Sygn. akt: KIO 2542/22
WYROK
z dnia 11 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
wykonawcę: IMKS Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowe Centrum Kultury, ul.
Płocka 13, 01-231 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Business Travel Club Sp. z o.o., ul. M. Kopernika 30/213, 00336 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2542/22 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: IMKS Sp. z o.o. Sp. k.,
Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
IMKS Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: IMKS Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jana Pawła II 27, 00-867
Warszawa na rzecz zamawiającego: Narodowe Centrum Kultury, ul. Płocka 13,
01-231 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych na wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 2542/22
Uz as adnienie
Zamawiający, Narodowe Centrum Kultury z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością
prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) pn.: Świadczenie usług rezerwacji i sprzedaży biletów na
krajowe i zagraniczne przewozy lotnicze, biletów kolejowych oraz rezerwacji miejsc
hotelowych w Polsce i zagranicą na potrzeby IV Międzynarodowego Festiwalu Muzyki
Europy Środkowo-Wschodniej Eufonie i innych wydarzeń realizowanych przez NCK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2022/BZP 00303478/01 w dniu 12 sierpnia 2022 r.
Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 września
2022 r., przesyłając wykonawcom przedmiotową informację.
Wykonawca, IMKS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 513
pkt 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie
wobec:
1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy Business Travel Club Sp. z
o.o., pomimo iż ww. oferta winna zostać odrzucona;
2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
1) Business Travel Club Sp. z o.o.,
2) WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. K.,
3) Furnel Travel International Sp. z o.o.,
4) Delta Tour Sp. z o.o.,
- pomimo ww. oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
3. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
1) Business Travel Club Sp. z o.o.,
2) WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. K.,
3) Furnel Travel International Sp. z o.o.,
4) Delta Tour Sp. z o.o.,
- pomimo ww. oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, która winna zostać uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu;
5. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie
publiczne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert wykonawców
wskazanych w ust. 2 pkt 1-4 powyżej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert wykonawców
wskazanych w ust. 2 pkt 1-4 powyżej;
3. ewentualnie - naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku
do ofert wymienionych w ust. 3 pkt 1-4 powyżej;
4. art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. odrzucenia ofert wykonawców:
1) Business Travel Club Sp. z o.o.
2) WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. K.
3) Furnel Travel International Sp. z o.o.
4) Delta Tour Sp. z o.o.
- na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ ww. oferty zostały złożone w warunkach
nieuczciwej konkurencji;
3. odrzucenia ofert wykonawców:
1) Business Travel Club Sp. z o.o.
2) WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. K.
3) Furnel Travel International Sp. z o.o.,
4) Delta Tour Sp. z o.o.
- na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, ponieważ ww. oferty zawierają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania ww. wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie istotnych składowych ceny złożonych ofert;
5. dokonania wyboru najkorzystniejsze,j poprzez wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, ewentualnie, dokonania czynności badania i oceny oferty niepodlegającej
odrzuceniu;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w
stosownych przepisach.
Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia, a na skutek niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
podejmowanych przez Zamawiającego, oferta Odwołującego nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. W konsekwencji Odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości
uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku wynikającego z realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego. W przypadku, gdyby Zamawiający dokonał
badania i oceny ofert, w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi
przepisami i specyfikacją warunków zamówienia, wówczas oferta Odwołującego mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ Zamawiający zobowiązany był odrzucić
wszystkie inne oferty złożone w postępowaniu. W konsekwencji prawidłowego działania
Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający, określając warunki zamówienia wymagał od wykonawców wskazania w
treści formularza ofertowego upustu od ceny wyjściowej jednego miejsca hotelowego na
terenie Polski, jakiego wykonawca udzieli Zamawiającemu przy jego sprzedaży.
Zgodnie z §7 ust. 11 projektowanych postanowień umowy, „cena miejsca hotelowego
wraz ze śniadaniem ustalona będzie każdorazowo na podstawie ceny wyjściowej hotelu z
uwzględnieniem upustu.”. Zatem przedmiotowy upust wykonawcy wskazują w ofercie.
Zgodnie z treścią projektu umowy, „za „najkorzystniejszą cenę wyjściową” Zamawiający
rozumie najniższą cenę uzyskaną z następujących źródeł: (1) za pośrednictwem systemów
rezerwacyjnych, (2) cenę dnia obowiązująca w hotelu w dniu dokonywania rezerwacji,
podanej do publicznej wiadomości przez hotel (cennik, strona internetowa itp.), (3) cenę jaką
uzyskał Zamawiający w wyniku bezpośredniego zapytania hotelu o cenę. Cena
zaproponowana przez Wykonawcę musi być niższa o wartość % upustu od
najkorzystniejszej ceny wyjściowej danego hotelu w dniu dokonywania wyceny i przesłania
oferty do Zamawiającego.”. Skoro najkorzystniejszą cenę wyjściową ustala Zamawiający,
poprzez wykonanie trzech czynności:
1) uzyskanie ceny za pośrednictwem systemów rezerwacyjnych,
2) weryfikacji ceny obowiązującej w hotelu w dniu dokonywania rezerwacji, podanej do
publicznej wiadomości przez hotel (cennik, strona internetowa itp.),
3) bezpośredniego zwrócenia się do hotelu z prośbą o przedstawienie oferty cenowej,
to oczywistym jest, iż przedmiotowa cena stanowi cenę, po jakiej możliwe jest pozyskanie
przedmiotowej usługi. Zatem, zgodnie z powyższym opisem, zawartym w treści dokumentacji
zamówienia, podstawą ustalenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy będzie ustalona
przez Zamawiającego cena w najtańszym wariancie z uwzględnieniem zaoferowanego
upustu.
Odwołujący przytoczył treść art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. z
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.), zgodnie z
którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez odprzedaż usług poniżej kosztów ich zakupu. Podniósł, że przy
zastosowanej przez Zamawiającego metodologii realizacji zamówienia, w szczególności
sposobu rozliczania się z wykonawcą, zastosowanie jakiegokolwiek upustu będzie
działaniem noszącym znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy
wskazani w petitum odwołania będą oferować Zamawiającemu usługi noclegowe poniżej
kosztów ich pozyskania.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że z treści dokumentacji zamówienia
wynika, iż Zamawiający może wskazać dowolny obiekt na terenie Polski, należący do
dowolnej sieci lub do dowolnego prywatnego właściciela. Zgodnie z informacją zawartą w
Centralnym Wykazie Obiektów Hotelarskich, dostępnym pod adresem ,
w Polsce znajduje się 3.420 hoteli o różnych kategoriach i bezkrytyczne zakładanie, iż każdy
z wykonawców wymienionych w petitum niniejszego odwołania wykreował z każdym z tych
obiektów korzystniejsze warunki współpracy, należy uznać za pozostające jedynie w sferze
deklaratywnej, a Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął przedmiotowe oświadczenia ww.
wykonawców, pomijając całkowicie zarówno ich rzetelność w świetle dokumentacji
zamówienia, jak i w kontekście gospodarczym. Zamawiający całkowicie pominął sferę
wyjaśnień treści ofert, w kontekście zasadności udzielonego rabatu.
Przyjęcie ww. ofert stoi także w sprzeczności z treścią zarówno pytania nr 3
zadanego przez jednego z potencjalnych wykonawców przed upływem terminu składania
ofert. Wykonawca wskazał Zamawiającemu, iż w przypadku rezerwacji grupowych warunki
cenowe, jakie uzyskuje wykonawca są niekiedy mniej korzystne, niż w przypadku rezerwacji
indywidualnych. Z kolei w odpowiedzi udzielonej w dniu 25 sierpnia br. Zamawiający,
podtrzymując treść dokumentacji zamówienia, dodatkowo wyjaśnił, że „w przypadku
rezerwacji grupowych ceny mają charakter negocjowany - Wykonawca uzgadnia z obiektem
hotelowym możliwie duży upust w stosunku do cen indywidualnych”. Powyższe prowadzi
wręcz do niedorzecznego wniosku, iż składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca musi już ustalić warunki współpracy ze wszystkim hotelami, które potencjalnie
może wybrać Zamawiający realizując przedmiot zamówienia.
Odwołujący, uzasadniając zarzut polegający na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp,
poprzez jego niezastosowanie, wskazał, iż zgodnie z ww. przepisem, zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub którakolwiek ze
składowych jej ceny jest rażąco niska. Z ceną rażąco niską mamy do czynienia wówczas,
gdy jest ona nierealna, całkowicie niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków
rynkowych, taka, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami
zamawiającego.
Zamawiający w treści dokumentacji zamówienia szczegółowo opisał zakres usług,
jakich oczekuje od wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami §4 ust. 1 projektowanych
postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia,
Zamawiający wymagał od wykonawców „aby osoby wykonujące czynności wskazane w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia dla Opiekuna Zamawiającego były i
pozostawały zatrudnione przynajmniej przez cały okres realizacji niniejszej umowy, na
podstawie umowy o pracę.”. Powyższe wymaganie należy zestawić z oczekiwaniami, jakie
Zamawiający formułuje w stosunku do „Opiekuna Zamawiającego”. Oczekiwania te zostały
sformułowane w treści opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do
specyfikacji warunków zamówienia, gdzie w części II Dodatkowe informacje dotyczące
realizacji umowy, Zamawiający „wymaga, aby Wykonawca przydzielił osobę/osoby (tzw.
Opiekuna Zamawiającego) odpowiedzialną/ne za realizację umowy zawartej na podstawie
niniejszego zamówienia, w tym zapewniającą/ce doradztwo i pomoc w zakresie zmian w
czasie trwającej podróży (helpdesk do dyspozycji 7 dni w tygodniu / 24 godziny na dobę,
dostępny telefonicznie bądź mailowo).”. Jak zatem wynika z powyższego, Zamawiający
oczekuje pełnej dyspozycyjności, co przekłada się na określone wymagania finansowe
wynikające chociażby z treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (DZ. U. poz. 1690). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, tj.
wymagania Zamawiającego oraz uwarunkowania finansowe, jakim musi sprostać
potencjalny wykonawca, uzyskujemy dane, które wskazują, ile czasu - w ramach
ofertowanego wynagrodzenia - mogą poświęcić poszczególni wykonawcy świadcząc
przedmiotowe usługi. Co więcej, wykonawca Furnel Travel sp. z o.o., w ogóle nie wycenił (tj.
zaproponował wynagrodzenie wysokości 0,00 zł brutto) ceny usługi związanej z rezerwacją i
sprzedażą miejsc noclegowych w Polsce oraz rezerwacją i sprzedażą miejsc noclegowych
za granicą.
W ramach usług świadczonych za ww. wynagrodzenie (i czasu wynikającego z
właściwych przepisów), wykonawca jest zobowiązany do dostarczania potwierdzenia
rezerwacji / biletów Zamawiającemu, przypominania Zamawiającemu o terminach, aranżacji
trasy podróży, wprowadzania zmian i dokonywania anulacji, pośredniczenia w zakupie
szerokiego wachlarza usług dodatkowych, helpdesk 24/7 i itp. Zatem, można postawić
retoryczne pytanie, w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować powyższe, w czasie 1,1
sek.?
Wykonawcy, jak to zostało szczegółowo opisane przez Zamawiającego w § 7 projektu
umowy, mieli obowiązek określenia „ceny transakcyjnej" obejmującej przynajmniej ogół
kosztów, jakie poniosą podczas wykonywania zleceń rezerwacji i odsprzedaży usług
Zamawiającemu. Biorąc pod uwagę narzucony przez Zamawiającego wymóg zatrudnienia
na umowę o pracę, minimalne stawki godzinowe i zaproponowane przez wykonawców ceny,
musieliby oni, aby koszty wytworzenia usług nie przekroczyły cen ofertowych, ograniczyć
czas ich wykonania do przedstawionych przez Odwołującego w tabeli, która dotyczy jedynie
kosztów pracy wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i całkowicie
pomija pozostałe koszty ponoszone przez wykonawcę, jak np. koszty obsługi księgowej,
koszty utrzymania wykonawcy (np. koszty biura, energii elektrycznej, etc.), czy zysku.
W przypadku rezerwacji usług hotelowych zdecydowana większość obiektów wymaga
płatności z góry lub zaliczkowania, a Zamawiający płaci w terminie 14 dni po wykonaniu
usług, co stanowi dla wykonawcy dodatkowe koszty kredytowania. Po stronie wykonawcy
jest też ryzyko niewykorzystania przez Zamawiającego zamówionych usług, które również
winno zostać uwzględnione w cenie oferty.
Mając na względzie, iż każdy z wykonawców zaproponował dodatkowo upusty od cen
wyjściowych, logicznym jest, iż nie ma możliwości, aby oferowane usługi zostały wykonane w
sposób należyty powyżej kosztów ich wytworzenia.
Zamawiający swoim działaniem naruszył również normę art. 16 ust. 1 Pzp.
Obowiązkiem bowiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania z poszanowaniem
pryncypialnych zasad sformułowanych w powyższym przepisie, w szczególności
zapewnienie równego traktowania wykonawców. Przedmiotowa zasada oznacza, iż
wykonawców znajdujących się z tożsamej sytuacji podmiotowej, zamawiający winien
traktować identycznie, a tych którzy znajduję się w różnych sytuacjach podmiotowych odmiennie. Tolerowanie przez Zamawiającego możliwości oferowania określonych usług
przy jednoczesnym braku poszanowania przepisów dotyczących podatku od towarów i usług
stanowi jaskrawy przykład nierównego traktowania wykonawców, którzy działając w tych
samych uwarunkowaniach prawnych zostali przez Zamawiającego odmiennie potraktowani.
Działania Zamawiającego naruszają przedmiotową zasadę, ponieważ wykonawca, który
złożył ofertę, której treść odpowiada stanowi faktycznemu, a także umożliwiającej
zrealizowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z jej treścią ustaloną w
dokumentach zamówienia, nie może - z uwagi na brak rzetelności Zamawiającego w
procesie badania i oceny ofert - ponosić negatywnych konsekwencji powyższego, w postaci
braku możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
jednakowo potraktował wykonawców, których oferty w rzeczywiści były niezgodne z
postanowieniami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i tego którego oferta była
całkowicie zgodną z jej treścią. Zatem powyższe działania Zamawiającego świadczą o
nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji.
Wykonawca, Business Travel Club Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 6
października 2022 r. wykonawca przedstawił swoje stanowisko. Wskazał, że Odwołujący
podnosząc zarzuty nie odnosi się w żaden sposób do wysokości absurdalnych i
nierynkowych poziomów proponowanych przez niego wysokości opłat transakcyjnych
(kilkadziesiąt razy wyższych niż pozostałych wykonawców). Zamawiający akceptując linię
analizy Odwołującego naraziłby się na zarzuty niegospodarności środkami publicznymi.
Odwołujący, w ramach analizy dot. upustów hotelowych, powołuje się na bliżej nieokreślone
procedury współpracy z hotelami, naliczania upustów od cen publikowanych/grupowych etc.,
nie popierając tych wywodów żadnymi argumentami — są to jedynie dowolne przemyślenia i
analizy, wynikające być może z posiadanego doświadczenia i możliwości, ale nie mające
odniesienia do innych uczestników rynku; przeprowadza m.in. szeroką analizę wyliczonego
w sobie znany sposób czasu reakcji, wynikającego z wysokości oferowanych wysokości
opłat transakcyjnych — wskazane wyliczenia w żaden sposób nie odnoszą się do
rzeczywistości, biorąc pod uwagę informacje ujęte w części niejawnej niniejszego
dokumentu, nie są one również żadnym elementem ocennym ofert.
Odwołujący nie może mieć wiedzy, co zostało w kalkulacjach uwzględnione, a co nie,
gdyż nie zna uwarunkowań organizacyjno-finansowych pozostałych wykonawców. Być może
warunki funkcjonowania Odwołującego nie pozwalają na proponowanie niższych poziomów
opłat transakcyjnych na realizowane usługi natomiast trudno przyjąć, że warunki te są jedyne
i najlepsze na rynku polskim.
Odwołujący sam przyznaje, że istnieje formuła udzielania upustów przez obiekty
hotelowe, natomiast w dalszej części dokumentu przekonuje, że procedura określona przez
Zamawiającego uniemożliwia jej zastosowanie — być może takie odczucie i wiedzę ma
jedynie Odwołujący, gdyż wszyscy pozostali wykonawcy przedmiotowe upusty zaoferowali.
Specyfika postępowania na wspomniane usługi wymaga odejścia od klasycznego podejścia
do kwestii kryteriów oceny ofert i wymusza szczególne podejście do konstrukcji ceny oferty
w postępowaniu i innych poza cenowych kryteriów oceny ofert, którymi posiłkuje się
Zamawiający celem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dokonana przez Przystępującego kalkulacja wyceny ww. usługi obejmuje wszelkie
obiektywne czynniki, w szczególności założenia przyjęte w zakresie ilości zamówień,
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy.
Treść SIWZ nie ogranicza sposobu wyliczenia wysokości opłaty transakcyjnej jedynie
do wpływów i kosztów bezpośrednio związanych z wykonaniem danej czynności
rezerwacyjnej, lecz oczekuje, że takie koszty będą pokryte. Wykonawca, natomiast, winien
brać pod uwagę wszystkie czynniki wpływające na proponowaną cenę pod warunkiem, że są
one zgodne z przepisami prawa. Oczywiście taka zasada obowiązywała przy
przygotowywaniu złożonej przez Przystępującego oferty.
Przy przygotowywaniu oferty wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej analizy
ekonomicznej planowanego przedsięwzięcia, biorąc jednak pod uwagę nie tylko wpływy
bezpośrednio wynikające z wpłacanych przez Zamawiającego opłat transakcyjnych, ale
również ze wszystkich źródeł powiązanych w sposób bezpośredni lub pośredni z
wykonywanymi zleceniami. W części zastrzeżonej - do niniejszego pisma, jedynie do
wiadomości Zamawiającego i Składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, opisane
zostały wpływy finansowe Spółki wynikające z planowanej realizacji przedmiotowego
zamówienia, jak również związane z tym koszty, co potwierdza, że kalkulacja oferty została
dokonana prawidłowo.
Przystępujący podkreślił, że oferty ujmujące wysokość naliczanych opłat
transakcyjnych za wystawianie biletów lotniczych i usługi rezerwacji hotelowych na poziomie
PLN 0,01 są szeroko stosowane na polskim rynku przez wszystkich uczestników tegoż rynku
(nawet podmioty w innych przypadkach podważające ich zasadność bardzo szeroko stosują
analogiczną procedurę). Przystępujący w ramach zał. nr 1 do niniejszego pisma, przekazał
przykładowe informacje z otwarcia ofert w przypadku niekiedy bardzo dużych kwotowo
postępowań.
Przystępujący oświadczył, że w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia,
otrzymywać będzie od podmiotów trzecich gwarantowane wynagrodzenie za realizowane na
rzecz Zamawiającego usługi. Należy przy tym zaznaczyć, że nie zachodzi w tym przypadku
o tzw. „subsydiowanie skrośne” np. dokonanie rezerwacji jest czynnością integralnie i
bezpośrednio związaną z wystawieniem biletu lotniczego — jest więc czynnością
bezpośrednio powiązaną z realizacją zamówienia. Bez dokonania rezerwacji (i
jednoczesnego naliczenia należnej Spółce prowizji) nie jest możliwe wystawienie biletu
lotniczego. Naturalnym jest, więc, że składnikami wynagrodzenia związanego z daną usługą
jest zarówno wynagrodzenie otrzymywane od Zamawiającego, jak również wszelkie inne
wynagrodzenia od innych podmiotów za czynności związane z realizacją tejże usługi.
Takie stanowisko potwierdzone jest m.in. w uzasadnieniu do wyroku
KIO/UZP/240/13. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdza tezy
o niemożności przedmiotowego subsydiowania kosztów.
Przystępujący wyjaśnił, że realizował na rzecz Zamawiającego w latach 2017-2022
analogiczne usługi na bazie praktycznie analogicznych warunków cenowych (wysokość
opłaty transakcyjnej PLN 0,01, a wysokości upustów były wyższe) i zamówienia te wykonane
były w sposób prawidłowy, czego dowodem są wystawiane corocznie Informacje o poziomie
realizowanych usług (w zał. stosowne dokumenty — zał. nr 2).
Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wyborze wykonawcy, miał świadomość, że
poziom realizowanych usług jest odpowiedni i nie był zmuszony do dodatkowych analiz w
tym względzie, szczególnie, że warunki cenowe zamówienia pozostałyby, praktycznie, na
niezmienionym poziomie. W latach ubiegłych, w ramach analogicznych procedur
przetargowych organizowanych przez Zamawiającego, praktycznie na analogicznych
zasadach, wykonawcy wielokrotnie prezentowali oferty, uwzgledniające wysokości opłat
transakcyjnych na poziomie PLN 0,01 przy jednoczesnym ujęciu znacznych upustów
cenowych od cen rezerwacji hotelowych — w zał. stosowna dokumentacja (zał. nr 3). Jest to,
więc, procedura powszechna i niepodważalna rynkowo.
Przystępujący podkreślił, że poziom cenowy jego oferty jest wyliczony rzetelnie i
pozwala na realizację całości zamówienia w sposób prawidłowy.
Zamawiający, pismem z dnia 10 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego i zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego
niezastosowanie w stosunku do ofert wykonawców wskazanych w ust. 2 pkt 1-4 odwołania tj.
zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający wskazał,
iż zarzut ten jest niezasadny.
Zamawiający wyjaśnił, iż w ostatnich latach zrealizował już kilkanaście podobnych
postępowań, których przedmiotem było świadczenie przez wykonawcę na
rzecz Zamawiającego usług rezerwacji i sprzedaży biletów na krajowe i zagraniczne
przewozy lotnicze, biletów kolejowych oraz rezerwacji miejsc hotelowych w Polsce i
zagranicą. Zamawiający, przygotowując ww. postępowania przetargowe, dokonał
szczegółowej analizy rynku oraz stosowanych powszechnie przez innych zamawiających
sposobów realizacji podobnych postępowań, w tym m.in. dobrania zakresu kryteriów oceny
ofert, sposobu rozliczeń oraz analizując jednocześnie te przyjęte rozwiązania w świetle linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Problematyczna z punktu widzenia Zamawiającego
przy organizacji podobnych postępowań jest okoliczność, iż Zamawiający w momencie
publikacji postępowania nie zna faktycznego zapotrzebowania na bilety lotnicze. kolejowe
czy hotele. Zamawiający nie zna również tras przelotów czy przejazdów. często to takie
informacje Zamawiający pozyskuje dopiero na kilka dni przed wylotem. Okoliczność ta
związana jest ze specyfiką działalności kulturalnej Zamawiającego, polegającej m.in. na
organizowaniu koncertów i innych wydarzeń kulturalnych. Zamawiający, organizując koncert,
często negocjuje warunki udziału artystów (w tym artystów zagranicznych) do ostatniej
chwili, a ci artyści są najczęściej użytkownikami przelotów, przejazdów kolejowych czy
noclegów.
Zastosowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, jak i warunki realizacji
zamówienia publicznego są stosowane bez istotnych zmian przez Zamawiającego od kilku
lat. W postępowaniach tych wstępują zbliżone sumy opłat transakcyjnych, podobnie jak w
niniejszym postępowaniu. Wskazać również należy, iż w prowadzonych postępowaniach
była zachowana konkurencyjność, o czym świadczą liczne oferty złożone przez
wykonawców. Zaoferowane w niniejszym postępowaniu sumy opłat transakcyjnych przez
wykonawców Business Travel Club Sp. z o.o., WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. K., Furnel Travel
International Sp. z o.o., Delta Tour Sp. z o.o. są do siebie zbliżone w porównaniu do oferty
Odwołującego. Ponadto, Zamawiający dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień
wykonawców dot. rażąco niskiej ceny, które złożone były w poprzednich postępowaniach
przetargowych. Wyjaśnienia te były spójne, a Zamawiający ustalił na podstawie tych
wyjaśnień, iż różnice sumy opłat transakcyjnych wynikały m.in. z umów biznesowych
pomiędzy wykonawcami a przewoźnikami, hotelami oraz wysokością uzyskiwanych przez
wykonawców prowizji jako m.in. agentów IATA — co potwierdziły również wyjaśnienia,
dowody i szczegółowe kalkulacje złożone przez Przystępującego Business Travel Club Sp. z
o.o., złożone w odpowiedzi na niniejsze odwołanie (informacje i dokumenty zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa).
Jedynie oferta Odwołującego odbiega od wszystkich ofert zarówno w tym jak i w
stosunku do wszystkich innych postępowań, które prowadził Zamawiający. Zaoferowane
przez Odwołującego warunki realizacji przedmiotu zamówienia wydają się odrealnione,
biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji oraz zaoferowane przez
Odwołującego ceny.
Analizując złożone odwołanie oraz biorąc pod uwagę przy tym zaoferowane przez
Odwołującego ceny opłat transakcyjnych można dojść do przekonania, iż zaoferowana cena
za opłatę transakcyjną może zawierać już cenę biletów czy też miejsca hotelowego, jednak
taka interpretacja postanowień SWZ dokonana przez Odwołującego na etapie przygotowania
oferty, świadczyłaby, iż Odwołujący nie zrozumiał przedmiotu zamówienia oraz warunków
realizacji przedmiotu umowy a jego oferta może być niezgodna z postanowieniami SWZ.
Wskazać przy tym należy na jednoznaczne postanowienia dot. rozliczeń realizacji
przedmiotu umowy, opisane w Projektowanych postanowieniach umowy, tj. 7 Załącznika nr 4
do SWZ - „Istotne Postanowienia Umowy (IPU)
„2. Wykonawcy przysługuje wyłącznie wynagrodzenie za faktycznie zlecone i wykonane
przez Wykonawcę usługi w ramach realizacji Przedmiotu umowy, przy uwzględnieniu upustu
oraz opłat transakcyjnych wskazanych ofercie Wykonawcy i niniejszej umowie.
Wynagrodzenie wskazane w ust. 1 jest wynagrodzeniem maksymalnym. Zamawiający nie
gwarantuje zlecenia Przedmiotu zamówienia do wysokości wynagrodzenia maksymalnego.
Zamawiający przewiduje zlecenie Wykonawcy realizacji Przedmiotu umowy na kwotę nie
mniejszą niż 100 000, 00 zł. 3. Całkowitym wynagrodzeniem Wykonawcy za rezerwację i
sprzedaż jednego biletu lotniczego:
1.1. krajowego — jest opłata transakcyjna w stałej wysokości zł brutto,
1.2. zagranicznego — jest opłata transakcyjna w stałej wysokości zł brutto, która obejmuje:
koszt rezerwacji i %wystawienia biletu (nie wlicza się ceny nabycia biletu wynikającego z
taryfy przewoźnika), dostarczenia rezerwacji/biletu Zamawiającemu w postaci elektronicznej,
przypominania o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowania wariantów
połączenia.
4. Całkowitym wynagrodzeniem Wykonawcy za rezerwację i sprzedaż jednego biletu
kolejowego:
3.1.krajowego — jest oplata transakcyjna w stałej wysokości zł brutto,
3.2. zagranicznego - jest oplata transakcyjna w stałej wysokości zł brutto, która obejmuje:
koszt rezerwacji i wystawienia biletu (nie wlicza się_ceny nabycia_biletu wynikającego z taryfy
przewoźnika), dostarczenia rezerwacji/biletu Zamawiającemu w postaci elektronicznej,
przypominania o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowania wariantów
połączenia.
9. Całkowitym wynagrodzeniem Wykonawcy za rezerwację i sprzedaż jednego miejsca
hotelowego na terenie Polski jest opłata transakcyjna w stałej wysokości zł brutto, za
rezerwację i sprzedaż jednego miejsca hotelowego za granicą Polski jest opłata transakcyjna
w stałej wysokości zł brutto, które obejmują: koszt rezerwacji i wystawienia potwierdzenia
rezerwacji (nie wlicza się ceny miejsca hotelarskiego/noclegowego wynikającej z cennika
obiektu hotelarskiego), dostarczenie potwierdzenia rezerwacji Zamawiającemu w postaci
elektronicznej, oferowania wariantów obiektów hotelowych i pokojów.”
Zakładając jednak, iż Odwołujący prawidłowo zrozumiał postanowienia SWZ, to
wybierając ofertę Odwołującego, doszłoby do absurdalnej sytuacji; iż cena opłaty
transakcyjnej jest wyższa albo przynajmniej równa cenie biletu czy też cenie miejsca
hotelowego. Pomijając wyjaśnienia innych wykonawców, o których mowa poniżej, kierując
się jedynie logiką i doświadczeniem życiowym trudno sobie wyobrazić aby koszt usługi
znalezienia biletu i pomocy w jego zakupie był porównywalny albo wyższy do ceny samego
biletu, zwłaszcza, że w obecnych czasach powszechnej elektronizacji i automatyzacji — taka
usługa nawet dla osoby prywatnej posiadającej jedynie urządzenie elektroniczne typu
smartphone czy komputer i dostęp do Internetu trwa kilka lub kilkanaście minut. Biorąc pod
uwagę powyższe, zlecenie Odwołującemu przedmiotu zamówienia na warunkach
zaoferowanych przez Odwołującego mogłaby prowadzić do zarzutu niegospodarności po
stronie Zamawiającego, a tym samym naruszeniu przez Zamawiającego dyscypliny finansów
publicznych.
Zamawiający wskazał, że w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z 2020 r. na świadczenie usług rezerwacji i sprzedaży biletów na krajowe i
zagraniczne przewozy lotnicze oraz rezerwacji miejsc hotelowych na potrzeby III
Międzynarodowego Festiwalu Muzyki Europy Środkowo Wschodniej (znak sprawy:
DZP.261.30.2020) wzywał już wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskich cen i
wyjaśnił te wątpliwości. Zamawiający przedłożył dowód nr 1: wezwania dot. wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny skierowane w postępowaniu świadczenie usług rezerwacji i sprzedaży
biletów na krajowe i zagraniczne przewozy lotnicze oraz rezerwacji miejsc hotelowych na
potrzeby III Międzynarodowego Festiwalu Muzyki Europy Środkowo Wschodniej (znak
sprawy: DZP.261.30.2020).
Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego złożyli wyjaśnienia w zakresie podejrzenia
przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny (3 wykonawców zaoferowało opłaty transakcyjne
w wysokości 0,06 zł). Wszystkie wyjaśnienia były ze sobą spójne i wskazywały podobnie jak
wyjaśnienia Przystępującego - Business Travel Club Sp. z o.o. m.in. - na zyski uzyskiwane
przez tych wykonawców jako prowizje np. od przewoźników czy też z tytułu bycia agentem
YATA czy też innych organizacji.
W związku ze spójnymi wyjaśnieniami dot. rażąco niskiej ceny wszystkich
wykonawców w postępowaniu nr DZP.261.30.2020, Zamawiający w związku z brakiem
dalszych wątpliwości w tym zakresie, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając
ofertę wykonawcy Business Travel Club Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą.
Zamawiający ponadto wyjaśnił, iż wykonawca Business Travel Club Sp. z o.o.
zrealizował dla Zamawiającego bardzo dużą liczbę usług w ramach różnych umów
przetargowych na przestrzeni ostatnich lat, które były realizowane na tożsamych lub bardzo
podobnych zasadach i cenach, jak w niniejszym postępowaniu. Wszystkie zamówienia
zrealizowane przez wykonawcę Business Travel Club Sp. z o.o. były wykonane należycie, co
potwierdzają załączone przez Przystępującego do odpowiedzi na odwołanie referencje
Zamawiającego. Powyższe potwierdza, iż zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest
rażąco niska, a przede wszystkim możliwa do realizacji na zaoferowanych warunkach.
Dodatkowo wskazać należy, iż w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez
Zamawiającego wygrywali również inni wykonawcy niż Business Travel Club Sp. z o.o. i
realizowali oni zamówienie na podobnych warunkach cenowych do zaoferowanych obecnie i
Zamawiający nie miał uwag co do tych realizacji.
Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia i dowody, a zwłaszcza przeprowadzone
przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające dot. podejrzenia rażąco niskiej ceny w
zaoferowanych ofertach w analogicznym postępowaniu z 2020 r. oraz zrealizowanie już
licznych podobnych usług m.in. przez wybranego wykonawcę, zgodnie z art. 224 ust. 1 oraz
art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, Zamawiający nie był zobligowany do wzywania wykonawców do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ zaoferowane ceny nie wydawały się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, jak również rozbieżność o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, ponieważ zostały już wyjaśnione
przez Zamawiającego w poprzednich, analogicznych postępowaniach przetargowych.
Powyższe dowodzi, iż zarzut Odwołującego, zarówno w zakresie zarzutu nr 2 i 3 jest
bezzasadny i zasługuje na oddalenie.
Biorąc pod uwagę natomiast powyższą analizę formalnoprawną oraz przedstawione
dowody wskazać należy, iż zarzut nr 1 postawiony przez Odwołującego dot. rzekomego
złożenia przez wykonawców oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, to wskazać
należy, iż zarzut ten również jest chybiony. Powyższemu dowodzi liczba złożonych ofert
zarówno w przedmiotowym postępowaniu (5 ofert), poprzednim postępowaniu z 2020 r. (6
ofert) oraz spójne wyjaśnienia złożone przez wykonawców dot. podejrzenia rażąco niskiej
ceny, jak również dotychczasowa wiedza Zamawiającego w zakresie zrealizowanych u
Zamawiającego usług przez różnych wykonawców po podobnych cenach. Z ww. analizy
wynika natomiast, iż to oferta Odwołującego jest odrealniona od obowiązujących stawek
rynkowych. Dowodem powyższego jest również powszechnie stosowany mechanizm wyboru
najkorzystniejszej oferty stosowanej na rynku przez innych zamawiających, tj. analogiczne
kryteria oceny ofert oraz akceptowalne stawki opłat transakcyjnym podobne do tych
zastosowanych i zaoferowanych w niniejszym postępowaniu, jak również utrwalona linia
orzecznicza KIO w tym zakresie. Zamawiający przychylił się w tym miejscu do licznych
dowodów złożonych na tą okoliczność przez Przystępującego.
Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił złożenia ofert w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach,
przy czym wskazać należy, iż ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywał na
Odwołującym.
Odnosząc się natomiast do ostatniego zarzutu tj. rzekomego nierównego traktowania
wykonawców, to wskazać należy, iż zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca nie sprecyzował na czym konkretnie polegało działanie lub zaniechanie
Zamawiającego skutkujące nierównym traktowaniem wykonawców ani nie przedstawił
żadnych dowodów na tą okoliczność. Zamawiający wskazał, iż wszyscy wykonawcy byli
przez Zamawiającego równo traktowani, zarówno w tym jak i w innych postępowaniach
przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie:
Dowód nr 1: wezwania dot. wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny skierowane w postępowaniu
świadczenie usług rezerwacji i sprzedaży biletów na krajowe i zagraniczne przewozy lotnicze
oraz rezerwacji miejsc hotelowych na potrzeby III Międzynarodowego Festiwalu Muzyki
Europy Środkowo Wschodniej (znak sprawy: DZP.261.30.2020),
Dowód nr 2:
- wyjaśnienia Up Hotel Sp. z o. o. ul. Solna 4, 58-500t Jelenia Góra,
- wyjaśnienia Business Travel Club Sp. z o.o. ul. M Kopernika 30/213, 00-336
Warszawa (Tajemnica Przedsiębiorstwa).
- wyjaśnienia Furnel Travel International Spółka z o. o. ul. Kopernika 3. 00-367
Warszawa,
- wyjaśnienia WhyNotTravel Sp. z O.o. sp. k. / Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BOKKA
(Tajemnica Przedsiębiorstwa),
- wyjaśnienia LOT (Tajemnica Przedsiębiorstwa).
Dowód nr 3:
- Wybór najkorzystniejszej oferty wraz z rankingiem wszystkich złożonych ofert w
postępowaniu nr DZP.261.30.2020.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca Business Travel Club Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w
Przedmiotem zamówienia jest: świadczenie usług rezerwacji i sprzedaży biletów na
krajowe i zagraniczne przewozy lotnicze, biletów kolejowych oraz rezerwacji miejsc
hotelowych w Polsce i zagranicą na potrzeby IV Międzynarodowego Festiwalu Muzyki
Europy Środkowo-Wschodniej Eufonie i innych wydarzeń realizowanych przez NCK.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w Załączniku nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia.
Zamówienia realizowane będą przez wykonawcę sukcesywnie wg. zapotrzebowania
Zamawiającego do wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia wskazaną w
SWZ (450 000 zł) lub do upływu terminu realizacji umowy, tj. 10.12.2022 r. - w zależności,
które z tych zdarzeń nastąpi jako pierwsze. W związku z obiektywną okolicznością, iż
zamówienie ma sukcesywny charakter realizacji, a sposób i poszczególne terminy realizacji
przedmiotu zamówienia zostały wskazane w OPZ, Zamawiający wskazał konkretną datę
zakończenia obowiązywania umowy.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Oprócz oferty Odwołującego, ofertę złożyli
wykonawcy: Business Travel Club Sp. z o.o., WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. K., Furnel Travel
International Sp. z o.o., Delta Tour Sp. z o.o. Wszyscy wykonawcy oprócz Odwołującego
zaoferowali ceny transakcyjne na poszczególne usługi na bardzo zbliżonym poziomie oraz
zaoferowali także upusty od ceny wyjściowej jednego miejsca hotelowego na terenie Polski,
jaki wykonawca udzieli Zamawiającemu przy jego sprzedaży, które były przedmiotem oceny
w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta złożona przez Odwołującego znacznie odbiega
cenowo od pozostałych ofert. Odwołujący nie zaoferował żadnego upustu od ceny
wyjściowej jednego miejsca hotelowego na terenie Polski.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła niezasadność zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia
czterech ww. ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.).
Izba zważyła, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący podnosił w ramach tego zarzutu, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli
oferty w niniejszym postępowaniu, oprócz Odwołującego, zaoferowali świadczenie usług
poniżej kosztów ich pozyskania, co ma na celu utrudnianie Odwołującemu dostępu do rynku.
Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na okoliczność wysokości kosztów
realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia ponoszonych przez poszczególnych
wykonawców. Odwołujący w sposób subiektywny i gołosłowny twierdził, że „przy
zastosowanej przez Zamawiającego metodologii realizacji zamówienia, w szczególności
sposobu rozliczania się z wykonawcą, zastosowanie jakiegokolwiek upustu będzie
działaniem noszącym znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy
wskazani w petitum odwołania będą oferować Zamawiającemu usługi noclegowe poniżej
kosztów ich pozyskania.” Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, w tym choćby na
uprawdopodobnienie swoich twierdzeń.
Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez każdego z czterech wykonawców
wskazanych w petitum odwołania wypełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
tj., że złożenie ofert przez wskazanych wykonawców ma na celu utrudnienie Odwołującemu
dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Żadna
z powyższych przesłanek nie została w toku postepowania odwoławczego wykazana.
Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że złożenie ofert przez
czterech wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, przy czym ciężar dowodu tych okoliczności, zgodnie z art. 534 ust.
1 Pzp spoczywał na Odwołującym, który wywodził z powyższych twierdzeń skutki prawne.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia w postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert wykonawców wskazanych w ust. 2
pkt 1-4 odwołania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Rażąco niska cena została zdefiniowana w orzecznictwie KIO i sądów okręgowych.
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczna kwotę, przez cenę rażąco niską należy rozumieć cenę
znacząco odbiegającą od cen rynkowych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów ponoszonych przez wykonawcę.
Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny
lub kosztu musi zostać poprzedzone przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego
opisanego w art. 224 Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie
dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że
cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Ponadto, przepis wprowadza m.in.:
obligatoryjny wymóg wezwania do wyjaśnień w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2
Pzp oraz otwarty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia. Nie jest zatem
dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jeśli zamawiający nie
przeprowadził postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy, których ofert Odwołujący żąda
odrzucenia, nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, zatem,
zarzut zaniechania odrzucenia tych ofert, jako zawierających rażąco niską cenę został
postawiony w niniejszym odwołaniu przedwcześnie i nie zasługuje na uwzględnienie.
Podkreślić należy, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa w powyższym zakresie,
Zamawiający nie może odrzucić oferty bez wcześniejszego wysłuchania wykonawców, tj.
bez umożliwienia poszczególnym wykonawcom złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do
ofert wymienionych w ust. 3 pkt 1-4 odwołania, Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W orzecznictwie podkreśla się, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna,
nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. W świetle art. 224 ust. 1 Pzp, wezwanie do
złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu.
Ustawodawca użył sformułowania „zamawiający żąda”, co oznacza, że na zamawiającym
spoczywa obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie, jeśli wystąpią
określone w tym przepisie przesłanki. Do wszczęcia postępowania wyjaśniającego
konieczne jest podejrzenie ze strony zamawiającego rażącego zaniżenia ceny oferty lub
kosztu, jak też obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z warunkami
określonymi w SWZ. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca
wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. Po
otrzymaniu wyjaśnień, zamawiający musi dokonać ich rzetelnej oceny.
W przedmiotowym postępowaniu Izba ustaliła na podstawie wyjaśnień złożonych
przez Zamawiającego, popartych stosowną dokumentacją, że Zamawiający zrealizował
kilkanaście podobnych postępowań w ostatnim czasie na usługi rezerwacji i sprzedaży
biletów na krajowe i zagraniczne przewozy lotnicze, biletów kolejowych oraz rezerwacji
miejsc hotelowych w Polsce i zagranicą. Zamawiający wyjaśnił także, że dokonał w
powyższym zakresie szczegółowej analizy rynku oraz stosowanych powszechnie przez
innych zamawiających sposobów realizacji podobnych postępowań, w tym m.in. pod kątem
dobrania kryteriów oceny ofert. Zamawiający wskazał, że w dotychczasowych
postępowaniach w złożonych ofertach wystąpiły zbliżone sumy opłat transakcyjnych, jak w
niniejszym postępowaniu. Zaoferowane w niniejszym postępowaniu sumy opłat
transakcyjnych przez wykonawców Business Travel Club Sp. z o.o., WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp. K., Furnel Travel International Sp. z o.o., Delta Tour Sp. z o.o. są także do siebie
zbliżone, a wyłącznie oferta Odwołującego istotnie przewyższa wysokością sumy opłat
transakcyjnych z pozostałych ofert.
Izba ustaliła, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu Zamawiający wzywał
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
złożone przez wykonawców były konkretne, rzeczowe i spójne. Na ich podstawie
Zamawiający ustalił, że różnice sumy opłat transakcyjnych wynikały m.in. z umów
biznesowych pomiędzy wykonawcami a przewoźnikami, hotelami oraz wysokością
uzyskiwanych przez wykonawców prowizji jako m.in. agentów IATA. Powyższe zasady i
metodologia kalkulacji opłat transakcyjnych opisane w wyjaśnieniach wykonawców
potwierdziły również wyjaśnienia, dowody i szczegółowe kalkulacje złożone przez
Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 7 października 2022 r., zastrzeżone przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z przedłożonych przez Zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez wykonawców w
analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2020 r. na świadczenie
usług rezerwacji i sprzedaży biletów na krajowe i zagraniczne przewozy lotnicze oraz
rezerwacji miejsc hotelowych na potrzeby III Międzynarodowego Festiwalu Muzyki Europy
Środkowo Wschodniej (znak sprawy: DZP.261.30.2020) wynika, że trzej wykonawcy w
podobny sposób kalkulują ceny tych opłat, w tym uwzględniają m.in. prowizje uzyskiwane od
przewoźników, czy też z tytułu bycia agentem IATA lub innych organizacji.
Izba podzieliła pogląd, że na podstawie tych wyjaśnień i doświadczenia z
prowadzonych dotychczas postępowań Zamawiający szczegółowo poznał sposób kalkulacji i
finansowania usług objętych przedmiotem zamówienia, który jest charakterystyczny dla tego
rynku. Poznanie specyfiki i sposobu działania firm i finansowania ich działalności umożliwia
Zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny złożonych ofert w kontekście wysokości
oferowanej ceny oraz oferowanych upustów. Zamawiający posiadając tę wiedzę nie był
zobligowany do wzywania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
ponieważ nie miał on żadnych wątpliwości co do tego, że ceny złożonych ofert nie są rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a pozostają realne, na poziomie
występującym na rynku tych usług. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że
zaoferowane stawki zakwestionowane przez Odwołującego występują powszechnie na rynku
i sam fakt, że wyrażone są niską kwotą nie świadczy o tym, że zostały one w sposób rażący
zaniżone.
Jak słusznie zauważył Przystępujący, treść SIWZ nie ogranicza sposobu wyliczenia
wysokości opłaty transakcyjnej jedynie do wpływów i kosztów bezpośrednio związanych z
wykonaniem danej czynności rezerwacyjnej, lecz oczekuje, że takie koszty będą pokryte, a
wykonawca kalkulując ofertę winien brać pod uwagę wszystkie czynniki wpływające na
proponowaną cenę pod warunkiem, że są one zgodne z przepisami prawa. Jak wynika ze
zgromadzonych dowodów, wykonawcy finansują w części koszty świadczonych usług z
otrzymywanego od podmiotów trzecich gwarantowanego wynagrodzenia za realizowane na
rzecz Zamawiającego usługi, które jest ściśle powiązane ze świadczeniem przez wykonawcę
usługi - realizacją zamówienia.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie wystąpiły okoliczności, które uzasadniałyby
wątpliwości Zamawiającego co do rażącego zaniżenia ww. ofert, w szczególności
zaoferowania usług poniżej kosztów ich świadczenia lub nabycia. Nie powstał zatem
obowiązek wezwania przez Zamawiającego ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.
W świetle zebranego materiału dowodowego nie potwierdził się także zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców.
Zamawiający oświadczył iż wszyscy wykonawcy byli przez niego równo traktowani, zarówno
w tym jak i w innych prowadzonych postępowaniach. Odwołujący nie sprecyzował, na czym
konkretnie polegało działanie lub zaniechanie Zamawiającego skutkujące nierównym
traktowaniem wykonawców, a ponadto nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie
tego zarzutu.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący: ..............................