipca 2024 r. Tym samym
mając na uwadze fakt, że wszystkie informacje jakie w naszym przekonaniu winny pozostać chronione jako tajemnica
przedsiębiorstwa są już jawne, oraz z uwagi na brzmienie art. 554 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, który umożliwia Izbie
uwzględnienie odwołania jedynie w okolicznościach w których może to mieć wpływ na wynik postępowania, zostaliśmy
zmuszeni do cofnięcia odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków
prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji powyższego Odwołujący
wnosi o wydanie postanowienia w przedmiocie umorzenia niniejszego postępowania odwoławczego i zwrot kosztów na
rachunek, z którego został dokonany wpis. (...)
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w
związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia 2024
r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 9 sierpnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że
cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo
zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień
publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego
wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną
skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania.
Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy Pzp postanowiła o
umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt
3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego
od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………