Sygn. akt: KIO 2544/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Elżbieta Dobrenko
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2024 r.
przez wykonawcę Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świerżach Górnych
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Remak – Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka
Akcyjna z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00 groszy), poniesioną przez Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świerżach Górnych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3.Zasądza od wykonawcy Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku
na rzecz Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świerżach Górnych kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych, poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………..
Sygn. akt KIO 2544/24
U z asadnie nie
Zamawiający, Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerżach Górnych, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja kotła nr 11 w 2024 r.”, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 kwietnia 2024 r. pod numerem 217108-2024.
W dniu 18 lipca 2024 r. wykonawca Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rybniku, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego – ENEA
Wytwarzanie sp. z o.o. podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie usługi w zakresie konserwacji i napraw kotłów grzewczych pn. „Modernizacja kotła bloku
nr 11 w 2024 r.”,
nr referencyjny: KZP-AM.2103.2.2024, w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: ZRE Katowice), wadliwego przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ZRE Katowice i dokonanie wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej. Zamawiający wadliwie
przeprowadził czynność badania
i oceny ofert, a następnie bezzasadnie wybrał ofertę ZRE Katowice jako najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego powyższe czynności stanowiły naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty ZRE Katowice,
która to oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na istnienie błędu w obliczeniu ceny, który to błąd nie stanowi
oczywistej omyłki w myśl art. 223 ust. 2 PZP z uwagi na nieprawidłowe wypełnienie Formularza Cenowego,
stanowiącego załącznik do Formularza „Oferta”, poprzez podanie ceny w pozycji 2.1, mającej pozostać pustą, co w
konsekwencji uniemożliwiło ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia.
2) art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór przez Zamawiającego oferty ZRE Katowice, jako najkorzystniejszej, a zarazem
niezgodnej z przepisami ustawy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP ze względu na istnienie
istotnego błędu w obliczeniu ceny.
W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ wskutek
nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, doszło do wyboru oferty ZRE Katowice obarczonej istotną wadą, a w
konsekwencji do powstania stanu niezgodnego
z ustawą.
Odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania;
b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ZRE Katowice;
d)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, tj. oferty Odwołującego lub REMAK -ENERGOMONTAŻ S.A. z siedzibą w Warszawie, po dokonaniu
czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wniosków płynących z niniejszego odwołania;
e)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz
z załącznikami, złożonej przez ZRE Katowice oraz ofert wraz z załącznikami pozostałych wykonawców, w tym
Odwołującego, a także pisma Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2024 r. (znak sprawy: KZP-AM.2103.2.2024), pisma
Odwołującego z dnia 14 czerwca 2024 r. (znak sprawy: OF2/24/06/0009) oraz protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego z dnia 5 lipca 2024 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie usługi w zakresie konserwacji i napraw kotłów
grzewczych pn. „Modernizacja kotła bloku nr 11 w 2024 r.”, nr KZP-AM.2103.2.2024. W postępowaniu zostały złożone
oferty następujących wykonawców:
1. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.;
2. Altrad Babcock Europe S.A;
3. Remak-Energomontaż S.A.
Odwołujący wskazał, że wybór oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej oferty, jest niezgodny z prawem oraz stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a istotnym w sprawie jest fakt, iż ZRE Katowice dopuściło się istotnego błędu
w obliczeniu ceny w zakresie Formularza Cenowego, stanowiącego Załącznik nr 12 do Formularza „Oferta”, który z kolei
stanowi załącznik nr 1 do Części I SW Z. ZRE Katowice błędnie uzupełnił Formularz Cenowy w pkt 2 ppkt 2.1.
„Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys.
N-100160-S-HLD-IC02-00001) wraz z niezbędnymi pracami towarzyszącymi zgodnie z N-100160-SHLD-GM02-00001AB_PL-ENG. Wykonawca zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora
firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami
w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie
z dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie”, bowiem wypełnił rubrykę, która miała pozostać pusta.
Odwołujący podkreślił, iż zarówno treść pkt 2 ppkt 2.1. Formularza Cenowego, jak i sama konstrukcja formularza
cenowego, pozwala na twierdzenie, iż rubryka ta powinna pozostać nieuzupełniona. Główne punkty, w tym punkt 2. oraz
podpunkt 2.1. Formularza Cenowego, oznaczone zostały przez Zamawiającego kolorem szarym i nie podlegały wycenie,
bowiem cenę należało uwzględnić wyłącznie w zakresie części składowych, tj. w ppkt 2.1.1.-2.1.12.
Powyższe potwierdzała formuła Excel zastosowana przez Zamawiającego w formularzu
(w komórce E50 skoroszytu), która nie sumowała wartości wpisanej przez ZRE Katowice
w podpunkcie 2.1 (w komórce E29), a którą to formułę ZRE Katowice zmodyfikowało wypełniając formularz, a także
przywołany opis punktu 2.1., z którego jasno wynika, iż dotyczy on prac „w poniższym zakresie”, a zatem
wyszczególnionych w punktach 2.1.1.- 2.1.12.
Odwołując się do wykładni literalnej powołanego opisu punktu 2.1., Odwołujący przyjął za niewłaściwe działanie ZRE
Katowice, polegające na uzupełnieniu pozycji 2.1. Formularza Cenowego.
Odwołujący wskazał, iż ZRE Katowice, oprócz uzupełnienia Formularza Cenowego w sposób nieprawidłowy, w ramach
rubryki oznaczonej numerem 2.1. wskazał wartość 30.700,00 zł. Wartość ta nie stanowi sumy kwot cząstkowych
wskazanych w rubrykach 2.1.1 - 2.1.12, co więcej, nie jest nawet do tej sumy zbliżona. W konsekwencji nie jest możliwe
ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za poszczególne etapy zamówienia, bazując wyłącznie
na informacjach zawartych w Formularzu Cenowym.
Odwołujący podkreślił, iż żaden podmiot, poza ZRE Katowice, nie będzie mógł wyjaśnić, jakich prac dotyczy kwota
30.700,00 zł wskazana w pkt 2.1. Formularza Cenowego, a także dlaczego została wskazana w rzeczonym punkcie,
skoro rubryka ta winna pozostać pusta, i w której pozycji składowej w stosunku do pozycji 2.1., winna zostać
uwzględniona.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. (znak sprawy: KZPAM.2103.2.2024) wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie braku uzupełnienia ppkt 2.1. Formularza
Cenowego, w konsekwencji czego ten pismem z dnia
14 czerwca 2024 r. (znak sprawy: OF2/24/06/0009) ustosunkował się do wezwania Zamawiającego, wskazując, iż treść
opisu ppkt 2.1. oraz konstrukcja samego Formularza Cenowego, uzasadnia brak uzupełnienia przez Odwołującego
wartości w ppkt 2.1. Jak wynika z protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 5 lipca 2024 r.,
komisja przetargowa nie wniosła uwag do w/w wyjaśnień Odwołującego, co w ocenie Odwołującego stanowi uznanie i
przychylenie się Zamawiającego do argumentacji Odwołującego
w przedmiocie zasadności pozostawienia pozycji oznaczonej numerem 2.1. Formularza Cenowego nieuzupełnionej.
Ważnym jest, iż oprócz Odwołującego, tożsamy sposób uzupełnienia Formularza Cenowego przyjął także wykonawca
Remak-Energomontaż S.A., co także może stanowić o prawidłowości rozumowania Odwołującego w związku
z pozostawieniem ppkt 2.1. bez uzupełnienia.
Uzupełnienie Formularza Cenowego przez ZRE Katowice w sposób nieprawidłowy, polegający na wpisaniu ceny w
miejscu, które powinno pozostać puste, należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Podkreślenia
wymaga, iż oferta, która zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, jeżeli błędy te nie kwalifikują
się do procedury poprawy oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1) i 2) PZP.
Przy czym zwrot „oczywisty” jest tożsamy z „niebudzący wątpliwości”. Jeżeli więc dana omyłka będzie wymagała
złożenia wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna na pierwszy rzut oka, nie będzie miała cech oczywistości i nie będzie
mogła być poprawiona w tym trybie. Błędem w obliczeniu ceny,
w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś
wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny, (tak wyrok KIO
z 8.09.2020 r., KIO 1881/20).
Odwołujący wskazał, ze przymiotu oczywistości nie muszą mieć natomiast „inne omyłki”,
o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, „inne omyłki”
muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów.
W żadnym wypadku za inną omyłkę w rozumieniu powołanego przepisu nie można przyjąć świadomego i celowego
działania wykonawcy (tak KIO wyroku z 26.11.2019 r., KIO 2304/19). Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu,
nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji,
czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić bez
konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy
do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak KIO w wyroku z 2.05.2022 r., KIO
949/22). Jeżeli zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, co do zasady, nie
może dokonać poprawienia omyłki (tak uchwała KIO z 29.10.2019 r., KIO/KU 64/19). Przy czym w odróżnieniu od omyłki
rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające
się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki
można byłoby te błędy poprawić. Zatem w sytuacji, w której wykonawca wskazuje
w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte
przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas
wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot
postępowania. Jeden sposób poprawienia oferty musi istnieć także w przypadku zaistnienia omyłek pisarskich
i rachunkowych. W wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie KIO 2632/15 wskazano: „Nie będzie stanowić
oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sytuacja w przypadku, której
zamawiający nie może poprawić treści oferty ze względu na dualizm możliwości. Taki dualizm bowiem mógłby
prowadzić do sytuacji negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą bądź też prowadziłby do
kształtowania treści oferty przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę.”
Tym samym, w sytuacji gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co wpływa np. na cenę oferty,
zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę. Nie jest również możliwe poprawienie omyłek
pisarskich i rachunkowych wskutek prowadzonych wyjaśnień, ponieważ pozbawiałoby to owe omyłki przymiotu
oczywistości (tak J. Jarnicka w Komentarz, art. 223 PZP, red. Jaworska).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z 18.03.2019 r., sygn. akt KIO 353/19
„w wypracowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, poprawa przez zamawiającego omyłek,
właśnie ze względu na ów obowiązek, niezależny od tego, czy wykonawca udzieli wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego (wykonawca nie ma przecież takiego obowiązku) musi być możliwa samodzielnie na podstawie całości
treści oferty wykonawcy i postanowień opracowanej przez zamawiającego SIW Z.” W tym samym wyroku wskazano, iż
„argumentowanie nieistotności omyłki przez wskazanie, czy jej poprawienie zmieni sytuację wykonawcy w postępowaniu
przez zmianę miejsca oferty w rankingu ofert, może mieć jedynie znaczenie posiłkowe. Dostrzec bowiem trzeba, że
zgodnie z art. 7 ust.
3 PZP zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeśli poprawienie omyłki
popełnionej w ofercie jest niedopuszczalne, to wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona
podlegać odrzuceniu, jest naruszeniem tego przepisu.”
W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12 zwrócono uwagę, że „O błędzie
w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia
cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.”
W wyroku z dnia 1 października 2012 r., KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że błąd w
obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych,
wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (tak też w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r., KIO/UZP
257/08, KIO/UZP 258/08). Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający przyjmie, iż
cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.”
Błąd w obliczeniu ceny nastąpi również w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu
zamówienia (zob. wyrok z dnia 11 maja 2011 r., KIO/UZP 910/11).
Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób na
podstawie Formularza Cenowego stwierdzić, czy wskazane przez ZRE
Katowice ceny, w tym cena uwzględniona w ppkt 2.1., obejmuje cały przedmiot zamówienia.
Należy jednocześnie wskazać, iż poprawienie omyłek może polegać także na usunięciu sprzeczności w ofercie. Zgodnie
z zasadą argumentum a maiori ad minus – „co wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej” – jeśli możliwe jest
poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym
miejscu oferty informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji.
Z okoliczności sprawy musi jednak wynikać, które ze sprzecznych informacji powinny być uznane za złożone zgodnie z
wolą wykonawcy, a które stanowią omyłkę (tak W. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Komentarz, art. 223 PZP).
Odwołujący wskazał, że za podstawę odrzucenia oferty można przyjąć wyłącznie taki błąd, który nie podlega
sprostowaniu przez Zamawiającego zgodnie z art. 223 ust. 2 PZP, a więc który nie zawiera substratu oczywistości, jak w
przypadku wystąpienia omyłki rachunkowej.
Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze powyższe, nieprawidłowość, której dopuścił się oferent ZRE Katowice,
prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić Formularza Cenowego, bowiem nie jest
możliwe ustalenie wynagrodzenia za dany element umowy, wobec wypełnienia przez ZRE Katowice w Formularzu
Cenowym pozycji, która powinna pozostać pusta. W niniejszej sprawie, Zamawiający nie jest w stanie dokonać
samodzielnej operacji arytmetycznej i ustalić oferowanej przez wykonawcę ceny.
Formularz Cenowy zawiera bowiem wykluczające się wzajemnie informacje. Kwota wynikająca z ppkt 2.1. Formularza
Cenowego nie stanowi sumy kwot cząstkowych wskazanych w rubrykach 2.1.1 - 2.1.12, nie jest nawet do tej sumy
zbliżona, co by pozwalało w jakikolwiek stopniu uznać, że doszło do omyłki pisarskiej czy rachunkowej. W konsekwencji,
nie jest możliwe ustalenie, prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za poszczególne etapy zamówienia,
bazując wyłącznie na informacjach zawartych w Formularzu Cenowym, bowiem nie sposób wyjaśnić, jakich prac
dotyczy kwota 30.700,00 zł wskazana
w ppkt 2.1., dlaczego została wskazana w rzeczonym punkcie skoro rubryka ta winna pozostać pusta, i w której pozycji
składowej w stosunku do pozycji 2.1., winna zostać uwzględniona. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie ulega
wątpliwości, iż działanie ZRE Katowice było zamierzone i celowe, co wyłącza możliwość uznania omawianej
nieprawidłowości za omyłkę. Nie zachodzi zatem sytuacja, w której istnieje jeden możliwy sposób usunięcia błędu, co
wyklucza skorzystanie z procedury wskazanej w art. 223 ust. 2 PZP. W konsekwencji czego oferta ZRE Katowice winna
zostać odrzucona.
Odwołujący dodał, ze powyższe okoliczności, które ujawniły się podczas prowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia oraz opisane działania Zamawiającego niewątpliwie stanowią naruszenie art. 16
pkt 1) i 2) PZP ze względu na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, wskutek
przeprowadzenia badania ofert z przekroczeniem przepisów ustawy, mimo tego, Zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty ZRE Katowice, podczas gdy zachodziły ku temu przesłanki,
a nadto dokonał wyboru oferty ZRE Katowice, obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, jako oferty
najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ZRE Katowice i dokonując wyboru oferty
ZRE Katowice jako najkorzystniejszej, naruszył wskazane wyżej przepisy PZP, co ostatecznie doprowadziło do
nieprawidłowości w postaci dokonania wyboru oferty złożonej przez ZRE Katowice jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że powołane w niniejszym odwołaniu okoliczności sprawy, w tym sposób prowadzenia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, stanowią także podstawę do twierdzenia, iż Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 PZP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy powinna ona podlegać
odrzuceniu z przyczyn wskazanych w niniejszym piśmie, niewątpliwie należy uznać za niezgodny z przepisami ustawy.
Wobec powyższego, oferta ZRE Katowice powinna zostać odrzucona. W związku z tym, wybór oferty ZRE Katowice,
jako najkorzystniejszej, należy uznać za niedopuszczalny.
W odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 r. Zamawiającego, wniósł o:
1) oddalenie odwołania,
2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są bezzasadne ponieważ w SW Z, w
Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 12 do Formularza „Oferta”, w pkt 2 ppkt 2.1 została wskazana rubryka
dotyczącą wykonania prac w zakresie:
„Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu
Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys. N-100160-S-HLD-IC02-00001) wraz z niezbędnymi pracami towarzyszącymi zgodnie z N100160-S-HLD-GM02-00001-AB_PL-ENG. Wykonawca zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos
GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy
powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie
z dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie” .
Wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A., (Odwołujący) oraz Remak – Energomontaż S.A. (Przystępujący po jego
stronie) nie wpisali żadnej wartości (ceny).
Jedynym Wykonawcą, który wpisał cenę są Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Odwołujący w treści
odwołania wskazał, iż Zakłady Energetyki Katowice S.A. wpisując wartość w ppkt 2.1. dopuściła się błędu w obliczeniu
ceny w zakresie formularza cenowego, natomiast zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wpisanie ceny w ppkt 2.1 za
nadzór nie stanowi żadnego błędu w obliczaniu ceny. To Odwołujący, oraz Przystępujący po jego stronie nie zachowali
należytej staranności i konsekwentnego wypełniania Formularza Cenowego, ponieważ wszystkie wiersze (oprócz
wiersza w ppk 2.1) Formularza Cenowego zawierające jednostkę miary i ilość zostały przez Odwołującego i Wykonawcę
Remak – Energomontaż S.A. wycenione.
Zatem, nie jest prawidłowym twierdzenie, iż Zakłady Energetyki Katowice S.A. podając cenę za w/w ppkt 2.1 dopuściła
się błędu w obliczeniu ceny, ponieważ ppkt 2.1 nie mógł stanowić sumy cen z punktów 2.1.1 – 2.1.12 skoro miał
stanowić cenę za nadzór inspektora, co jasno wynika z treści zakresu opisanego w ppkt 2.1., również z tego samego
powodu stwierdzenie Odwołującego, że rubryka ppkt 2.1 powinna pozostać nieuzupełniona ze względu na zaznaczenie
jej kolorem szarym nie powinna stanowić argumentu do odwołania. Zamawiający
nie tylko w Formularzu Cenowym, ale również w tabeli w Części II SWZ zaznaczył, że ppkt 2.1
powinien zostać wyceniony, wpisując „kpl. 2”. Dodatkowo, ppkt 2.1 jako jedyny z tych oznaczonych kolorem szarym,
poza uogólnioną nazwą danego zakresu prac, zawierał również
opis merytorycznego zakresu prac (tj. właśnie przedmiotowy nadzór), co również niezbicie wskazywało, że intencją
Zamawiającego było wycenienie tej rubryki. Jeżeli któryś
z Wykonawców miał wątpliwości co do oznaczenia tej rubryki kolorem szarym, miał możliwość
zwrócenia się z wnioskiem o wyjaśnienie SW Z na etapie postępowania przetargowego. Zamawiający zaznaczył, że
Formularz Cenowy został udostępniony Wykonawcom do uzupełnienia w formie pliku excel w trybie „do edycji”. Żaden z
Wykonawców w toku postępowania nie zadał pytania w celu wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Wątpliwości co do
koloru linii ppkt 2.1, Odwołujący podniósł dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z treści pkt 2 ppkt 2.1 przedmiotowego formularza wynikało, że Wykonawca może do oferty przyjąć koszt inspektora
producenta, jak również może przyjąć koszt swojego własnego pracownika posiadającego kwalifikacje, ponieważ
wszyscy Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu posiadają odpowiednie referencje na remonty i modernizacje Obrotowych Podgrzewaczy Powietrza. W
związku z tym możliwe jest, że Wykonawcy posiadający własnych pracowników z kwalifikacjami, o których mowa w ppkt
2.1 zawarli koszt nadzoru
w punktach 2.1.1 – 2.1.12, natomiast Wykonawca, który przyjął koszt nadzoru przez inspektora producenta zawarł koszt
w ppkt 2.1.
Zamawiający podkreślił, że w konsekwencji tak sformułowanego zapisu pp. 2.1. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust.
1 Ustawy wezwał Odwołującego i Przystępującego po jego stronie do wyjaśnienia, czy złożona oferta uwzględnia
również ww. ppkt 2.1 i czy prawidłowe jest rozumowanie Zamawiającego, że koszt nadzoru (2 szt. OPP, tj. dla OPP
HLD10 i OPP HLD20) Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się
w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia
poprawności prac montażowych, który zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem Formularza Cenowego
stanowiącego załącznik do SWZ powinien zostać wskazany w ppkt 2.1 - został przez Wykonawców wzięty pod uwagę
i uwzględniony w innych podpunktach pkt 2, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że Wykonawcy wycenili sam ppkt
2.1 na wartość 0 złotych. W odpowiedzi Wykonawcy ci wyjaśnili, że uwzględnili koszt nadzoru inspektora firmy
specjalizującej się w remontach
i modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności
prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta. Koszt ten został uwzględniony w wycenie w punktach
2.1.1 - 2.1.12.
Zamawiający podkreślił i powtórzył, że przed terminem składania ofert żaden z Wykonawców nie zwracał się o
wyjaśnienie lub korektę zapisów w przedmiotowym formularzu. Zatem nieuzasadniona jest wykładnia kreowana przez
Odwołującego i Przystępującego po jego stronie o bezwzględnym wymogu nie wypełniania ppkt 2.1 formularza,
argumentowana szarym kolorem rubryki, a także koloru linii oddzielającej. Takiej interpretacji Zamawiający kategorycznie
zaprzeczył i wskazał, ze jedyna legalna i prawdziwa wykładnia przedmiotowego zapisu w SW Z została wskazana przez
Zamawiającego i powtórzona w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający stwierdził, że oferty wszystkich Wykonawców uwzględniają koszt nadzoru inspektora, a jednoczenie
Zakłady Energetyki Katowice S.A. prawidłowo i bez błędu wypełniła
przedmiotowy formularz. To sposób wypełnienia przedmiotowego formularza przez Odwołującego i Przystępującego po
jego stronie budził wątpliwości Zamawiającego, jednakże Zamawiający zdecydował się rozstrzygnąć te wątpliwości na
ich korzyść uznając oferty za prawidłowe. Nie zachodzą więc żadne przesłanki do uznania, że oferta wybranego
Wykonawcy podlega odrzucenia, a Zamawiający dokonując jej wyboru naruszył jakiekolwiek przepisy Ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk
Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie
zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Przystępujący Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach złożył wniosek o odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ponieważ zdaniem Przystępującego wniesione
je wobec treści SWZ.
Izba nie miała wątpliwości, biorąc pod uwagę treść zarzutu nr 1, że odwołanie dotyczyło sposobu wypełnienia
Formularza cenowego przez Przystępującego Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, a nie treści SWZ i wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła.
Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem,
który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Remak – Energomontaż
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący Remak – Energomontaż”, natomiast po stronie
Zamawiającego – wykonawca Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej:
„Przystępujący ZRE Katowice”.
Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, w szczególności
oferty wraz z załącznikami, złożonej przez Przystępującego ZRE Katowice, Przystępującego Remak–Energomontaż
oraz Odwołującego, pisma Zamawiającego z 12 czerwca 2024 r. oraz pism Przystępującego Remak–Energomontaż
oraz Odwołującego z 12 i 14 czerwca 2024 r., Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z 5 lipca 2024
r.
Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający – Zamawiający, Enea Wytwarzanie
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerżach Górnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja kotła nr 11 w 2024 r.”
W Postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców – Odwołujący, Przystępujący ZRE Katowice oraz Przystępujący
Remak–Energomontaż.
W pkt 2 ppkt 2.1. w Formularzu Cenowym Załączniku nr 12 do „formularza oferty” wskazano:
„Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys.
N-100160-S-HLD-IC02-00001) wraz z niezbędnymi pracami towarzyszącymi zgodnie z N-100160-S-HLD-GM02-00001AB_PL-ENG. Wykonawca zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora
firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami
w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie
z dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie, kpl. 2”.
Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że w Formularzu cenowym, stanowiącym
Załącznik nr 12 do Formularza Oferta, w pkt 2 ppkt 2.1., Odwołującego oraz Przystępujący Remak–Energomontaż nie
wpisali żadnej wartości, wezwał wykonawców do wyjaśnienia, czy złożona przez nich oferta uwzględnia również w ppkt
2.1 i czy prawidłowe jest rozumowanie Zamawiającego, że koszt nadzoru (2 szt. OPP, tj. dla OPP HLD10 i OPP HLD20)
Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach
obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych,
który zgodnie z opracowanymi przez Zamawiającego wzorem Formularza Cenowego stanowiącego załącznik do SW Z
powinien zostać wskazany w ppkt 2.1 – został przez wykonawców wzięty pod uwagę
i uwzględniony w innych podpunktach pkt 2, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że wykonawcy wycenili sam ppkt
2.1 na wartość 0 złotych – pismo z 12 czerwca 2024 r.
W odpowiedzi wykonawcy wyjaśnili, że uwzględnili koszt nadzoru inspektora firmy specjalizującej się remontach i
modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac
montażowych zgodnie
z dokumentacją DTR producenta w wycenie w punktach 2.1.1.- 2.1.12. – pisma z 12 i 14 czerwca 2024 r.
W dniu 9 lipca 2024 r. Zamawiający przesłał do wykonawców za pośrednictwem Platformy Zakupowej informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Przystępującego ZRE Katowice.
18 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego ZRE Katowice, wadliwego przeprowadzenia czynności
badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu.
Zarzut odwołania oznaczony nr 1:
Zgodnie z art. 226 ust. 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty ma miejsce w sytuacji nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób
nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, które wynikają z
przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Błąd w obliczeniu
ceny jest skutkiem błędnego rozpoznania przez wykonawcę stanu prawnego lub faktycznego, wynikającego z przepisów
prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia
i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w
wymaganiach zamawiającego.
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej błąd
w obliczeniu ceny może polegać na nieuwzględnieniu realnego kosztu zakupu usługi.
W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu.
Z uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania wynika, że, w ocenie Odwołującego, błąd w obliczeniu ceny lub kosztu wynikał z
faktu, że Przestępujący ZRE Katowice wypełnił ppkt 2.1.
w Formularzu cenowym wpisując tam kwotę 30 700 złotych, chociaż pole tego podpunktu powinno pozostać puste,
ponieważ oznaczono je kolorem szarym, cena powinna być wpisana w ppkt 2.1.1. – 2.1.12., ponadto nie jest wiadomo,
jakich prac powyższa kwota dotyczyła. Powyższe, zdaniem Odwołującego oznaczało również, że nie jest możliwe
ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia. Nadto formuła Excel zastosowana przez Zamawiającego w
formularzu (w komórce E29) nie sumowała wartości wpisanej przez Przystępującego ZRE Katowice i formuła powyższa
została zmodyfikowana przez Przystępującego ZRE Katowice poprzez wypełnienie formularza.
Izba, podobnie jak Zamawiający, nie miała wątpliwości, że kwota wpisana przez Przystępującego ZRE Katowice w ppkt
2.1. dotyczyła kosztu nadzoru Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w
remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia
poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta oraz jak słusznie wskazał Zamawiający, ppkt
2.1. nie mógł stanowić sumy cen z punktów 2.1.1.-2.1.12., ponieważ stanowiła cenę za nadzór inspektora, co wyraźnie
zostało wskazane w opisie punktu 2.1.
Pozycja 2.1. zarówno w Formularzu cenowym, ale również w tabeli w części II SWZ wraz
z jego opisem posiada oznaczanie: „kpl.2”.
Odwołujący przedstawił własną interpretację sposobu wypełnienia Formularza cenowego
w pkt 2.1., co w ocenie Izby, nie oznacza, że sposób wypełnienia ww. punktu przez Przystępującego ZRE Katowice był
nieprawidłowy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że kwota 30 700 złotych, stanowiąca koszt nadzoru Inspektora Producenta
(Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się
w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia
poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta została uwzględniona przez Przystępującego
ZRE Katowice w sposób nieprawidłowy w wyliczeniu ceny, nie wynikała z przepisów prawa lub wymaganych cech
przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. O powyższym nie może świadczyć wskazanie przez
Przystępującego ZRE Katowice ceny za nadzór nad prowadzonymi pracami w rubryce oznaczonej kolorem szarym - jak
wynika z jego oferty oraz brak zsumowania ppkt 2.1.1.-2.1.12. w punkcie 2.1. w formule Excel zastosowanej przez
Zamawiającego w formularzu, a także fakt, że Odwołujący i Przystępujący Remak-Energomontaż nie wypełnili pkt 2.1. w
swoich ofertach, co wynikało z treści tych ofert.
Izba wskazuje, że inną rubryką oznaczoną kolorem szarym wypełnioną przez Przystępującego ZRE Katowice była
pozycja nr 5 w Formularzu cenowym – Dyżur podczas ruchu próbnego bloku, wobec jej wypełnienia Odwołujący nie
zgłaszał zastrzeżeń.
Zdaniem Izby oznaczenie pola kolorem szarym nie oznaczało, iż nie podlegało ono wypełnieniu.
Sam Zamawiający nie miał wątpliwości, że punkt 2.1. powinien być wypełniony, ponieważ wezwał w powyższym
zakresie do wyjaśnień treści oferty zarówno Odwołującego oraz Przystępującego Remak–Energomontaż.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że nie jest możliwe ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację
zamówienia, ani za poszczególne etapy, ponieważ Odwołujący nie uzasadnił powyższego zarzutu, lecz skoncentrował
się na wykazaniu, że ppkt 2.1.1.-2.1.12. należało zsumować, a pkt 2.1. powinien pozostać niewypełniony.
Zarzut odwołania oznaczony nr 2:
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Wobec niepotwierdzenia zarzutu nr 1 odwołania, w konsekwencji Izba oddaliła również zarzut nr 2 odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie i ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosił Odwołujący.
Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………