Sygn. akt: KIO 2480/22
WYROK
z 30 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 30 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MISZ-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Kościelcu
oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z
siedzibą w Kole w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kłodawa z
siedzibą w Kłodawie przy udziale J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PHU GREGORY J. P. z siedzibą w Łęczycy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: MISZ-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Kościelcu oraz J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z siedzibą w
Kole i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:...........................................................
Sygn. akt: KIO 2480/22
Gmina Kłodawa z siedzibą w Kłodawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r.
poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Termomodernizacja
budynku Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Białych Górników w Kłodawie”, numer:
RZP.271.8.2022, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych 17 sierpnia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00308874/01.
20 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MISZBUD Sp. z o. o. z siedzibą w Kościelcu oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z siedzibą w Kole (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie,
w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w
postępowaniu i zarzucili mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania J. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU GREGORY J. P. z siedzibą
w Łęczycy (dalej: Przystępujący) do złożenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego
wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny
za rusztowania ramowe przyścienne RR - 1/33 wys. do 10 m (poz. 27 d.1.4
przedmiaru) oraz demontaż i ponowny montaż z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów
itp. (poz. 38 d.1.6 przedmiaru),
2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego, mimo, że jej treść była niezgodna z
warunkami zamówienia;
3. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie przez
Zamawiającego z Przystępującym niedozwolonych negocjacji dotyczących treści
złożonej oferty oraz zmianę treści oferty PHU Gregory po upływie terminu składania
ofert,
4. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty Przystępującego, która to oferta nie była ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia będzie
miało charakter kosztorysowy. Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu
sporządzonego na podstawie przedmiaru (załącznik nr 6 do SWZ), w którym oczekiwał
wskazania m. in.:
1. w pkt 27 d.1.4 - kosztu rusztowania ramowego przyściennego RR -1/30 wys. do 10
m. o powierzchni 2139.890 m2
2. w pkt 38 d.1.6 - kosztu demontażu i ponownego montażu z elewacji lamp, tablic, logo,
uchwytów itp. w ilości 6 kompletów.
Przystępujący wskazał w złożonym wraz z formularzem ofertowym kosztorysie, dla ww.
pozycji kwotę zero złotych. W postępowaniu złożono cztery oferty. Oferta Przystępującego
była blisko 16% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu
ofert.
Cena za 0 zł za wymienione w pkt 27 d.1.4 i 38 d.1.6 kosztorysu elementy zamówienia jako
samodzielna podstawa rozliczenia była istotnym elementem składowym. Cena za 0 zł
za rusztowania ramowe przyścienne RR - 1/30 wys. do 10 m. o powierzchni 2139.890 m2
oraz demontaż i ponowny montaż z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów itp. w ilości 6
kompletów w ofercie Przystępującego budziła wątpliwości i powinna podlegać weryfikacji na
etapie badania i oceny ofert.
Robota budowlana polegająca na termomodernizacji wymaga instalacji odpowiedniej ilości
rusztowań. Jest to ważny element zamówienia, bez którego jego należyta realizacja w ogóle
nie jest możliwa. Na koszt tej pracy nie składa się wyłącznie koszt zakupu samych
rusztowań, ale także ich amortyzacja, transport, przechowywanie, montaż, demontaż. Nie
jest było zatem możliwe, aby spełnić wymogi Zamawiającego dotyczące rusztowań za kwotę
0 zł. Cena zaoferowana na takim poziomie powinna przynajmniej wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego i zostać wyjaśniona.
Odwołujący wskazał, że średnia cena z cennika SEKOCENBUD za ww. prace wynosi
30,92 zł/m2 netto (notowanie na dzień 22 sierpnia 2022 r.), zatem cena brutto w
postępowaniu powinna wynieść 81 383,44 zł brutto.
Oferta Przystępującego to cena 917 002,06 zł brutto. Oferta Odwołującego - 995 160,48 zł
brutto. Zatem różnica ofert Odwołującego i PHU Gregory wynosiła 78 158,42 zł. Koszt
wykonania prac określonych w pozycji 27 d.1.4 na podstawie stawek SEKOCENBUD
to 81 383,44 zł. Gdyby Przystępujący obliczył koszt rusztowań na poziomie wynikającym
z cennika SEKOCENBUD (81 383,44 zł) a nie na poziomie „0”zł, to jego oferta byłaby
droższa od oferty Odwołującego i plasowałaby się na drugiej pozycji w rankingu.
Podobnie sytuacja wyglądała z demontażem i ponownym montażem z elewacji lamp, tablic,
logo, uchwytów itp. Są to prace, które wymagają nakładu pracy ludzkiej i nie mogą być
wycenione na poziomie zero zł, a przynajmniej taka wycena nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia w tym zakresie.
W zakresie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Odwołujący
podniósł że Zamawiający wskazał w Rozdziale XVIII ust. 5 SWZ, że cena oferty jest
wynagrodzeniem kosztorysowym. Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 12 pkt 3 SWZ wraz z ofertą
należało złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem
wartości przyjętych narzutów do kosztorysu i stawki roboczogodziny. Postanowienia
Rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3 SWZ, przewidywały, że wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podniósł, że mimo powyższych warunków kosztorys złożony przez
Przystępującego zawierał kilka istotnych, merytorycznych odstępstw od przedmiaru
stanowiącego załącznik do SWZ. Odwołujący przytoczył i szczegółowo opisał te odstępstwa
oraz podkreślił, że dowodziły one niezgodności oferty ze specyfikacją, co z kolei powinno
skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego.
Odwołujący podkreślił m.in., że jeżeli przyjąć za prawidłowe działanie Zamawiającego
polegające na poprawie oferty Przystępującego w ten sposób, że w pozycji nr 14 d.1.2
dodaje
się sformułowanie „Wysokość cokołu 50 cm + 20 cm zagłębiony w ziemi, to oznaczałoby,
że umowa jaka miałaby być zawarta byłaby niemożliwa do rozliczenia choćby w przypadku,
gdyby pojawiły się dodatkowe prace polegające na „Dociepleniu ścian - cokołu z gazobetonu
płytami styropianowymi- HYDROPIAN gr. 6 cm - przy użyciu gotowych zapraw klejących
wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej suchej
mieszanki silikonowej- kolor do ustalenia z Inwestorem. Wysokość cokołu 50 cm + 20 cm
zagłębiony w ziemi”. Przystępujący wskazał bowiem różne ceny za ten sam zakres prac,
wskazany w pkt 6 d.1.1. (214.445 zł) oraz 14 d.1.2. (251 028 zł). Tymczasem Zamawiający
w Rozdziale XVIII pkt 5 ppkt 4) SWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym „(...) Koszty
należne wykonawcy zostaną wyliczone za pomocą kosztorysów zamiennych przy użyciu cen
jednostkowych pobranych z kosztorysów ofertowych”. W takiej sytuacji, nie byłoby możliwe
do rozstrzygnięcia którą z ww. kwot za wykonanie „Docieplenia ścian (...)” Zamawiający
miałby przyjąć za właściwą do rozliczenia.
Ponadto, jako szczególnie istotne Odwołujący wskazał, że w punkcie 59 d.1.9 kosztorysu
Przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie skrzynki pobiercz.kontrolnej PVC, co było
w sposób oczywisty niezgodne z przedmiarem, a tym samym z warunkami zamówienia.
Oferta wykonawcy BUD-WAT Sp. z o. o. została odrzucona z tej przyczyny, że ww.
wykonawca wprowadził zmiany w kosztorysie, które były niedopuszczalne, a więc jego oferta
była niezgodna z warunkami zamówienia. W pozycji 59 d.1.9 kosztorysu wykonawca BUDWAT sp. z o. o. zaoferował „montaż skrzynek i rozdzielnic skrzynkowych o powierzchni do
0,15 m2 - skrzynka pobiercz. - kontrolna PVC”.
W ocenie Odwołującego powyższe odstępstwo miało analogiczny charakter jak to w ofercie
Przystępującego. Tym samym również powinno skutkować odrzuceniem oferty
z postępowania.
W toku badania i oceny złożonych ofert Zamawiający pismem z 8 września 2022 r.
wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności
przedłożonego przez ww. Wykonawcę kosztorysu z przedmiarem stanowiącym załącznik nr
6 do SWZ. Zamawiający sformułował wezwanie tak, że wprost zasugerował
Przystępującemu w jaki sposób powinien wytłumaczyć zaistniałe rozbieżności między jego
ofertą a przedmiarem. Zamawiający nie prosił bowiem o wyjaśnienie rozbieżności, lecz o
potwierdzenie, czy przez postanowienia niezgodne z przedmiarem, miał rozumieć, że mimo
wszystko były one zgodne z przedmiarem.
W odpowiedzi Przystępujący potwierdził, że Zamawiający w prawidłowy sposób zrozumiał
niezgodne z przedmiarem pozycje kosztorysu.
Zamawiający w sposób jednoznaczny i kategoryczny sformułował wymóg, zgodnie z którym
„Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego”.
Odwołujący podkreślił, że odstępstwa od prawidłowych punktów przedmiaru w kosztorysie
Przystępującego wzięły się m. in. z zastosowania odmiennej metody kalkulacji cen - wprost
zamiast przez analogię w zakresie jednej z pozycji.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że wybór oferty
Przystępującego, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą był bezpodstawny, przez co
doszło
do nierównego traktowania wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji,
przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.
27 września 2022 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Przepisy Pzp nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione
na zero złotych. W sytuacji, gdy Zamawiający nie określił takiego zakazu wprost w treści
SWZ, wykonawcy byli uprawnieni do takiego działania. Przyjmuje się bowiem w takiej
sytuacji,
że zaoferowanie wykonania jakiegoś elementu zamówienia za wartość zero złotych nie
przesądza o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia, ale że
albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulował koszt danej
pozycji
w innej pozycji.
W związku z powyższym, kosztorys ofertowy załączony do oferty Przystępującego,
stanowiący treść oferty, odpowiadał wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SWZ,
uwzględniał wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót, przedstawiał
ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego.
Wykonawca samodzielnie nie wprowadził do niego żadnych zmian. Tym samym sposób
obliczenia ceny oferty należało uznać za prawidłowy, a treść oferty za zgodną z warunkami
zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego
spełniała przesłanki odrzucenia z postępowania.
Kwestionowane przez Odwołującego elementy składowe kosztorysu nie miały ponadto
charakteru istotnej części składowej. Zamawiający w tej sytuacji nie miał obowiązku
wzywania Przystępującego do wyjaśnień.
Oferta Przystępującego nie była w ocenie Zamawiającego niezgodna z warunkami
zamówienia. Zamawiający dostrzegł wątpliwości, co do rozumienia sformułowań zawartych
w ofercie, w związku z czym pismem z 8 września 2022 r. wezwał na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, co do złożonego kosztorysu
ofertowego.
Odnosząc się do rzekomej zbieżności stanów faktycznych w przypadku oferty
Przystępującego i BUD - WAT Sp. z o.o., Zamawiający podniósł, że były to rodzajowo dwa
różne stany faktyczne. Wykonawca BUD - WAT sp. z o.o. zaoferował bowiem „montaż
skrzynek i rozdzielnic skrzynkowych o powierzchni do 0,15 m2 - skrzynka pobiercz. kontrolna PVC”. Zamawiający w przedmiarze wymagał: „Montaż obudów tablic
rozdzielczych
o powierzchni do 0.15 m2 - skrzynka pobiercz.- kontrolna PVC” (poz. 59 d.1.9 przedmiaru).
Wskazywało to na zmianę kosztorysu przez BUD - WAT Sp. o. o. Nie było bowiem, jak
w przypadku treści pozycji kosztorysowych oferty Przystępującego, charakteru „uciętych”
elementów zdania, ale stanowiło wyraźną modyfikację merytoryczną zakresu robót.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami oraz dokumentacją techniczną,
2. oferty Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem kosztorysu ofertowego,
3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym.
Izba ustaliła, co następuje:
Zarzut nr 1
W rozdziale XVIII pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał:
„5. Cena oferty jest wynagrodzeniem kosztorysowym, w związku z czym:
1) cenę oferty należy podać w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony metodą
kalkulacji uproszczonej z podaniem wartości przyjętych narzutów do kosztorysu
i stawki roboczogodziny;
2) cena powinna być ustalona w oparciu o przedmiar robót przekazany przez
zamawiającego;
3) wykonawca określi ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wymienionych w druku
kosztorysu ofertowego. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli w opisie
pozycji przedmiaru robót nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych
z wykonaniem robót, to ich koszty powinny być uwzględnione przez wykonawcę
w cenach wpisanych w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca
nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego;
4) zamawiający zapłaci wykonawcy za faktycznie wykonane roboty, zgodnie
z przedstawionym przez wykonawcę obmiarem i sporządzonym na jego podstawie
kosztorysem powykonawczym, zatwierdzonym przez Inspektora nadzoru. Kosztorys
powykonawczy jest integralną częścią końcowego protokołu odbioru robót. Różnica
pomiędzy przedmiarem a obmiarem robót nie będzie wymagała aneksowania umowy
w zakresie wysokości wynagrodzenia. Koszty należne wykonawcy zostaną wyliczone
za pomocą kosztorysów zamiennych przy użyciu cen jednostkowych pobranych
z kosztorysów ofertowych;
5) w przypadku, gdy wystąpią roboty, na które w kosztorysie ofertowym nie określono
cen jednostkowych - brakujące ceny jednostkowe policzy się metodą kalkulacji
szczegółowej w oparciu o wartości przyjętych narzutów do kosztorysu i stawki
roboczogodziny, które zostały podane w kosztorysie ofertowym wykonawcy;
6) w przypadku, gdy w kosztorysach opracowanych przez wykonawcę metodą kalkulacji
szczegółowej dla danej pozycji kosztorysowej nie można przyjąć cen materiałów
i sprzętu, to brakujące ceny zostaną przyjęte z zeszytów SEKOCENBUD (jako
średnie) za okres ich wbudowania.
Odwołujący nie kwestionował realności ceny całkowitej oferty Przystępującego. Zarzut
sprowadzał się do twierdzenia, że Zamawiający powinien wezwać Przystępującego
do wyjaśnienia dwóch pozycji kosztorysu ofertowego wycenionych na kwotę zero złotych.
Pozycje te to:
1. Rusztowania ramowe przyścienne RR - 1/30 wys. do 10 m. (w ilości 2 139,89 m2),
2. Demontaż i ponowny montaż z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów itp. (sześć
kompletów).
W treści SWZ Zamawiający nie zawarł żadnych regulacji wskazujących - choćby pośrednio na zakaz wyceny pozycji kosztorysowych na kwotę zero złotych.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z przytoczonego przepisu jasno wynika, że - co do zasady - to Zamawiający decyduje o
tym, co budzi jego wątpliwości. Tym samym wątpliwości po stronie wykonawcy rzeczywiste,
czy też wynikające z potrzeby podyktowanej taktyką procesową nie mają znaczenia z punktu
widzenia oceny tego, czy Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego
mu na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Na gruncie tego postępowania Izba uznała,
że Zamawiający nie musiał skorzystać z dyspozycji tego przepisu wobec Przystępującego.
Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby na przykład Przystępujący wycenił część pozycji
kosztorysu na wartości ujemne.
Rację miał Odwołujący twierdząc, że rusztowania miały istotne znaczenie dla realizacji
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby fakt ten jednak był jednym z powodów oddalenia
zarzutu. Nie ma wątpliwości, biorąc pod uwagę przedmiot i zakres zamówienia, że
niemożliwa jest jego realizacja bez rusztowań. Co za tym idzie nie ma ryzyka, że
Przystępujący wycenił koszt rusztowań na zero złotych, by uzyskać z tego tytułu jakieś
szczególne, godzące
w zasady uczciwej konkurencji korzyści. Przystępujący mógł więc ująć faktyczny koszt
rusztowań i ich montażu w innych pozycjach kosztorysu, ponieważ Zamawiający tego nie
zabronił. Przystępujący, dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu
miał również prawo wziąć ten koszt „na siebie”. Co za tym idzie Zamawiający nie musiał
uznać, że koszt rusztowań równy zero złotych jest okolicznością niezbędną do wyjaśnienia,
w szczególności, że mimo dwóch „zerowych” cen jednostkowych cena całkowita oferty
Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Wartość tej oferty była również zbliżona do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 1.
Zarzut nr 2
Zgodnie z przytoczonym wyżej Rozdziałem XVIII pkt 5 ppkt 1 SWZ Zamawiający przewidział
rozliczenie kosztorysowe z wybranym wykonawcą. W związku z tym wykonawcy mieli
obowiązek wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy zgodny z przedmiarem stanowiącym
załącznik do SWZ.
W Rozdziale XVIII pkt ppkt 3 SWZ Zamawiający wskazał też, że „wykonawca określi ceny
jednostkowe dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (...).
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego”.
8 września 2022 roku Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie:
„Gmina Kłodawa działając jako Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) wzywa do udzielenia
wyjaśnień w terminie do dnia 13 września 2022 r., co do złożonego kosztorysu ofertowego
poprzez wyjaśnienie czy:
- poz. 1 d.1.1 kosztorysu ofertowego „Odbicie tynków wewn. z zaprawy cementowo-
wapiennej na ścianach, filarach, pilastrach o pow. odbicia do 5 m2 - przyjęto 5 %”
należy rozumieć jako „Odbicie tynków zewnętrznych z zaprawy cementowowapiennej na ścianach, filarach, pilastrach o powierzchni odbicia do 5 m2 - przyjęto 5
%” (poz. 1 d.1.1 przedmiaru);
- poz. 14 d.1.2 kosztorysu ofertowego „Docieplenie ścian- cokołu z gazobetonu płytami
styropianowymi - HYDROPIAN gr. 6 cm - przy użyciu gotowych zapraw klejących
wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej
suchej mieszanki silikonowej - kolor do ustalenia z Inw” należy rozumieć jako
„Docieplenie ścian- cokołu z gazobetonu płytami styropianowymi- HYDROPIAN gr. 6
cm - przy użyciu gotowych zapraw klejących wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne
wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej suchej mieszanki silikonowej - kolor do
ustalenia
z Inwestorem. Wysokość cokołu 50 cm + 20 cm zagłębiony w ziemi” (poz. 14 d.1.2
przedmiaru);
- poz. 45 d.1.7 kosztorysu ofertowego „Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej
o grub. 6 cm na podsypce piaskowej” należy rozumieć jako „Nawierzchnie z kostki
brukowej betonowej o grubości 6 cm na podsypce piaskowej - przełożenie
istniejącego chodnika” (poz. 45 d.1.7 przedmiaru);
- poz. 59 d.1.9 kosztorysu ofertowego „Montaż obudów tablic rozdzielczych
o powierzchni do 0.15 m2” należy rozumieć jako „Montaż obudów tablic rozdzielczych
o powierzchni do 0.15 m2 - skrzynka pobiercz.- kontrolna PVC” (poz. 59 d.1.9
przedmiaru)”.
W odpowiedzi z 13 września 2022 roku Przystępujący wskazał: „Ja niżej podpisany J. P. (...)
wyjaśniam, że w kosztorysie poz. 1 d.1.1 i poz. 14 d.1.2 i poz. 45 d.1.7 oraz poz. 59 d.1.9 są
to pomyłki pisemne wynikające z podstawowego opisu pozycji KNR oraz potwierdzam, że
opis powinien być zgodny jak w piśmie z dnia 08.09.2022 r.”.
Odwołujący z powyższego wywodził, że na skutek działań Zamawiającego doszło
do niezgodnej z przepisami Pzp zmiany treści oferty Przystępującego, ponadto do złamania
zakazu zmiany pozycji kosztorysowych przez wykonawców. Izba wskazuje jednak, że mimo
zastrzeżenia dokonanego w SWZ przez Zamawiającego przepisy Pzp dopuszczają
dokonywanie zmian w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 223 ust. 3 Pzp stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający
wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie
omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje
się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Zamawiający nie nadał czynności wyjaśnienia kosztorysu Przystępującego ram prawnych
właściwych dla poprawy innej omyłki w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ulega jednak
wątpliwości, że dokonana przez Zamawiającego czynność faktycznie mieściła się w ramach
poprawy innej omyłki w ofercie Przystępującego.
Podkreślenia wymaga przy tym, że sprzeczności opisów pozycji kosztorysowych były w
ocenie Izby przejawem niechlujstwa Przystępującego w toku przygotowywania oferty, ale nie
należało ich jednak traktować jako woli realizacji przedmiotu zamówienia w sposób
odmienny niż oczekiwał tego Zamawiający. Tym samym działanie Zamawiającego było w
pełni dopuszczalne. O ile Zamawiający zabronił zmian pozycji kosztorysowych, to w ocenie
Izby zakaz ten należało traktować jako zakaz zmian prowadzących do zamiany rozwiązań
oczekiwanych przez Zamawiającego na inne rozwiązania, nieujęte w SWZ. Zakaz ten
należało więc rozumieć jako zakaz złożenia oświadczenia woli niezgodnego z treścią
specyfikacji wraz z załącznikami. W ocenie Izby Przystępujący nie złamał tego zakazu,
ponieważ brak jest podstaw do uznania, że jego rzeczywistą intencją było zaoferowanie
Zamawiającemu zaoferowanie świadczenia niezgodnego z jego oczekiwaniem. Jako
przykład należy wskazać, że jedną z pierwotnych, zakwestionowanych pozycji
kosztorysowych Przystępującego była pozycja dotycząca skucia tynków wewnętrznych
zamiast zewnętrznych, podczas gdy przedmiot zamówienia nie obejmował w ogóle robót
wewnątrz modernizowanego budynku. Istotne jest również, że Zamawiający nie miał
możliwości wyłączenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem nawet gdyby jego intencją było
wprowadzenie zakazu jakichkolwiek, choćby symbolicznych odstępstw nazw pozycji
kosztorysowych od odpowiednich pozycji przedmiaru, to zakaz ten nie byłby skuteczny.
Ustawodawca dopuścił bowiem istnienie drobnych, nieistotnych odstępstw treści ofert od
warunków zamówienia, czego wyrazem jest właśnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wobec powyższego, niezależnie czy było to działanie intencjonalne
- Zamawiający dokonał faktycznej poprawy oferty Przystępującego w zakresie innych
omyłek, nie powodując przy tym istotnych zmian treści jego oferty, na co Przystępujący
wyraził zgodę.
Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego dotycząca odrzucenia
z postępowania oferty innego wykonawcy, która to oferta w ocenie Odwołującego była
dotknięta analogiczną wadą jak ta Przystępującego. Wskazać należy, że wykonawca,
którego oferta została odrzucona miał możliwość odwołania się od decyzji Zamawiającego,
ale tego nie zrobił. Biorąc pod uwagę zakres zarzutów odwołania oraz podmioty biorące
udział
w postępowaniu odwoławczym nie jest rolą Izby ocena zasadności odrzucenia oferty tego
wykonawcy czy też jej faktyczne podstawy.
W konsekwencji zarzut nr 2 został oddalony.
Nie potwierdził się również zarzut nr 3 - w ocenie Izby działania Zamawiającego, których
dotyczył zarzut nr 2 nie stanowiły przejawu negocjacji treści oferty z Przystępującym.
Co za tym idzie - oddaleniu podlegał również zarzut wynikowy wobec powyższych, tj. zarzut
nr 4.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:...........................................................