Wyrok KIO 2554/11

Sygn. akt: KIO 2554/11 WYROK z dnia 15 grudnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Łaciński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 30 listopada 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul. Steuera 28 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul. Steuera 28 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul. Steuera 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2554/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Świnoujście wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Całodobowa, bezpośrednia, fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiektach KPW Świnoujście«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 03.11.2011 r. pod nrem 2011/S 211-344847. Zamawiający zawiadomił 21.11.2011 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa – lider, (2) G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa, (3) G4S Security Systems (Polska, Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2011 r. do Prezesa KIO odwołanie na: błędne przyjęcie, że zamawiający ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do zamówienia żądając pozwoleń radiowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do czego nie był uprawniony, a co za tym idzie postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy zamawiający był uprawniony do żądania tych dokumentów, a co za tym idzie postępowanie było prowadzone w sposób zgodny z przepisami i nie podlega unieważnieniu. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. Argumentacja odwołującego Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp jako podstawę prawną do unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający wyjaśnił natomiast, że w świetle art. 26 ust. 1 Pzp oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zamawiający nie był uprawniony do żądania dokumentów wskazanych w rozdz. IV pkt 1.1 lit. c i d specyfikacji, a żądając je ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do ubiegania się o zamówienie publiczne. W rozdz. IV pkt 1.1 specyfikacji zamawiający zażądał od wykonawców następujących dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy: „c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości, d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości”. W ocenie odwołującego, zarówno przyjęte przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, jak i opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny. Stosownie do postanowienia rozdz. I pkt 2 specyfikacji, przedmiotem zamówienia w jest całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w wymienionych w specyfikacji obiektach KPW Świnoujście. Szczegółowy zakres usług składających się na przedmiot umowy zawarty był w „Zakresach Działania” dla poszczególnych obiektów oraz w „Planach ochrony” kompleksów, które ze względu na specyfikę zamawiającego nie były udostępnione wraz ze specyfikacją na stronie internetowej zamawiającego, ale z którymi można było zapoznać się w siedzibie zamawiającego na zasadach określonych w rozdz. III pkt 2 specyfikacji. Uogólniając, specyfika usług będących przedmiotem zamówienia, wynikająca z dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, sprowadza się do tego, że poszczególne obiekty, które mają być objęte ochroną stanowią obiekty wojskowe o dużej powierzchni (od ok. 7 ha do 192 ha), częściowo zlokalizowane w lasach, zabudowane licznymi budynkami, trudnodostępne. Wykonawca wykonując przedmiot umowy zobowiązany będzie do skierowania do ochrony obiektów licznego personelu (np. 6 pracowników na jednaj zmianie), którzy będą wykonywali m.in. patrole całego terenu. W niektórych przypadkach patrole wykonywane przez pracowników wykonawcy, jeśli będą wykonywane pieszo, zajmować będą nawet 60 min. W tym czasie, wykonawca usług będzie musiał zapewnić stały kontakt patrolu z bazą, przy czym sam zamawiający zastrzegł, że na znacznej części terenu objętego ochrona jest „ograniczony zasięg telefonów komórkowych”. Zamawiający na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp był uprawniony do postawienia wykonawcom warunku posiadania stosownych pozwoleń radiowych. Kontakt z patrolami zapewniającymi ochronę obiektów można utrzymać wyłącznie przez wykorzystanie urządzeń radiowych, a używanie takich urządzeń, na zasadzie art. 143 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, wymaga posiadania pozwolenia radiowego. Także używanie urządzenia radiowego-nadawczego lub nadawczo-odbiorczego, bez wymaganego pozwolenia, stanowi przestępstwo opisane w art. 208 Prawa telekomunikacyjnego. Gdyby wybrany wykonawca nie dysponował pozwoleniami radiowymi, nie byłby on w stanie wykonywać przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz specyfiką świadczonej usługi. Na tej zasadzie warunek postawiony przez zamawiającego jest adekwatny do przedmiotu i warunków realizacji zamówienia. Konieczność posiadania pozwoleń radiowych przez wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony całodobowej obiektów zamkniętych o dużej powierzchni, np. baz wojskowych, lotnisk, terenów kopalni, jest warunkiem tradycyjnie stawianym przez zamawiających i dopuszczalność wymagania takich dokumentów przez zamawiających w tych postępowaniach została potwierdzona w szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Dopuszczenie, aby wykonawca uzyskał pozwolenie radiowe dopiero po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, miałoby daleko idące skutki w sytuacji, gdy wykonawcy nie udałoby się uzyskać wymaganego pozwolenia. Podmiot, który ubiega się o udzielenie pozwolenia radiowego, może pozwolenia tego nie uzyskać, przy czym ryzyko takie jest większe, gdy pozwolenie ma dotyczyć obszaru przygranicznego (tak, jak w rozpoznawanej sprawie) i wymaga konsultacji z państwem trzecim. Wprawdzie decyzja o wydaniu pozwolenia radiowego nie jest decyzją uznaniową organu, niemniej jednak nie działa tu także żaden automatyzm. Odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, to nieuprawnione jest twierdzenie, że zażądanie załączenia do oferty pozwolenia radiowego było niezgodne z przepisami § 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia ustawodawca nie wymienia wprawdzie pozwolenia radiowego jako dokumentu, który może być żądany przez zamawiających, niemniej jednak „sformułowania użyte w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (koncesja, zezwolenie, licencja) nie stanowią semantycznego ograniczenia w możliwości legitymowania się określonymi uprawnieniami w prowadzeniu działalności gospodarczej. W tym względzie stanowisko, że inne dokumenty, a właściwie ich inna nazwa, pozwala na ich przyjęcie i uwzględnienie jest właściwe” (tak KIO w wyroku z 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1696/09; KIO/UZP 1716/09; KIO/UZP 1725/09). W kwestii zasadności unieważnienia przez zamawiającego postępowania, to stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że wskazana powyżej podstawa do unieważnienia postępowania odnosi się także do podstawy stwierdzenia nieważności umowy o zamówienie publiczne, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp, tj. do możliwości wystąpienia przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Skoro jednak w świetle powyższych wywodów dopuszczalne było zażądanie przez zamawiającego pozwoleń radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to mamy do czynienia z brakiem wadliwości czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie istniałyby podstawy do stwierdzenia nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest równoznaczne z tym, że nie można przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania. Nawet gdyby przyjąć, że warunek posiadania urządzeń nadawczych i nadawczo-od- biorczych z właściwym pozwoleniem radiowym odnosić raczej do zdolności technicznej wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy, to i tak wskazanie niewłaściwej podstawy prawnej do postawienia warunku nie byłoby wadliwością postępowania, o jakiej mowa w przepisie art. 146 ust. 6 Pzp. Okoliczność ta nie zmienia bowiem oceny, że zamawiający był uprawniony do żądania spornego pozwolenia, a żądanie to ze względu na specyfikę zamówienia nie było żądaniem ograniczającym konkurencję. Tymczasem „samo naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp (z tytułu naruszenia, o którym mowa w ust. 6, podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest wyłącznie Prezes UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy” (tak KIO w wyroku z dnia 12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2362/10). Postępowanie nie jest obarczone taką wadą, która mogłaby być podstawą do stwierdzenia nieważności przyszłej umowy. Zamawiający uprawniony był do żądania pozwoleń radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia zasady ochrony konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w kolejnym postępowaniu dotyczącym tych samych usług (usług, które w unieważnionym postępowaniu stanowiły zadanie nr 5) nadal wymaga – od wykonawców biorących udział w postępowaniu – posiadania pozwoleń radiowych (postępowanie nr 37/2011). Tym razem jednak na potwierdzenie spełnienia spornego warunku zamawiający nie żąda samego pozwolenia, a stosownego oświadczania o posiadaniu takiego pozwolenia, co jednak nie zmienia treści warunku. Przedmiotowa okoliczność najlepiej świadczy o tym, że sam zamawiający nie uważa, aby możliwym był udział we wskazanych postępowaniach wykonawców nie posiadających pozwoleń radiowych, a co za tym idzie nie uważa on, aby taki wymóg ograniczał konkurencję. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.11.2011 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 01.12.2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Gustaw Securitas System Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Łyskowskiego 18, 71-641 Szczecin oraz (2) Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” Sp. J. z siedzibą w Świnoujściu, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 06.12.2011 r. po stronie odwołującego, jednak uczynili to niezgodnie z przepisami i nie stali się przystępującymi (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 05.12.2011 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający uważa, że wniesione odwołanie nie powinno podlegać rozpatrzeniu bo nie precyzuje, której części postępowania dotyczy. Zgodnie z ogłoszeniem i specyfikacją przedmiot zamówienia był podzielony na 5 części. Wedle obowiązujących przepisów każdą z część należy traktować odrębnie. Zadanie nr 5 zostało unieważnione z powodu kwoty przekraczającej możliwości finansowe Zamawiającego. Przedmiot zamówienia określał 5 części tj.: 1) Zadanie nr 1 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiekcie – Port Wojenny Świnoujście; 2) Zadanie nr 2 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiekcie „OGNICA”; 3) Zadanie nr 3 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiekcie technicznym „KARSIBÓR”; 4) Zadanie nr 4 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w Składzie MPS; 5) Zadanie nr 5 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w Punkcie Bazowania Kołobrzeg. W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający przedstawia okoliczności, które były powodem unieważnienia przedmiotowego postępowania w Zadaniu nr 1, 2, 3, 4. W postępowaniu zamawiający żądał przedstawienia zgodnie z postanowieniami specyfikacji »pozwolenia na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. dokument składa każdy z członków oraz pozwolenia na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. dokument składa każdy z członków...”. W toku badania ofert zamawiający stwierdził brak stosownych pozwoleń przez wykonawcę, przedstawiciela wykonawców G4S Secure Solutions. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wezwano wykonawcę do uzupełnienia stosownych pozwoleń. 17 listopada 2011 r. wykonawca przesłał dokument, który był wystawiony na G4S Holdings Polska Sp. z o.o., podmiot nie będący stroną w toczącym się postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający wezwał przedstawiciela wykonawców do złożenia wyjaśnień. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że spółki wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia posługują się zezwoleniami radiowymi wystawionymi na G4S Holdings (Polska) Sp. z o.o. na podstawie podpisanego porozumienia. Jednakże przedsiębiorca ten nie jest ani podwykonawcą, bo nie będzie świadczyć usług na rzecz zamawiającego, tylko grupy kapitałowej, ani nie wchodzi w skład wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co skutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej przez pozostałych członków. Sami wykonawcy powołali się w wyjaśnieniach, że posiadanie pozwoleń przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w tym wykonawców byłoby niecelowe z punktu widzenia biznesowego, co zamawiający uznał jako jeden z argumentów przy podjęciu decyzji. W wyniku złożonych wyjaśnień zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji ponieważ: 1) mógł wybrać ofertę konsorcjum i narazić się na odwołania ze strony pozostałych wykonawców, których argumenty byłyby słuszne, biorąc pod uwagę błędne postanowienia specyfikacji; 2) mógł odrzucić ofertę konsorcjum i narazić się na odwołanie ze strony G4S biorąc pod uwagę treść wyroku z 7 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, którego stroną był wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z przedstawicielem UZP udzielającym porad prawnych, by skonsultować dalsze kroki w przedmiotowej sprawie. W wyniku przekazanej porady prawnej i opisanego wyżej wyroku zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Głównym powodem był brak możliwości zawarcia ważnej umowy bez dokonania naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych bez względu na to, z którym wykonawcą byłaby ona podpisana. Okolicznością mającą wpływ na unieważnienie postępowania było to, że zamawiający w toku badania ofert dostrzegł błędy specyfikacji w postaci naruszeń przepisów, które niewątpliwie miały wpływ na dokonanie wyboru i ograniczenia dostępu do zamówienia. Błędem było żądanie przedmiotowych dokumentów w formie określonej w specyfikacji, biorąc pod uwagę liczbę wykonawców uczestniczących w oględzinach, którzy to wykonawcy nie posiadali stosownego pozwolenia, a mogły go uzyskać, złożony dokument przez konsorcjum oraz to, że KIO w wyżej podanym wyroku, jako zasadne uznała wymagania od wykonawców na etapie składania ofert, złożenia jedynie oświadczenia o uzyskaniu takich pozwoleń zaś konieczność przedstawienia odpowiednich pozwoleń powinna dotyczyć wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Błędem specyfikacji jest również, zdaniem zamawiającego, całkowite uniemożliwienie korzystania z podwykonawstwa, co również przyczyniło się do złamania podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego. Błędem specyfikacji jest również nieczytelność załącznika nr 10 – oświadczenia, bo w treści załącznika daje możliwość wyboru sposobu pełnia służby w systemie 12 lub 24 godzinnym, a dokument „zakres działania” narzuca system 12 godzinny. Wykonawcy mieli możliwość zapoznania się „zakresem działania” podczas spotkania z wykonawcami, które zgodnie z przepisami nie jest obowiązkowe. W konsekwencji wprowadziło to w błąd wykonawców – dla przykładu oferta odwołującego. Treść odwołania złożona przez wykonawcę, w której swoją argumentację opiera na wydanych wyrokach KIO i przeprowadzonej kontroli uprzedniej nie ma odzwierciedlania w sprawie. Argumentacja sprowadza się tylko do tego, że KIO nie kwestionowała żądania przez wykonawców dokumentu, mimo że nie było to czynnością, na która złożono odwołanie. Stan faktyczny przeprowadzonej kontroli uprzedniej UZP/DKD/KND/68/2010 nie jest podobny do rozpoznawanej sprawy, bo zamawiający w tej sprawie nie żądał oświadczenia o posiadaniu stosownego pozwolenia, tylko żądał dokumentu przed podpisaniem umowy, co faktycznie skutkowało tym, że zamawiający dokonywał ponownej oceny ofert przy podpisaniu umowy. Zamawiający dlatego chciał zastosować rozwiązanie, które wskazała KIO w wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, by tylko zweryfikować samą zgodność z prawdą stosownego oświadczenia o posiadaniu stosownego pozwolenia, ponieważ nie jest możliwe wykonywanie zadania ochrony przez wykonawcę bez stosownego pozwolenia, a nie sam fakt udzielenia zamówienia czy podpisania umowy. Zdaniem zamawiającego ww. wyrok KIO jest najbardziej zbliżony do przedmiotowej sprawy i to na jego podstawie zamawiający podjął decyzję. Na uwagę zasługuję również dwuznaczność przedstawianych argumentów przez odwołującego. W jednym postępowaniu na taki sam przedmiot zamówienia (również takie same dokumenty składane przez wykonawcę) broni swojej postawy i uprawdopodabnia brak potrzeby posiadania przedmiotowych dokumentów na etapie składania ofert, a w drugim ich bezwzględnego żądania. Niestety świadomość popełnionych błędów, naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych dotarła do zamawiającego dopiero na etapie badania ofert, co spowodowało podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania. Decyzja ta nie narusza interesu wykonawców bo: 1) wykonawcy mają możliwość uzyskania zwrotu kosztów przygotowania oferty; 2) jest sprawiedliwa dla wszystkich wykonawców, umożliwi złożenie ofert przedsiębiorcom, którzy byli w trakcie załatwiania pozwolenia i przez to nie złożyli oferty np. firma IMPEL; 3) umożliwi złożenie oferty przedsiębiorcom, którzy posiadają już przedmiotowe pozwolenie; 4) umożliwi również prawidłowe przygotowanie oferty przez odwołującego, którego oferta była korzystna dla zamawiającego, ale wadliwa. Zamawiający powinien mieć możliwość unieważnienia postępowania po dowiedzeniu się o błędach, które są lub w późniejszym czasie będą przyczyną naruszenia przepisów prawa, ponieważ to zamawiający narazi się na negatywne skutki tego postępowania przez przeprowadzone kontrole i nadzory przez kompetentne organy. Kontrole i nadzory te potwierdzą naruszenie przepisów np. naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych; zawarcie nieważnej umowy, a w tej sytuacji to zamawiający poniesie konsekwencje nałożenia kary przez np. Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych. Zamawiający nie może dopuścić do tego, by po stwierdzeniu naruszeń postępowania przez niego samego, prowadzić je z naruszeniem obowiązujących reguł prawnych i udzielić zamówienia, tylko dlatego by bronić interesu jednego przedsiębiorcy, wiedząc jakie konsekwencje prawno-finansowe poniesie w późniejszym czasie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego: (dowód nr 1) zawiadomienie o wyborze oferty wystosowane przez zamawiającego 30 listopada 2010 r., gdzie zamawiający znał już wyrok ze stycznia 2010 r., na który się powołuje w unieważnieniu rozpoznawanego postępowania – na dowód uzasadnienia żądania pozwoleń radiowych na etapie ubiegania się o zamówienie – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Odwołanie nie zawierało precyzyjnie przytoczonych części postępowania, których dotyczy. Jednak odwołujący wystarczająco wykazał, że odwołanie odnosiło się do części 1-4 zamówienia, gdyż było reakcją na pismo zamawiającego z 21 listopada 2011 r. o unieważnieniu przetargu właśnie w tych częściach. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego oraz złożone przez odwołującego zawiadomienie z 30 listopada 2010 r. o wyborze oferty wystosowane w innym postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania przez błędne przyjęcie, że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do zamówienia żądając pozwoleń radiowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie przez błędne przyjęcie, że postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający żądał w rozdz. IV ust. 1 specyfikacji od wykonawców następujących dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy: „c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości, KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków; d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości, KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;”. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp stwierdzając w piśmie z 21 listopada 2011 r., cyt.: »Powodem unieważnienia niniejszego postępowania jest fakt, że zamawiający ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne przez żądanie dokumentów nie objętych treścią art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Dokumentami tymi są: a) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości, b) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości. Stanowisko to jest potwierdzone wyrokiem KIO z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. Akt KIO/UZP 1824/09. Tym samym wyczerpane zostały przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego«. Zdaniem składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie należy wziąć pod uwagę wywody zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” (pismo z 11 lipca 2011 r., znak UZP/DKD/KND/68/2010), na które powołały się obie strony. W piśmie tym Prezes UZP wskazał, że zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednak jego cyt. »weryfikacji, niezgodnie z ustawą [z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych], zamawiający zamierzał dokonać dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, w odniesieniu wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą«. W rozpoznawanej sprawie unieważniając postępowanie zamawiający powołał się na żądanie dwóch dokumentów [(a) pozwolenia na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości; (b) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości]. Skład orzekający Izby również musi wziąć pod uwagę, że – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp może orzekać co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że samo żądanie w specyfikacji od wykonawców przytoczonych dokumentów nie może być powodem unieważnienia postępowania na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, na który to przepis powołał się zamawiający. Dokumentów tych może żądać zamawiający na podstawie § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz zamawiający nie wykazał, że dokumenty te są zbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc także nie został naruszony art. 25 ust. 1 Pzp. Ponadto ze względu na wartość zamówienia [przekraczającą kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp] zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co jest ustanowione w art. 26 ust. 1 Pzp. Skład orzekający Izby nie mógł wziąć pod uwagę argumentów zamawiającego przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, gdyż odwołanie odnosiło się do czynności zamawiającego, a w szczególności pisma z 21 listopada 2011 r., gdzie zamawiający nie przedstawił tych argumentów, mimo że zgodnie z art. 93 ust. 3 in fine Pzp powinien podać te przesłanki w uzasadnieniu faktycznym i prawnym obejmującym wszystkie powody i podstawy prawne unieważnienia postępowania. Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 3 Pzp przez wadliwe powołanie się na przesłanki unieważnienia postępowania. Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez odwołującego, gdyż dowód dotyczył innego postępowania. Również przytoczone orzecznictwo nie w pełni można odnieść do rozpoznawanej sprawy ze względu na odmienne stany faktyczne. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………