Sygn. akt: KIO 2523/23
POSTANOWIENIE
z dnia 7 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Adriana Urbanik
Członkowie: Monika Banaszkiewicz
Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7
września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023
r. przez wykonawcę E D C Expert Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskimw
postępowaniu prowadzonym przez PGE Obrót S.A.
przy udziale wykonawcy Inforsys Spółka Akcyjna z siedzibą w Radzyminie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2523/23 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy E D C Expert
Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskimkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
…………………………………
…………………….……..……
Sygn. akt KIO 2523/23
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Obrót S.A.,ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
2022 r., poz. 1710, z późn. zm. – dalej „ustawa pzp” lub „ustawa Pzp”) pn: „Usługa drukowania, nadawania i dostarczania
do Klientów faktur i innej korespondencji PGE Obrót S.A.”,
w Części I – pn. „Usługa drukowania, przygotowania przesyłek, kopertowania i nadawania faktur i innej korespondencji”,
numer referencyjny: POST/OBR/OBR/DZZ/00032/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu12 czerwca
2023 r., za numerem Dz.U./S 2023/S 111-349409.
W dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o., ul.
Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę: Inforsys S.A., al. Jana Pawła II 24, 05-250 Radzymin (dalej także: „Inforsys”) pomimo, iż oferta tego
Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inforsys w sytuacji, gdy
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania posiadania ubezpieczania OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia;
w sytuacji, gdyby Izba nie podzieliła wyżej wymienionego zarzutu, wskazał na zarzut ewentualny, to jest naruszenie:
2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu,
to jest polisy OC potwierdzającej posiadanie przez wykonawcę Inforsys ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
ponadto zarzucił naruszenie:
3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inforsys w sytuacji, gdy
wykonawca złożył dokument przedmiotowy zawierający błąd,
to jest Certyfikat ISO 9001 został złożony bez tłumaczenia na język polski;
4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inforsys w sytuacji, gdy treść oferty
jest niezgodna z warunkami zamówienia bowiem wykonawca nie ma wystarczającej zdolności finansowej do
realizacji umowy na zasadach finansowych w niej określonych;
5)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Inforsys
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny bowiem wykonawca Inforsys nie skalkulował ceny w
sposób prawidłowy poprzez brak wyceny realizacji Etapu I zamówienia tj. wdrożenia usług;
6)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Inforsys, w sytuacji gdy
oferta wykonawcy winna podlegać odrzuceniu;
7)art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
Inforsys; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Inforsys do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej polisy OC; ponowną ocenę i
badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W dniu 31 sierpnia 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Inforsys Spółka Akcyjna, al. Jana Pawła II 24, 05-250 Radzymin(kopię
odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 29 sierpnia 2023 r. poprzez System Zakupowy Zamawiającego
SWPP2 oraz e-mailem).
W dniu 4 września 2023 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) w piśmie przekazującym dokumenty na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej poinformował, że w dniu 31 sierpnia 2023 r. wskutek uwzględnienia
zarzutu określonego w odwołaniu dotyczącego braku w ofercie Inforsys S.A. przedmiotowego środka dowodowego –
Certyfikatu ISO 9001 w tłumaczeniu na język polski, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz o ponownym badaniu i ocenie ofert w Części I „Usługa drukowania, przygotowania
przesyłek, kopertowania i nadawania faktur i innej korespondencji”, o czym poinformował wykonawców.
W dniu 5 września 2023 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
prawnego zgodnie z przedłożonym
na rozprawie rachunkiem. W uzasadnieniu Zamawiający podał: Odwołanie w zakresie wskazanych w nim zarzutów i
powiązanych wniosków jest w całości bezzasadne i jako takie winno być oddalone. Zamawiający wskazał, iż
rzeczywiście wykonawca Inforsys S.A. złożył przedmiotowy środek dowodowy - certyfikat ISO 9001 bez tłumaczenia na
język polski,
co stało się przyczyną unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, jednakże Zamawiający nie zgadza się z poglądem Odwołującego jakoby niedopuszczalne było wezwanie do
uzupełnienia tego dokumentu. Wskazał, iż w świetle § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz.
2452), środek dowodowy sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski
(z wyjątkiem art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią nierozerwalną całość. W
efekcie, aby zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez wykonawcę określonych wymogów, niezbędne jest
przekazanie przez wykonawcę jego tłumaczenia. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że odwołujący nie złożył
przedmiotowego środka dowodowego (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lipca 2021 roku, KIO 1723/21).
Kwestia uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych została uregulowana w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Z
przepisu tego wynika (z zastrzeżeniem ust. 3), że wykonawca może złożyć lub uzupełnić taki środek dowodowy wtedy,
gdy łącznie spełnione są następującego przesłanki: wykonawca w ogóle nie złożył przedmiotowego środka dowodowego
lub złożył środek niekompletny, zamawiający przewidział możliwość złożenia
lub uzupełnienia środka dowodowego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W niniejszej sprawie
należy zdaniem Zamawiającego uznać, iż złożenie przedmiotowego środka dowodowego bez tłumaczenia jest de facto
brakiem takiego środka, a nie jak to usiłuje wywieść Odwołujący złożeniem takiego środka obarczonego błędem
merytorycznym. Z uwagi natomiast na fakt, iż Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych (punkt 5.2 SWZ), zobowiązany on jest
do przeprowadzenia procedury uzupełnienia tego środka dowodowego. W zakresie pozostałych zarzutów, zachowując
ich systematykę, Zamawiający wskazał, co następuje:
Ad 1 i 2) Zamawiający stoi na stanowisku, iż wykonawca Inforsys S.A spełnił warunek udziału w postępowaniu, gdyż
przedłożył polisę ubezpieczenia OC, w której wskazano tego wykonawcę jako ubezpieczonego, jak również wskazano
sumę ubezpieczenia na jeden
i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe w wysokości 5 000 000 zł (przy wymaganej warunkami zamówienia sumie 1 000
000 zł). W żadnym punkcie SW Z nie zawarto wymogu, by wykonawca był jedynym ubezpieczonym w ramach polisy. Co
więcej i co jest najistotniejsze
z punktu widzenia celu jakiemu służy przedłożenie polisy ubezpieczenia OC, to wykonawca Inforsys S.A. jest
ubezpieczającym, a więc zobowiązanym do zapłacenia składki. Polisa OC składana jest w ramach badania zdolności
finansowej i ekonomicznej wykonawcy i ma wykazać jego zdolności do pozyskania stosownego ubezpieczenia na rynku
ubezpieczeniowym a tym samym wskazać na zdolność uzyskania odpowiedniego zabezpieczenia przed roszczeniami
natury cywilnoprawnej. Ustawodawca zakłada,
że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę
gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki
ubezpieczeniowej znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia
(tak wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017 r.,
sygn. KIO 2444/17). W tym świetle bez znaczenia jest sugerowane przez Odwołującego „konkurowania" dwóch
podmiotów do wyczerpania sumy gwarancyjnej, gdyż dla oceny zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy
relewantne jest jedynie posiadanie stosownej polisy z wymaganą sumą ubezpieczenia, nawet jeśli wskutek jakichś
zdarzeń nastąpiłaby
z niej wypłata i faktyczne zmniejszenie sumy ubezpieczenia. Krańcowo możnaby wskazać, iż taka polisa mogłaby
wygasnąć nazajutrz po zawarciu umowy i nie mogłoby to stanowić przesłanki do kwestionowania spełnienia warunku i
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Ad 4) Ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia musi opierać się na warunkach sformułowanych w
dokumentacji postępowania (art. 112 ustawy Pzp) i na dokumentach, których zamawiający żąda w celu wykazania
spełniania tychże warunków. Tymczasem Odwołujący, formułując zarzut opisany w punkcie 4 odwołania, zdaje się pisać
te warunki
za Zamawiającego, co jest w sposób oczywisty niedopuszczalne jako sprzeczne z ustawą Pzp. Zamawiający, w
zakresie wskaźników finansowych, szeroko opisanych w odwołaniu,
nie skonkretyzował żadnych minimalnych poziomów, których spełnianie uznawałby
za spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowych. Zamawiający nie żądał również
przedłożenia sprawozdania finansowego poprzestając
w zakresie warunku zdolności finansowej i ekonomicznej na oświadczeniu wykonawcy
i obowiązku przedłożenia polisy OC. Stawianie więc zarzutów braku zdolności finansowej
w oparciu o konkretne, wskazane wyłącznie w odwołaniu, wskaźniki i w oparciu
o sprawozdanie finansowe nie może mieć miejsca, gdyż nie jest to przedmiotowy środek dowodowy żądany przez
Zamawiającego, który w tym zakresie nie wskazywał „minimalnych poziomów zdolności" (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp).
Ad 5) Za bezzasadny należy również uznać zarzut rażąco niskiej ceny, mający się przejawiać tym, iż wykonawca
Inforsys nie wycenił jakoby kosztów etapu I usługi, to jest kosztów dostosowania i przygotowania środowiska Wykonawcy
do systemów informatycznych wskazanych przez Zamawiającego oraz przeprowadzenia testów. Takie rozumowanie
Odwołujący uzasadnia wyłącznie faktem, iż zaoferowane przez niego ceny jednostkowe są ustalone z uwzględnieniem
minimalnych kosztów z uwagi na fakt świadczenia przez niego usługi dla Zamawiającego w chwili obecnej. Wskazać
należy, iż Zamawiający nie miał żadnej przesłanki do przyjęcia, iż oferta Inforsys S.A. zawiera rażąco niską cenę. Co
więcej Odwołujący poza stwierdzeniem, iż koszty etapu I to według niego 300 000 zł, i że koszty te nie zostały
uwzględnione przez Inforsys, nie przedstawia w zakresie tego zarzutu żadnych dowodów, nie tylko na rażąco niską cenę
oferty konkurencyjnej ale na fakt, iż przyjął do swojej kalkulacji jakieś koszty minimalne. Cena zaoferowana przez Inforsys
S.A. różni się jedynie 6,62% od ceny zaoferowanej przez Odwołującego i jest w ocenie Zamawiającego ceną realną,
umożliwiającą należyte wykonanie zamówienia. Jeśli Odwołujący wskazuje na rażąco niską cenę, a więc cenę
niewiarygodną, nierealistyczną, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi (tak
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 451/21) to winien to wykazać stosownymi
dowodami, zgodnie
z obowiązującymi regułami dowodowymi wynikającymi z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
(por. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku, sygn. akt KIO 2847/21).
W tym wypadku nie ma bowiem mowy o odwróconym ciężarze dowodzenia wynikającym
z wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (art. 537 ustawy Pzp).
Ad 6 i 7) Z uwagi na fakt, iż Zamawiający powtarza czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty odnoszenie
się do tych zarzutów jest zbędne, gdyż są one bezprzedmiotowe, z tym zastrzeżeniem, o czym powyżej, iż brak jest na
obecnym etapie przesłanek do odrzucenia oferty Inforsys S.A.
Zamawiający oświadczył, iż odpis odpowiedzi został przesłany stronom postępowania
na wskazane przez nich adresy mailowe.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej
ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy pzp wykonawca Inforsys Spółka Akcyjna,
al. Jana Pawła II 24, 05-250 Radzymin. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Inforsys Spółka Akcyjna, al. Jana
Pawła II 24, 05-250 Radzymin.
Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 31 sierpnia
2023 r. opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części I pn. „Usługa
drukowania, przygotowania przesyłek, kopertowania i nadawania faktur i innej korespondencji”. Zamawiający podał, że
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Inforsys S.A. i przystępuje
do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Dalej Zamawiający
wskazał: Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio
czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z naruszeniem ustawy
Pzp, stąd zachodzi konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta złożona przez
jednego z wykonawców jest wadliwa z uwagi na przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego w języku obcym.
Zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub
złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Specyfikacja
Warunków Zamówienia w pkt. 5.2. przewidywała wezwanie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych: Zgodnie
z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie. Zamawiający pomimo postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia nie wezwał wykonawcy
do złożenia Certyfikatu ISO 9001 (lub równoważny) potwierdzającego spełnianie wymogów jakościowych w zakresie
świadczenia usług związanych z obsługą wydruków masowych w tłumaczeniu na język polski. Zgodnie z pkt. 19.6.
Specyfikacji Warunków Zamówienia Ofertę należy sporządzić w języku polskim. Podmiotowe środki dowodowe,
przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się
wraz
z tłumaczeniem na język polski. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny,
a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o
których mowa w art. 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert oraz dokona wyboru
najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w ustawie Pzp.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 sierpnia 2023 r., jak tego żądał Odwołujący, znajduje
zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę,
że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte
będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający
przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt III CZP
55/18, w którym Sąd Najwyższy analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu
prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi
ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania
wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą
bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo
odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł,
że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj
w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny
nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było
całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie
w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe.
W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa
dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci
umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał w dniu 31 sierpnia
2023 r. żądanej przez Odwołującego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Inforsys S.A.
z uwzględnieniem jednego z zarzutów odwołania - dotyczącego braku w ofercie Inforsys S.A. przedmiotowego środka
dowodowego – Certyfikatu ISO 9001 w tłumaczeniu na język polski, która to w ocenie Izby czyni zadość postawionemu w
odwołaniu jednemu z zarzutów. Zarzuty odwołania dotyczyły niezgodnego z ustawą pzp zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Inforsys S.A., zaniechania wezwania wykonawcy Inforsys S.A. do uzupełnienia polisy OC, zaniechania
wezwania wykonawcy Inforsys S.A. do złożenia wyjaśnień, dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Inforsys S.A., zaniechanie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
i z zarzutami tymi związane były żądania odwołania - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy Inforsys S.A., ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy Inforsys S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej polisy OC, ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego. Zamawiający dokonał w dniu
31 sierpnia 2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Inforsys S.A. zgodnie z żądaniem w
odwołaniu, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów.
W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza
to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków
ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego
w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Izba także wskazuje, że
Odwołujący wobec umorzenia postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie, nie zostaje pozbawiony prawa do
ponowienia zarzutów odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego po ponowieniu czynności badania,
oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione
odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy
ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego
podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, to jest obowiązujące przepisy, które mogą stanowić
podstawę rozstrzygnięcia (wyrok Sądu Najwyższego z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu
Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy
na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które
miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności
unieważnienia wyboru oferty najorzystniejszej, tym samym czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony
prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności, które już nie mają miejsca, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać
w takiej sytuacji w ocenie Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak
stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i
zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności
Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż
wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) z
którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w
wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
…………………………………
…………………………………