Sygn. akt KIO 2477/22
WYROK
z dnia 7 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez
wykonawcę Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k., z siedzibą w Czudce,
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Starachowice,
przy udziale wykonawcy A. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MPA
A. Ł., Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, odrzucenie oferty wykonawcy A. Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MPA A. Ł., Kielce na podstawie art.
224 ust. 6 ustawy Pzp oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Starachowice i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Starachowice na rzecz odwołującego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz
kwotę 575 zł 03 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt pięć złote i trzy grosze) tytułem
zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt: KIO 2477/22
UZASADNIENIE
W dniu 19 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k., z siedzibą w Czudce (dalej „Odwołujący”)
zarzucając Zamawiającemu Gminie Starachowice (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak równego traktowania, art. 17 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak
udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą; art. 226 ust. 8 poprzez nieodrzucenie oferty
wybranego wykonawcy pomimo, iż zawiera rażąco nisko cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty, powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert, wybór oferty
w zgodności z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad modernizacją dróg na terenie miasta Starachowice wraz infrastrukturą podziemną w
podziale na 5 części => Część nr 5. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad Budowa ciągu
pieszo-rowerowego na odcinku od ul. Szkolnej do ul. Partyzantów w Starachowicach.
Ogłoszenie nr 2022/BZP 00285517/01 z dnia 01.08.2022 r. Przedmiotem zamówienia jest
zatem usługa pełnienie nadzoru inwestorskiego nad Budowa ciągu pieszo-rowerowego na
odcinku od ul. Szkolnej do ul. Partyzantów w Starachowicach. W niniejszym postępowaniu
złożono 3 oferty w tym oferta Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu celem
uzyskania zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał badania wyjaśnień wybranego wykonawcy
zw. dalej MPA w zakresie rażąco nisko ceny w sposób nienależyty, a tym samym naruszył
fundamentalne zasady wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak równego
traktowania oraz zasadę wynikającą z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak udzielenia
zamówienia zgodnie z ustawą, czego konsekwencją jest przyznanie zamówienia firmie MPA
w zakresie części 5 przedmiotu zamówienia w kontekście art. 224 Pzp gdzie zgodnie z ust. 5
tegoż art. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy czego efektem ma być stworzenie podstaw Zamawiającemu, że
podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Jednocześnie
podkreślenia wymaga, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty przez Zamawiającego, ale także złożenie takich wyjaśnień,
które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co wprost wynika z art. 224 ust. 6 Pzp tj.
„Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który zachowuje
aktualność również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne,
wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określony-mi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Natomiast dokonywana przez Zamawiającego w
oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, musi być w
sposób nierozłączny związana z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, która to
treść wezwania do złożenia wyjaśnień co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych
wyjaśnień. Zatem Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność
wyjaśnień wykonawcy powinien przede wszystkim sprawdzić czy referują one do zagadnień,
których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wybranego wykonawcy MPA w treści wezwania
oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym.
Jak wynika z treści wezwania Zamawiającego w sprawie rażąco nisko ceny skierowanego do
MPA pismem z dnia 22.08.2022 r. Zamawiający wskazał wprost na konieczność podania
obiektywnych czynników oraz sposobu, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej
oferty, a także na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że
możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę dla
poszczególnych części przedmiotu zamówienia o których mowa w przedmiotowej informacji.
Zatem z treści wezwania wynika, iż koniczność jest przedstawienia szczegółowych kalkulacji
cenowych oraz dowodów, uzasadniających prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej oferty,
w tym cen jednostkowych poszczególnych elementów składających się na cenę końcową
oferty, co wskazuje np. wyrok KIO 1679/21 że takie wezwanie jest w pełni uzasadnione.
Odwołujący zauważył, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest
konsekwencją stwierdzenia faktu, że ceny dla część 5 zaoferowane przez firmę MPA w
sposób zauważalny odbiegają od wartości przedmiotu zamówienia czy też w przypadku
części 5 w sposób zauważalny odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych
pozostałych ofert w tym zakresie a co Zmawiający wyartykułował w wezwaniu do
Wykonawcy w tym zakresie. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca tj. firma MPA
zobowiązany był zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy a za razem konkretny, że
zaoferowana przez niego cena ofertowa gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w
stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy tym podkreślamy,
że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz
konieczne jest wykazanie w sposób "mierzalny", jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Jak
wynika z wyjaśnień dla części 5 przedmiotu zamówienia wykonawca - firma MPA co prawda
powołuje się na okoliczności:
Wycinek nr 1 wyjaśnień nisko rażącej ceny firmy MPA z dnia 28.08.2022r.
Zleceniobiorca wyjaśnia, że wpływ na wysokość jego ceny miały niewątpliwie m in. nadzór nad
innymi budowami w sąsiedztwie Starachowic jak i w samych Starachowicach (Pełnienie nadzom
inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Budowa ścieżek rowerowych: Zadanie 1: wr rejonie ul. 1
Maja i ul Stromej w Starachowicach Zadanie 2: przy ul. Kopalnianej i ul. Złotej w Starachowicach
w ramach tytułu budżetowego: ..Poprawca komunikacji publicznej wr Starachowicach poprzez
modernizację infrastrukturę i zakup taboru niskoemrsyjnego - etap H" oraz Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją zadania pn: ..Remont ulic: Słonecznej. Śląskiej i Duboisa w
Starachowicach"), wyjątkowe sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
Wykonawrcy robót oraz inne elementy, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na dokonaną
kalkulację ceny oferty.
Jak widać zatem wybrany wykonawca - firma MPA powołuje się w wyjaśnieniach, że wpływ
na wysokość jego ceny miały niewątpliwie wpływ prowadzony m.in. nadzór nad innymi
budowami w sąsiedztwie Starachowic jak i w samych Starachowicach [patrz wycinek nr 1
wyjaśnień powyżej] to jednak nie wskazuje w sposób "mierzalny", jaki wpływ one mają na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia, oraz jakie mają przełożenie na poszczególne
elementy składowe ceny oferty. Odwołujący wskazał, że warunkiem koniecznym jest
właściwe wykazanie przez wykonawcę MAP tj. w sposób "mierzalny", oraz uzasadnienie jaki
wpływ przywołane okoliczności mają na bezpośrednie obniżenie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a tym samym jakie mają przełożenie na poszczególne elementy
składowe ceny. Z przedłożonych wyjaśnień wykonawcy MPA ws. rażąco nisko ceny nie
wynika w jaki "mierzalny" sposób realizacja innych zamówień ma bezpośredni wpływ na
cenę końcową oferty, albowiem w wyjaśnieniach mamy jedynie wzmiankę która to "nota
bene" nie poparta została żadnymi informacjami mierzalnymi w tym zakresie, co w
konsekwencji oznacza że samo wskazanie okoliczności nie ma żadnego odzwierciedlenia w
wyjaśnieniu rażąco nisko ceny po za "pustą" pod względem dowodowym informacją, że
wykonuje obecnie na rzecz Zmawiającego usługę nadzoru inwestorskiego.
Odwołujący wskazał, że wykonawca MPA nie wskazał wartości mierzalnych, które pozwalają
na obniżenie kosztów poza ogólnikowymi sformułowaniami ich obniżenia, gdzie zgodnie z
orzecznictwem KIO przy tak ogólnych informacjach wyjaśnienia nie zasługują na
uwzględnienie. Ponadto wskazujemy, że Odwołujący również wykonuje dla Zamawiającego
obecnie kilka zamówień w zakresie nadzoru inwestorskiego, to jednak nie powołuje się na
ten fakt, albowiem uważamy, że jesteśmy zobowiązani jako wykonawca do stosowania etyki
biznesowej oraz zdrowej i uczciwej konkurencji nie naruszającej przy tym zasad równych
szans wykonawców starających się o przedmiotowe zamówienie. Jak wynika z wyjaśnień
»»rażąco nisko ceny«« wybrany wykonawca - firma MPA ewidentnie uprawia tzw. inżynierię
cenową jak również uprawia przerzucanie kosztów w inne już realizowane kontrakty, co jak
wskazuje orzecznictwo KIO jest niedozwolona praktyka wykonawców na gruncie Pzp.
Cena oferty wybranego wykonawcy - firmy MPA rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie
spełnia wymagań określonych w SWZ i dokumentach związanych, a przede wszystkim
wymagań ustawy Pzp i przepisów szczególnych do niej, a tym samym powinna zostać
odrzucona z uwagi na »»rażąco nisko cenę««.
Odwołujący jednocześnie wskazał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
sygn. akt IV Ca 1299/09 „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozo-stawiały wątpliwości, co do
prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych
oświadczeniach wykonawcy, (...). Ciężar dowodu, że cena nie jest nisko rażąca spoczywa
na wykonawcy składającym ofertę” ponadto jak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
19.06.2007r UZP/ZO/0-696/07 „Rażąca niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Z kolei wyrok KIO z dnia
26.11.2010r sygn. akt KIO 2498/10 wyraża, że „wyjaśnienia zawierające niekonkretne i
ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone”. Podziela to również Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12.08.2005r sygn. akt VI Ca 464/05. Zatem z powyższego
wynika wprost, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy MPA wręcz muszą być konkretne,
jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia
opisu przedmiotu zamówienia, a także szczegółowo wskazujące na czynniki "mierzalne",
które pozwoliły obniżyć cenę oferty, a udzielane wyjaśnienia powinny w sposób
wyczerpujący na pierwsze wezwanie Zamawiającego wykazać że zaoferowana cena nie
tylko z punktu ekonomicznego jest realna. Zatem podczas czyści wyjaśnienia »»rażąco nisko
ceny«« należy bezwzględnie unikać ogólnikowych stwierdzeń, ponadto w rozległych
wyjaśnień niewystarczającym jest podawanie wyłącznie informacji ogólnych
sprowadzających się np. „oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska”, czy „potwierdzenia
możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę”, lecz warunkiem koniecznym jest
wskazanie sposobu kalkulacji cenowej oferty wraz z uwzględnieniem jej wpływu na
obliczenie ceny niedopuszczalnym jest wskazywanie, iż straty wynikające z niskiej ceny
zostaną pokryte z innej działalności lub innego majątku firmy (m.in. KIO 216/14, KIO 32/14)
jak może to mieć miejsce w przedmiotowej sytuacji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Pzp, cena oferty rozumiana jako w myśl art. 7 pkt 1 Pzp w
zw. z art. 7 pkt 32 Pzp powinna stanowić cenę rynkową, za którą, uwzględniając koszty
wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę chociażby
niewielkiego zysku (który winian być wykazany fizycznie tj. w sposób mierzalny w
wyjaśnieniach a nie jedynie nadmieniony dla formalizmu bez podania konkretnej wartości
jak ma to miejsce w stanie faktyczny w wyjaśnieniach firmy MPA), którego wielkości również
powinien zostać pokazana Zamawiającemu w sposób "mierzalny" [samo zapewnienie że
osiąga się zysk, w obecnym stanie prawnym to za mało - brak dowodu np. w postaci
wyliczenia a tym samym namacalnej wielkości] , że wybrany wykonawca MPA jest w stanie
w sposób prawidłowy, terminowy i zgodny z przewidzianą do zawarcia umowy oraz z
oczekiwaniami Zamawiającego, wykonać przedmiot zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca - firma MPA ewidentnie w ramach ceny
ofertowej nie pokazuje w sposób "mierzalny" zysku, ani kosztów ogólnych czy też kosztów
ryzyka - tak przynajmniej wynika z wyjaśnień wybranego wykonawcy. Zatem wybrany
wykonawca - firma MPA z Kielc nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich
wyjaśnień, nadmienia jedynie, że w ofercie zawarty jest zysk firmy, koszty ogólne, koszty
ryzyka, lecz przywołane elementy nie poparte są żadną miarą wielkości a jedynie
ogólnikowym poinformowaniem Zamawiającego że cena ofert zawiera zysk, koszty ogólne,
koszt ryzyka, a tym samym brak jest dowodu na poparcie tegoż twierdzenia. Poniżej wycinek
w zakresie oświadczenia wykonawcy MPA w poruszanej sprawie zysku
Wycinek nr 2 wyjaśnień dot. zysku, kosztów ogólnych oraz kosztów ryzyka firmy MPA z dnia
28.08.2022r.
Przedstawiona przeze mnie oferta na wykonanie w/w zadania w pełni pokrywa koszty
realizacyjne robót z kosztami ogólnymi, ryzykami i zyskiem oraz zapewnia pełne i terminowe
wykonanie zadania, zgodnie ze wszystkimi wymagamanu Zamawiającego określonymi w SWZ,
projekcie umowy.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego oświadczenia wykonawcy MPA wynika, że w
zaoferowanej cenie zawarty jest
1]. zysk [w wyjaśnieniach brak jest miary jego wielkości a tym samym dowodu];
2]. koszty ogólne [w wyjaśnieniach brak jest miary jego wielkości a tym samym dowodu];
3]. koszt ryzyka [w wyjaśnieniach brak jest miary jego wielkości a tym samym dowodu];
gdzie faktycznie w treści wyjaśnień wykonawcy - firmy MPA nie można się doszukać w
żaden sposób jego miary, poza słowną deklaracją osiągnięcia zysku. Zatem brak wskazania
miary czyli wielkości czy to wyrażonej w układzie procentowym, czy też w konkretnej kwocie
ewidentnie wskazuje na brak materiału dowodowego na poparcie złożonej informacji. Ważne
przy tym było, aby Zmawiający zwracał na przytoczone okoliczności uwagę, albowiem nie
tylko wykonawcy są zobowiązani do należytej staranności w sporządzaniu wyjaśnień oraz
dowodów, ale również Zamawiający oceniając przedłożone wyjaśnienia i materiały
dowodowe są również ustawowo zobowiązani do należytej staranności podczas ich
weryfikacji a przy tym również równego traktowania wykonawców składających
przedmiotowe wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego, przy tak nie uczciwym podejściu jakie prezentuje wybrany
wykonawca - firma MPA w swoich wyjaśnieniach, Odwołujący mógłby poprzez
nieuwzględnienie wielu czynników które wymagał Zamawiający w SWZ, czy też po przez
nieuczciwą praktykę przerzucania kosztów w inne realizowane zamówienia dla
Zamawiającego zaoferować cenę poniżej ceny ofertowej wybranego wykonawcy - firmy
MPA, ale przecież nie oto chodzi w istocie zamówień publicznych art. 7 pkt 32 Pzp w zw. z
art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 16 Pzp.
Odwołujący wskazał, że przed dalszym precyzowaniem uzasadnienia w sprawie dla
porządku konieczne jest ustalenie faktu czy wybrany wykonawca MPA jest czynnym
podatnikiem VAT czy też nie z uwagi na poniższe uzasadnienie. Jak wynika ze złożonej
oferty dla rozważanej części 5 wynika że tak.
Wycinek nr 4 Oferta => cena oferty firmy MPA
Powyższe również potwierdza również portal podatkowy. Poniżej wyciek.
Zatem mamy wyjaśnioną kwestię czy wybrany wykonawca jest podatnikiem podatku od
towarów i usług tzw. VAT czy też nie. Jak się okazuje rzeczywiście wybrany wykonawca jest
czynnym płatnikiem VAT.
Zatem po ustaleniach jw. Odwołujący wskazuje że kolejną sprawą jest uwidocznione miary
poszczególnych czynników cenotwórczych pozwalających ustalić cenę oferty wybranego
wykonawcy - firmę MPA co przedstawia wycinek nr 5
Wycinek nr 5 wyjaśnień dot. kosztów pracy inspektora nadzoru inwestorskiego firmy MPA z
dnia 28.08.2022r.
Odnosząc się kolejno do punktów wyszczególnionych w Państwa piśmie wyjaśniam:
Pkt 1
Poniżej przedstawiam szczegółowe koszty pracy związane z wykonaniem zadania;
| KOSZTY PRACY (WYNAGRODZENIE) |
Założony czas prowadaso robó<
Wynagrodzenie inspektora crogowego za jedną wizytę
tość wizyt w trakcie budowy inspektora drogcwegc
M-<y
2*
1.5hx20 00 zi-h = 30.00zi
wizyta 66 tygodni x 1 wżyty Tygodniowo = 66 wzyt
SUMA KOSZTOW WYNAGROOZENIA INSPEKTORA NADZORU BRANŻA DROGOWA
; wynagrodzeń e brutto i
i
66 x 30.00 2? = 1 930.00 zł
KOSZTY ZWIĄZANY Z WYNAGRODZENIEM INSPEKTORÓW NADZORU (brutto j
zł
1 930.00 zł
Zgodnie z przedstawioną kalkulacją wynagrodzenie inspektora nadzoru wynosie 1 980,00 zł brutto
Wycinek nr 6 wyjaśnień dot. kosztów usługi nadzoru inwestorskiego firmy MPA z dnia 28.08.2022r.
KOSZTY ZWIĄZANE Z REALIZACJA ZAMÓWIENIA
Załozor v czas prowadzę'' a robót
Kosa jednej wizyty inspektora drogowego f koszt paliwa)
losc wizyt w trakce budowy inspektora drogowego
M-cy
a
3Q.oo a
wżyta 66 Tygodni x 1 wżyty tygodniowo = 66 wizyt
Kosa związany z przepłacam gwarancyjnym
a
a
KOSZTY ZWIĄZANY Z REALIZACJA ZADANIA ZGODNIE Z SfWZ 1 OFERTĄ (brutto)
a
Kosa związane z cqazdem na budowę inspektora drogowego
66 x 30 00 a = 1 980.00 zł
500.00 zł
1 980.00 zł ♦ 1 980.00 zł ♦ 500.00 zł
= 4 460.00 zł
Podsumowując łączna suma kosztów związanych z realizacją zamówienia to
1 980.00 zł +1 980.00 zł + 500.00 zł = 4 460.00 zł brutto
Zatem, w ocenie Odwołującego, jak wynika z przedłożonego powyżej wycinka nr 5 z
wyjaśnień wybranego wykonawcy - firmy MPA z Kielc przyjął za koszt za godzinę pracy
inspektora nadzoru na poziomie 20,00zł brutto [koszt pracownika] co jest zgodne z ustawą z
dnia 10.10.2002r. z późniejszymi zmianami ws. minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz
akcie wykonawczym w tym zakresie tj. Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15.09.2021r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022r. gdzie określono koszt
za godzinę pracy pracownika na poziomie ustawowym wynoszącym 19,70zł brutto.
Odwołujący w tym miejscu zawraca uwagę że koszt pracy uwidoczniony przez wybranego
wykonawcę - firmę MPA na poziomie 20,00zł brutto [tj. koszt zawierający podatek VAT 23%
jak wynika z wyjaśnień - patrz wycinek 5 jw.] a tym samym faktyczny koszt pracownika jest
na poziomie 16,23zł = 20,00zł/1.23; a nie 20,0zł [koszt pracodawcy przed dodaniem podatku
VAT]; a co już jest niezgodne z obowiązującą stawką określoną ww. rozporządzeniu jw. czyli
ewidentnie kwota wykonawcy = 16,23zł/godz. < 19,70zł/godz. = kwota ustawa, gdyż kwoty
wynikające z rozporządzenia jw. są kwotami nie zawierającymi podatku VAT albowiem są to
kwoty minimalne jakie należne są ustawowo pracownikom rozumianych zgodnie z kodeksem
pracy; poniżej rozporządzenie, oraz wyliczenie kosztu pracownika.
Odwołujący wskazał, że z powyższego uzasadnienia wynika iż wybrany wykonawca MPA w
swojej analizie kosztów dopuścił się zastosowania dumpingowej stawki za godzinę pracy
inspektora nadzoru wynoszącej faktycznie 16,23zł gdzie ustawowa stawka jest na poziomie
19,70zł za godzinę pracy. Ponadto wybrany przez Zmawiającego wykonawca -firma MPA nie
wskazał w swoich wyjaśnieniach rażąco nisko ceny żadnej miary zysku, miary kosztów
ogólnych, miary kosztów ryzyka jakie rzekomo uwzględnił ustalając cenę oferty, co w
powiązaniu z w skazanym faktem realizowanych innych usług dala Zamawiającego. Zysk
firmy MPA; koszty ogólne oraz koszt ryzyka upatrywany jest w źródłach nie związanych
bezpośrednio z wykonaniem wycenianej usługi, lecz w usługach już realizowanych co jest
ewidentnym przerzucaniem kosztów w inne usługi (zawarte umowy) a co jest zakazywane
przez orzecznictwo KIO jako niedozwolona praktyka wykonawców prowadząca do
nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu i jest czynem niedozwolonym. Ponadto przyrównanie
zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę - firmę MPA do innego wykonawcy nie jest
żadnym dowodem w sprawie, że zaoferowaną cena nie jest rażąco niska, albowiem może
się zdarzyć że oferta cenowa do której się przyrównuje się wybrany wykonawca może zostać
uznana za nisko rażącą i odrzucona. Wyjaśnienia wybranego wykonawcy - firmy MPA w
kontekście uzasadnienia powyższej informacji wskazują wprost że cena każdej z ofert
odpowiednio nie została skalkulowana w sposób należyty albowiem wybrany wykonawca
MPA świadomie zaniżył koszt pracy inspektora nadzoru wprowadzając przy tym w błąd
Zmawiającego poprzez podanie że kwota 20,00zł brutto zawiera podatek VAT gdzie na
pierwszy „rzut oka” okazuje się że jest wszystko w porządku, dopiero przechodząc do analizy
stanu faktycznego okazuje się że kwota za pracę w wysokości 20,00zł zawiera w sobie
podatek VAT czego konsekwencją jest że faktyczna godzina pracy inspektora nadzoru jest
na poziomie 16,23zł a ty samym jest niższa od ustawowej kwoty 19,70zł wynikającej z
rozporządzenia jw.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wybranego wykonawcy wskazują wprost iż cena oferty:
1] . jest niższa niż koszt faktyczny wykonania zamówienia;
2] . nie zaistniałaby na wolnym rynku;
3] . zysk, koszt ogólny; koszt ryzyka upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio
z wykonaniem usługi;
4] . kształtowanie ceny w oparciu o przyjęcie założeń nie zgodnych nie zgodnym ze stanem
faktycznym i prawnym w tym zakresie;
5] . wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie
wymogów SWZ i dokumentów związanych, jak również wymogów prawa czy zasad sztuki
zawodowej w tym zakresie;
Odwołujący wskazał, że przed odwołaniem poinformował pisemnie Zamawiającego o
czynnościach niezgodnych z ustawą (informacja pismo z dnia 17.09.2022r) iż Zamawiający
ma możliwość kontrolowania swoich czynności i w razie wątpliwości [czy to na skutek
własnych przemyśleń, czy też powiadomienia przez wykonawców w postaci informacji], poza
niewielkimi wyjątkami może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność.
Niemniej jednak Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych kroków dlatego też
Odwołujący zmuszony został do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że mechanizm kontrolowania procedury przez
Zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w
kategorii obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. W tej kwestii wielokrotnie
wypowiadała się KIO, wskazując, że w ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności, o ile uzna,
że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie. Ponadto KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku,
mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z
naruszeniem prawa, Zamawiający utrzymałby taką czynność w mocy, pomimo jej oczywistej
wadliwości. Nie sposób nie zgodzić się z arbitrami UZP, którzy podkreślają, że „nadrzędną
zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez instytucje
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich
zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych" a tym samym zasadą
wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.
Z ustawy Pzp wynika wprost, że skoro Zamawiający może zostać zobligowany do zmiany
własnej decyzji przez KIO lub przez wyrok sądu, to tym bardziej, w razie dostrzeżenia
nieprawidłowości w swoim działaniu [samodzielnie albo w związku z otrzymaniem informacji
np. od Wykonawcy], samodzielnie może dokonać jej naprawy - powyższe nie stoi bowiem w
sprzeczności z ustawą Pzp a wręcz przeciwnie, jest zgodne z literą prawa.
Odwołujący wskazał, że bak należytej staranności i bierność Zamawiającego podczas
badania wyjaśnień wybranego wykonawcy - firmy MPA w zakresie »»rażąco nisko ceny««
powoduje nie równe traktowanie Odwołującego. Ponadto skutkiem nierównego traktowania
jest również wybór Wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenia
zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy którego oferta powinna być odrzucona z uwagi
na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp.
Reasumując, przywołane powyżej okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że
Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany niezgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne
traktowanie wykonawców którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu w tym
Odwołującego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Modernizacja dróg na terenie miasta Starachowice wraz infrastrukturą podziemną”.
Pełnienie nadzoru inwestorskiego - Część nr 1: „Przebudowa ulic: Kpt. Mariańskiego, Wąsika
- Kowalskiego, Porucznika Robota, Ignacego Zaczkiewicza w Starachowicach”.
Pełnienie nadzoru inwestorskiego - Część nr 2: „Budowa ulicy Ustronie wraz z
odwodnieniem w Starachowicach”.
Pełnienie nadzoru inwestorskiego - Część nr 3: „Budowa ulicy Spokojnej w Starachowicach”.
Pełnienie nadzoru inwestorskiego - Część nr 4: „Wykonanie ciągu pieszo-jezdniowego
z odwodnieniem w ul. Słowackiego w Starachowicach”.
Pełnienie nadzoru inwestorskiego - Część nr 5: „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na
odcinku od ul. Szkolnej do ul. Partyzantów w Starachowicach”.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert na część 1-5 złożono niżej wymienione
oferty:
Doświadczeni
Firma (nazwa) lub
Cena oferty Termin realizacji e inspektora
nazwisko oraz
Część zamówienia
nadzoru
/zł/
zamówienia
oferty adres Wykonawcy
w branży
drogowej
Nr
Arkadis Sp. z o. o.
S1 Sp. k.
ul. Jasielska 11, 38120 Czudec
MPA A. Ł.
ul. Kowalczewskiego
5/16
34.570,38 zł
24.616,50 zł
13.213,39 zł
18.659,57 zł
7.859,58 zł
49.446,00 zł
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
28.413,00 zł
15 miesięcy
11.685,00 zł
17.343,00 zł
5.535,00 zł
52.890,00 zł
46.371,00 zł
19.680,00 zł
33.210,00 zł
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
Doświadczeni
e inspektora
nadzoru
w branży
drogowej
9.225,00 zł
15 miesięcy
60.885,00 zł
36.365,20 zł
17.589,00 zł
28.167,00 zł
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
15 miesięcy
9.717,00 zł
Nr
Firma (nazwa) lub
Cena oferty
nazwisko oraz Część zamówienia
/zł/
oferty adres Wykonawcy
25-635 Kielce
Nadzory Budowlane
- Obsługa Inwestycji
MJJ M. J.
Oś. Na Stoku
35B/32
25-437 Kielce
Specjalistyczne
Termin realizacji
zamówienia
Biuro Inwestycyjno Inżynierskie
PROSTA-PROJEKT
Piotrkowice, ul.
Kielecka 37
15 miesięcy
26-020 Chmielnik
W zakresie kosztów realizacji części 4 zamówienia, Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił
wartości zamówienia (brutto) na kwotę 40.070,94 - 30% = 28.049,66 zł. Średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert: 97.379,57 zł : 4 = 24.344,89 zł - 30 % =
17.041,42 zł.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie za realizację zamówienia.
Zamawiający wskazał: „(...) celu ustalenia, czy oferty na cz. 1-5 zamówienia zawierają
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia cen ofertowych.
Podane ceny ofertowe na cz. 1-5 zamówienia budzą wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez
Zamawiającego, gdyż są niższe o ponad 30 % od wartości zamówienia na poszczególną
część zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, tj. od kwot: cz. 1 - 78.578,55 zł brutto, cz. 2 - 51.950,28 zł
brutto, cz. 3 - 21.905,07 zł brutto, cz. 4 - 40.070,94 zł brutto, cz. 5 - 10.526,34 zł brutto oraz
na cz. 5 jest również niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Proszę o wyjaśnienie jakie czynniki miały wpływ na obliczenie cen
ofertowych, z uwzględnieniem:
1. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3. wszelkich kosztów niezbędnych do zrealizowania pełnego zakresu
zamówienia, wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia i załączników do
Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).
Wyjaśnienie wraz z dowodami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, należy przesłać za pomocą poczty
elektronicznej na adres e - mail: , w terminie do dnia
25.08.2022 r. w sposób określony w pkt. 7 ppkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
Wykonawcy. Zamawiający zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ww. ustawy, w związku z art. 224
ust. 6 tej ustawy, odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym
terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.”
Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 25 sierpnia 2022 r.
Wykonawca wskazał, że „(...) wskazana cena zaoferowana przez moją firmę jest ceną
rzetelnie obliczoną i zawierającą wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla
prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej SWZ). Ponadto obliczona cena zapewni uzyskanie przez MPA A. Ł.
zysku, także nie istnieją podstawy do uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przedstawiona przeze mnie oferta na wykonanie w/w zadania w pełni pokrywa koszty
realizacyjne robót z kosztami ogólnymi, ryzykami i zyskiem oraz zapewnia pełne i terminowe
wykonanie zadania, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SWZ, projekcie umowy. Odnosząc się kolejno do punktów wyszczególnionych w Państwa
piśmie wyjaśniam:
Pkt 1
Poniżej przedstawiam szczegółowe koszty pracy związane z wykonaniem zadania:
KOSZTY PRACY (WYNAGRODZENIE)
Założony czas prowadzenia robót
M-cy
Wynagrodzenie inspektora drogowego i inspektora branży sanitarnej za jedną wizytę
Ilość wizyt w trakcie budowy inspektora drogowego
Ilość wizyt w trakcie budowy inspektora branży sanitarnej
zł
2h x 20,00 zł/h = 40,00zł
wizyta 32 tygodni x 2 wizyty tygodniowo = 64 wizyt
wizyta 32 tygodni x 2 wizyty tygodniowo = 64 wizyt
SUMA KOSZTÓW WYNAGRODZENIA INSPEKTORA NADZORU BRANŻA DROGOWA a zł
(wyn
SUMA KOSZTÓW WYNAGRODZENIA INSPEKTORA NADZORU BRANŻA SANITARNA
zi
(wyn
KOSZTY ZWIĄZANY Z WYNAGRODZENIEM INSPEKTORÓW NADZORU (brutto)
zł
64 x 40,00 zł = 2 560,00 zł
64 x 40,00 zł = 2 560,00 zł
2 560,00 + 2 560,00 = 5 120,00 zł
Zgodnie z przedstawioną kalkulacją wynagrodzenie inspektora nadzoru wynosie 5 120,00 zł
brutto. Od kwoty podanej w ofercie cenowej będą częściowo odprowadzone składki z tytułu
obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Poniżej przedstawiam szczegółowe koszty związane z wykonaniem zadania:
KOSZTY ZWIĄZANE Z REALIZA CJĄ ZAMÓWIENIA
Założony czas prowadzenia robót
M-cy
Koszt jednej wizyty inspektora drogowego i inspektora branży sanitarnej (koszt paliwa)
zł
Ilość wizyt w trakcie budowy
Koszt związane z dojazdem na budowę
30,00 zł
32 tygodni x 2 wizyty tygodniowo = 64
wizyta
wizyt
zł
64 x 30,00 zł = 1 920,00 zł
Koszt związany z przeglądami gwarancyjnymi
zł
1 000,00 zł
KOSZTY ZWIĄZANY Z REALIZACJA ZADANIA ZGODNIE Z SIWZI OFERTĄ (brutto)
zł
5 120,00 + 1 920,00 + 1 000,00
= 8 040,00 zł
Podsumowując łączna suma kosztów związanych z realizacją zamówienia to: 5 120,00 zł +1
690,00 zł + 1 000,00 = 8 040,00 zł brutto. Dodatkowo wyjaśniamy, iż cena zaoferowana
przez MPA A. Ł. nie spełnia przesłanek do uznania jej za cenę rażąco niską ponieważ
cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SWZ oraz obejmuje wszelkie koszty z
tytułu należytej oraz zgodnej z umową i z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia;
•
cena oferty została przeze mnie wyliczona w oparciu o dokumentację projektową,
zgodnie z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia oraz warunkami Umowy,
•
• w oparciu o własną kalkulację i rachunek ekonomiczny, wyceniona tak, aby w pełni
odpowiadała wartości robót;
• cena oferty obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego, została wyliczona
rzetelnie, z uwzględnieniem poziomu istniejących i przewidywanych cen rynkowych
przy założeniu uzyskania dodatniego wyniku na zadaniu;
• dokonałem wizji lokalnej i szczegółowo zapoznałem się z warunkami terenowymi,
dokumentacją projektową oraz z zakresem przewidzianych do wykonania robót
budowlanych oraz przeanalizowałem wszystkie dostępne okoliczności związane z
przyszłą realizacją zadania. Zleceniobiorca wyjaśnia, że wpływ na wysokość jego
ceny miały niewątpliwie m.in. nadzór nad innymi budowami w sąsiedztwie
Starachowic jak i w samych Starachowicach (Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
realizacją zadania pn.: Budowa ścieżek rowerowych: Zadanie 1: w rejonie ul. 1 Maja i
ul. Stromej w Starachowicach. Zadanie 2: przy ul. Kopalnianej i ul. Złotej w
Starachowicach w ramach tytułu budżetowego: „Poprawa komunikacji publicznej w
Starachowicach poprzez modernizację infrastruktury i zakup taboru niskoemisyjnego
- etap II" oraz Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn: „Remont
ulic: Słonecznej, Śląskiej i Duboisa w Starachowicach”), wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy robót oraz inne
elementy, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na dokonaną kalkulację ceny
oferty.
• Budując cenę przetargową bardzo dokładnie przeanalizowałem wszystkie dokumenty
opisujące przedmiot zamówienia tj. SWZ, dokumentację projektową, specyfikacje
techniczne, przedmiary robót, a także zapisy zawarte we wzorze umowy.
Ponadto, zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny za rażąco niską ceną można uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usług nadzoru. Podana przeze mnie kwota
jest w pełni przemyślana i nie grozi nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości.
Zaoferowana cena przez moją firmę jest bardzo zbliżona do oferty firmy Arkadis Sp. Z o.o.
Sp. Sp. K która opiewa na kwotę 18 659,57 zł brutto. Informuję również, iż inspektor
nadzoru z branży drogowej będzie pełnił funkcję specjalisty w zakresie kosztorysowania,
pomiarów i obmiarów robót.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 września 2022 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania. W zakresie części 4 zamówienia, Zamawiający
uznał, że oferta Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Należy wskazać, że wyjaśnienia wykonawcy
składane w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych
stwierdzeń o doświadczeniu i organizacji pracy, przeanalizowaniu zakresu obowiązków
wynikających z postanowień SWZ. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ i przedstawienia konkretniej, a zarazem
wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma
możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach
konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający
będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny.
Wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi
na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod
względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w
konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem,
że- rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami
rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca
nieprawidłową wycenę zakresu usług wskazanych w SWZ naraża równocześnie
zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości,
ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać
niezgodnie z wytycznymi SWZ. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji
inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od realizacji umowy. Z powyższymi
okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień, szczególnie w sytuacji zmiennej
rzeczywistości gospodarczej i sytuacji ekonomicznej. Czynniki obecne na rynku tj. wzrost
cen, inflacja, niepewność, przewidywany dalszy wzrost kosztów pracy musi być
uwzględniony w kosztach realizacji zamówienia w całym okresie jego realizacji, nie zaś tylko
w określonym wycinku czasowym, przedstawionym na potrzeby złożenia wyjaśnień
zamawiającemu. Dlatego też tak istotne jest, w ocenie Izby, aby wyjaśnienia składane przez
wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających
żadnego przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca
obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający
zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności
założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za realizację zamówienia.
Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach
tego konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące i wykazane
indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe jest obniżenie kosztów realizacji
zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic
nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym
poziomie.
Jednocześnie Izba wskazuje, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej
przepisów Izba bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art.
513 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem odpowiedzi
na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 25 sierpnia
2022 r. dotyczących części 4 zamówienia, Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena
zaoferowana nie jest rażąco niska. Niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna,
powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Nie jest natomiast
zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu
odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Ponadto
podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy skierowanie
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu
kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z
przepisów art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania
prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić,
że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle
przywołanych przepisów ustawy - obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest kwestionowana.
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie uprawniały Zamawiającego do
stwierdzenia, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę
za realizację zamówienia w części 4. Odnosząc się kolejno do okoliczności wskazanych w
wyjaśnieniach, należy stwierdzić, że nie potwierdzają one realności ceny.
Po pierwsze, znaczna część wyjaśnień to nieskonkretyzowane zapewnienia wykonawcy o
tym, że zaoferowana cena daje pewność należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Są
to twierdzenia, które nie dają Zamawiającemu żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji
ceny oraz przyjętych do tego celu założeń. Ponadto wykonawca powołał się na dokonaną
przez siebie szczegółową analizę wymagań Zamawiającego. Twierdzenia tego nie sposób
uznać za jakąś okoliczność szczególną, wyróżniającego tego wykonawcę spośród innych.
Analiza przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego to jeden z podstawowych
obowiązków każdego wykonawcy przystępującego do postępowania przetargowego.
Dalej wskazać należy, że Przystępujący zawarł w wyjaśnieniach informacje dotyczące
rzekomych kosztów pracy związanych z wykonaniem zamówienia. Izba wskazuje, że sposób
wyliczenia tych kosztów został przestawiony w oderwaniu do czasookresu realizacji
zamówienia. Wykonawca uwzględnił wyłącznie koszt najniższego wynagrodzenia za jedną
godzinę pracy obowiązujący w 2022 r. Jak Izba wskazała powyżej, koszty realizacji
zamówienia muszą obejmować swoim zakresem cały okres obowiązywania umowy. W
analizowanym stanie faktycznym, umowa będzie realizowana do 10.2023 r., a więc
wykonawca winien uwzględniać w kosztach realizacji zamówienia wzrost minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Ponadto, zdaniem Izby, Przystępujący w żaden sposób nie
wykazał, że będzie miał możliwość zatrudnienia inspektora drogowego oferując stawkę
wynagrodzenia na poziomie 20 zł brutto za godzinę pracy. Okoliczność taką wykonawca
mógł wykazać poprzez złożenia Zamawiającemu kopii umów dotychczas zawartych z
pracownikami. Wykonawca również nie wskazał czy on sam osobiście będzie realizował
usługi czy z pomocą osób trzecich. Izba podkreśla, że zadaniem Zamawiającego nie jest
wyłącznie zbadanie czy stawka wynagrodzenia za jedną godzinę pracy odpowiada stawce
wskazanej w obowiązującym Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. Zadaniem Zamawiającego jest również weryfikacja czy przyjęte przez
wykonawcę koszty są realne, w znaczeniu czy wykonawca rzeczywiście, mając na uwadze
miejsce wykonywania zamówienia, zakres obowiązków, uwarunkowania na rynku pracy jest
w stanie zaangażować niezbędny potencjał kadrowy do wykonania zamówienia na
warunkach wskazanych w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby ani z treści wyjaśnień
Przystępującego ani z ustaleń Zamawiającego nie wynika w jaki sposób Zamawiający ustalił
realność stawki wynagrodzenia za godzinę pracy przyjętą przez wykonawcę. Ponadto Izba
wskazuje, że Przystępujący nie wyjaśnił jakie koszty zostały uwzględnione w przyjętej
stawce 20 zł wynagrodzenie za godzinę pracy wskazanej w tabeli na stronie 1 wyjaśnień. Nie
zostało wyjaśnienie, gdzie zostały uwzględnione dodatkowe koszty pracy ubezpieczeniem
społecznym.
Odnosząc się do wyliczeń zawartych w tabeli nr 2, zdaniem Izby, informacje zawarte w tabeli
nie uzasadniały wniosku Zamawiającego, że wykonawca uzasadnił podaną w ofercie cenę
za realizację zamówienia. Izba wskazuje, że Przystępujący w żaden sposób nie sprecyzował
swoich założeń co do kosztów związanych z wizytami inspektora drogowego na miejscu
realizacji inwestycji. Wykonawca wyłącznie wskazał kwotę 30 zł., bez jakiegokolwiek rozbicia
tej kwoty na poszczególne elementy kosztotwórcze. Jak słusznie wskazał Odwołujący
przyjmując koszt dojazdu z okolic Kielc, gdzie mieści się siedziba Przystępującego, przyjęcie
kosztów paliwa na poziomie 30 zł, oznaczałoby konieczność poruszenia się pojazdem
spalającym 3.5 l na 100 km. Przystępujący nie wskazał, że dysponuje tak ekonomicznym
pojazdem, jak również nie zawarł żadnych informacji co stanowiło podstawę do przyjęcia
stawki 30 zł.
Zdaniem Izby pozostałe okoliczności wskazane przez Przystępującego w dalszej części
wyjaśnień tj.: dokonanie wizji lokalnej, nadzór nad innymi budowami i inne bliżej nieokreślone
przez wykonawcę korzystne uwarunkowania stanowią wyłącznie ogólne twierdzenia
wykonawcy, które nie zostały w żaden sposób odniesione do kosztów realizacji tego
konkretnego zamówienia. Z treści wyjaśnień nie wynika czy przywołane przez wykonawcę
inwestycje są nadal realizowane, a jeśli tak, to w jaki sposób ich realizacji ma związek z
planowanymi kosztami realizacji niniejszego zamówienia, w jaki sposób ich realizacji wpływa
na zmniejszenie kosztów przedmiotowego zamówienia. Nie jest niczym nadzwyczajnym na
rynku, że wykonawcy wykonują równolegle kilka zleceń. Natomiast okoliczność ta, sama w
sobie, nie uzasadnienia prawidłowości wyceny kosztów realizacji zamówienia w danym
postępowaniu. Co więcej, taka okoliczność może również utrudniać prawidłową realizację.
Konieczność szybkiego i sprawnego przemieszczania się do różnych miejsc może wiązać
się ze zwiększeniem właśnie kosztów dojazdu na miejsce poszczególnych inwestycji.
Wykonawca zatem winien wykazać w sposób konkretny jakie inwestycje realizuje lub będzie
realizował równolegle z przedmiotowym zamówieniem i w jaki konkretnie sposób taka
okoliczność wpływa na wysokość kosztów wykonania zamówienia. Tego, zdaniem Izby,
Przystępujący nie uczynił. Ograniczenie się do ogólnych stwierdzeń czyni wyjaśnienia
wykonawcy niewiarygodnymi i niewystraczającymi do wykazania realności podanej w ofercie
ceny.
Bez znaczenia dla sprawy jest wycena kosztów realizacji zamówienia przez Odwołującego.
Przedmiotem zarzutu jest ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, jego kosztów i
jego indywidulanych uwarunkowań.
Zdaniem Izby przedstawione przez Przystępującego dwie tabele stanowią ogólne rozbicie
ceny ofertowej, co nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie sposobu kalkulacji
ceny. Jest to jedynie zaprezentowanie podziału ceny na główne elementy kosztotwórcze.
Wykonawca, prezentując szacunkowe koszty poszczególnych rodzajów, nie wyjaśnił, jakie
założenia do tego szacowania przyjął. Wykonawca nie wykazał, że przyjął jakąkolwiek
rezerwę na waloryzację wynagrodzeń związanych ze wzrostem płacy minimalnej w 2023 r.
Wskazana w wyjaśnieniach kalkulacja nie zawiera takiej pozycji. Wykonawca nie wyjaśnił ani
nie wykazał założeń jakimi kierował się szacując poziom kosztów związanych z realizacją
zamówienia w tabeli nr 2.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie zawierają informacji
koniecznych do stwierdzenia czy zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco
niskiej. Brak szczegółów dotyczących poszczególnych elementów kosztotwórczych
uniemożliwia przeprowadzenia weryfikacji założeń finansowych Przystępującego. Za takie
założenia finansowa nie można uznać kilku ogólnych zdań wykonawcy dotyczących jego
uwarunkowań związanych z realizacją zamówienia. W konsekwencji uznać należy, że
złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za
realizację zamówienia. Podkreślić należy, że Przystępujący, jako profesjonalista działających
na rynku, winien mieć świadomość, iż wyliczając koszty realizacji zamówienia zobowiązany
jest udowodnić realny charakter przyjętych stawek kosztowych. Treść zaś złożonych
wyjaśnień opiera się na ogólnych stwierdzaniach wykonawcy o zapoznaniu się z zakresem
wymagań Zamawiającego, doświadczeniu czy rzekomych szczególnych okolicznościach,
których Przystępujący nie wykazał.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Ustawodawca w sposób
jednoznaczny wskazał w przepisach ustawy Pzp, że odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, w
której złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu, z czym mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Izba
podkreśla, że proces badania przez Zamawiającego sposobu wyceny przez poszczególnych
wykonawców kosztów realizacji zamówienia stanowi narzędzie zabezpieczające
Zamawiającego przed ewentualnymi nieprawidłowościami w procesie realizacji zamówienia.
Rzetelna analiza kosztów uwzględnionych przez poszczególnych wykonawców w
kalkulacjach cenowych, poparta obiektywnymi dowodami, potwierdzającymi okoliczności na
jakie powołują się wykonawcy minimalizuje ryzyko odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego z powodu nieprawidłowego wykonania zamówienia i jednocześnie
gwarantuje, że zamówienie będzie wykonane na poziomie wymaganym przez
Zamawiającego. Z tego względu, Zamawiający nie może ograniczać się do formalnego
wezwania wykonawcy w celu uczynienia zadość obowiązkowi wynikowemu z art. 224 ust. 2
ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest upewnienie się, że wykonawca uwzględnił
wszystkie koszty, mając na uwadze zakres obowiązków wynikających z postanowień SWZ,
zaś koszty związane z wykonaniem poszczególnych usług mają charakter rynkowy. Zdaniem
Izby, w analizowanej sprawie, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w dniu 25 sierpnia 2022 r. Złożone wyjaśnienia po pierwszy nie
były poparte żadnymi dowodami, które wykonawca, zdaniem Izby, mógł i powinien był
złożyć. Po drugie, twierdzenia Przystępującego były ogólne i nie poparte żadną szczegółową
analizą poszczególnych pozycji kosztowych zawartych w tabelach. Tym samym,
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego na podstawie art. 224
ust. 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że zasadne jest zasądzenie na rzecz Odwołującego
kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołującego. Zgodnie z art. 1091
kodeksu cywilnego prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę
podlegającego obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, które
obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. Tym samym, działający w imieniu Odwołującego,
prokurent, jest pełnomocnikiem wykonawcy i przysługuje mu prawo żądania zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika określonych w przepisach ustawy Pzp i przepisach
wykonawczych do ustawy.
Przewodniczący: ..............................