Sygn. akt: KIO 2455/22
WYROK
z dnia 7 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. H. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Ochrony „POSEJDON” A. H. w Białymstoku
oraz Biuro Ochrony „POSEJDON” A. H. Sp. j. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu
prowadzonym przez Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku
przy udziale wykonawcy B. M.- R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Agencja Ochrony LEWAR - SECURITY B. M. - R. w Białymstoku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy B. M.- R. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Agencja Ochrony LEWAR - SECURITY
B. M. - R. w Białymstoku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Sygn. akt: KIO 2455/22
Zamawiający - Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
ochronę obiektów i mienia Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego w Białymstoku przy ul.
Mickiewicza 3 i 9 (znak postępowania: OK-III.272.39.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 140-399580.
W dniu 19 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia A.H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Ochrony
„POSEJDON” A. H. w Białymstoku oraz Biuro Ochrony „POSEJDON” A. H.Sp. j. z siedzibą
w Białymstoku [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta
LEWAR-SECURITY o udzielenie dalszych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, w tym wszystkich kosztów
związanych z zatrudnieniem osób w oparciu o umowę o pracę, pomimo wskazywanej przez
innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością
usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym
wskazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę
byłoby nieopłacalne, w wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie LEWARSECURITY;
2. art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona
przez LEWAR-SECURITY oferta oraz wyjaśnienia z 06.09.2022 r. nie budzą wątpliwości, co
doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych
ofert oraz nie uwzględnił, iż oferta LEWAR-SECURITY zawiera rażąco niską cenę, zaś samo
złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji
skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty;
3. art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane prze LEWAR-SECURITY warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszelkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby
zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym wymogiem aby
przedmiot umowy był realizowany przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji
prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty
złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za
niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy LEWAR-SECURITY do
przedłożenia szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów dotyczących ceny oferty;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę LEWARSECURITY w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według
rachunków, które zostaną przedłożone za posiedzeniu lub rozprawie.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej
z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym
uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów, a także korespondencji z Odwołującym,
związanych z wyborem oferty w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności w postaci
wezwania Zamawiającego z 02.09.2022 r. do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi LEWARSECURITY z 06.09.2022 r., a także pisma Odwołującego z 11.09.2022 r, a następnie
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność ustalenia
złożonych przez wykonawcę warunków cenowych, w tym szacownej wysokości kosztów
pracy przy wykonywaniu zamówienia, wskazanej wysokości roboczogodziny, kosztów
realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu miesięcznym, wskazania przez LEWARSECURITY w wykazie osób wskazanych do realizacji usługi ochrony osób nieposiadających
orzeczonego umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, braku przedstawienia przez
LEWARSECURITY dowodów na poparcie założeń w kalkulacji z 06.09.2022 r. mimo żądania
ich przedłożenia przez Zamawiającego, braku uwzględnienia w kalkulacji LEWARSECURITY z 06.09.2022 r. wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników;
2. zobowiązanie Zamawiającego do zwrócenia się do LEWAR-SECURITY o przedłożenie
dowodów w postaci:
a) oświadczeń czy pracownicy wskazani w ofercie jako osoby mające być skierowane do
realizacji zamówienia, w tym m. in. W. O., T. K., K. B. oraz M. M. posiadają ustalone prawo
do emerytury, czy też takiego prawa ustalonego nie mają,
b) orzeczeń o niepełnosprawności 10 pracowników wskazanych w ofercie jako osoby mające
być skierowane do realizacji zamówienia lub oświadczeń, że dany pracownik takiego
orzeczenia nie posiada a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww.
dowodów na okoliczność ustalenia, iż kalkulacja LEWAR-SECURITY z 06.09.2022 r. opiera
się na nieprawdziwych założeniach i wyliczeniach oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów
pracy oraz uwzględnia dofinansowania, które nie mogą być przyznane z uwagi na
posiadanie przez dane osoby statusu emeryta;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kalkulacji Biura Ochrony POSEJDON
z 11.09.2022 r. na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów pracy przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości jednej roboczogodziny w trzech
wariantach: (i) w związku z zatrudnieniem osoby z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności, (ii) w związku z zatrudnieniem osoby z lekkim stopniem
niepełnosprawności oraz (iii) w związku z zatrudnieniem osoby bez orzeczonego stopnia
niepełnosprawności, ustalenia, iż kalkulacja LEWAR-SECURITY z 06.09.2022 r. jest
nierzetelna i opiera się na nieprawdziwych założeniach i wyliczeniach oraz nie uwzględnia
wszystkich kosztów pracy oraz uwzględnia dofinansowania, które nie mogą być przyznane
z uwagi na posiadanie przez dane osoby statusu emeryta.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Podkreślał, że pismem z dnia
06.09.2022 r. LEWAR-SECURITY przedstawił wyjaśnienia, zgodnie z którym wskazał średni
koszt całkowity jednej godziny pracownika na 15,41 zł, przyjmując w kalkulacji, iż świadczący
usługi wszyscy pracownicy (10 osób) będą korzystać z dofinansowania PFRON 1.200 zł
miesięczne biorąc pod uwagę ich umiarkowany stopień niepełnosprawności bez schorzeń
specjalnych. LEWAR-SECURITY oświadczył jednocześnie, iż spełnia warunki uzyskania
dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych z PFRON oraz zapewnił, iż usługa
będzie realizowana wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony. Wyjaśnienie LEWAR-SECURITY nosiło poziom dużej ogólności i już
prima facie nie uwzględniało wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem osób
w oparciu o umowę o pracę takie jak: koszty urlopu, koszty zastępstw, koszty zastępstw za
dodatkowy urlop przysługujący pracownikowi z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności, PPK, itp. Dodatkowo w przedstawionych wyliczeniach LEWARSECURITY uwzględnił, iż wszyscy świadczący usługę pracownicy wskazani z imienia
i nazwiska w ofercie posiadają umiarkowany stopień niepełnosprawności i będą objęci
dofinansowaniem 1.200 zł miesięcznie z PFRON. Już samo to wskazanie poświadcza
nieprawdę, bowiem Odwołujący posiada wiedzę na temat tego, że wskazani pracownicy W.
O., T. K. oraz K. B. posiadają ustalone prawo do emerytury i zgodnie z art. 26a ust. 1a1 pkt.
1 dofinansowanie PFRON do takich pracowników nie przysługuje. Do złożonych wyjaśnień
LEWAR-SECURITY nie przedstawił żadnych dowodów, w szczególności dotyczących
stopnia niepełnosprawności pracowników wymienionych w ofercie do wykonywania usługi
ochrony.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający mimo dużego poziomu ogólności złożonego
wyjaśnienia LEWAR-SECURITY, braku uwzględnienia w kalkulacji wszystkich kosztów,
o których była mowa także w piśmie Zamawiającego z 02.09.2022 oraz wobec braku
przedłożenia jakichkolwiek dowodów na poparcie przedstawionego wyliczenia, zaniechał
wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień i w dniu 08.09.2022 r. wybrał ofertę LEWARSECURITY.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 11.09.2022 r. Biuro Ochrony Posejdon złożyło
Zamawiającemu pismo zgłaszające zastrzeżenia do złożonych przez LEWAR-SECURITY
wyjaśnień oraz przedstawiające szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych w trzech
opcjach: (i) w związku z zatrudnieniem osoby z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności, (ii) w związku z zatrudnieniem osoby z lekkim stopniem
niepełnosprawności oraz (iii) w związku z zatrudnieniem osoby bez orzeczonego stopnia
niepełnosprawności. Kalkulacja ta uwzględnia koszty nieujęte w wyjaśnieniach LEWARSECURITY, a które wynikają z przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa, w tym
zastępstwo urlopowe, dodatek za pracę w porze nocnej. Żaden z ww. kosztów nie jest niższy
niż 18,90 zł za roboczogodzinę.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez wykonawcę
LEWAR-SECURITY oferta oraz wyjaśnienia z 06.09.2022 r. nie budzą wątpliwości, co
doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych
ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta zawiera rażąco niskie wynagrodzenie, zaś
samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co
w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty LEWAR-SECURITY.
W ocenie Odwołującego proponowane przez firmę LEWAR-SECURITY warunki
cenowe związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób
odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej
oferty. Podkreślenia wymaga fakt, iż to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
zweryfikowania oferty zarówno pod względem formalnym jak również merytorycznym.
W szczególności, w razie powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego co do wskazanej
w przez wykonawcę w ofercie ceny, nie jest wystarczające samo wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Powinnością Zamawiającego jest
merytoryczne zweryfikowanie udzielonych wyjaśnień, w razie gdyby nie wyjaśniały wszelkich
wątpliwych kwestii, Zamawiający winien dążyć do dalszego wyjaśnienia poprzez wezwanie
do złożenia kolejnych wyjaśnień. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w której
naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu oferty
zawierającej rażąco niską cenę uniemożliwia pozostałym uczestnikom postepowania
konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Nadto, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane
przez firmę LEWAR-SECURITY warunki cenowe zawierają rażąco niską cenę, zaś
wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich
przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym warunkiem aby pracownicy
wykonujący usługę byli wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej
posiadających dostęp do informacji niejawnych, co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”, ze
stażem zawodowym minimum 1 rok na stanowisku pracownika ochrony, jest niewykonalne
zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co
doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert
wybranych przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego przedstawione przez firmę LEWAR-SECURITY warunki
cenowe całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym
z sektorem usług ochrony mienia i osób. Niewątpliwie stwierdzić należy, iż zaoferowana
przez LEWAR-SECURITY cena jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego.
Potwierdzeniem powyższego jest znajdująca się w załączeniu kalkulacja sporządzona przez
Biuro Ochrony POSEJDON 11.09.2022 r. Wynika z niej, iż wskazana przez LEWARSECURITY przychód netto z jednej godziny wyliczony na 18,62 zł nie pozwoli nawet na
pokrycie kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, które wynoszą w trzech opcjach: (i) w związku z zatrudnieniem osoby
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - 18,90 zł, (ii) w związku z zatrudnieniem
osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - 22,50 zł oraz (iii) w związku z uwzględnić
kosztów załogi interwencyjnej w wysokości 0,07 zł za roboczogodzinę. Podane przez
LEWAR-SECURITY koszty jednej godziny na poziomie 15,41 zł nie uwzględniają kosztów
zastępstwa urlopowego, kosztów zastępstwa urlopowego za dodatek urlopowy przysługujący
pracownikowi z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, PPK, wynagrodzenia
chorobowego, kosztów nadzoru, umundurowania, wyposażenia, kosztów szkoleń, badań
lekarskich itp. Podkreślał, iż LEWAR-SECURITY w wyliczeniach pominął okoliczność, iż
wskazani w ofercie pracownicy W. O., T.K. oraz K. B. posiadają ustalone prawo do
emerytury i zgodnie z art. 26a ust. 1a1 pkt. 1 dofinansowanie PFRON do takich pracowników
nie przysługuje. Ponadto wskazany pracownik M. M., zgodnie z wiedzą Odwołującego ma
orzeczony lekki stopień niepełnosprawności i dofinansowanie z PFRON w stosunku do niego
wynosi 450 zł miesięcznie nie zaś 1.200 zł. Zaś wyliczenie zaprezentowane przez LEWARSECURITY zakłada, że w stosunku do tych pracowników będzie udzielone dofinansowanie
1.200 zł miesięcznie, podczas gdy jest to niemożliwe. To czyni przedłożoną przez LEWARSECURITY kalkulację całkowicie nierzetelną. Zamawiający tych okoliczności nie
zweryfikował, zaniechał zażądania jakichkolwiek dowodów oraz dalszych wyjaśnień, w tym
potwierdzających status emerytalnych wskazanych osób.
Odwołujący podkreślał, że całkowicie niezrozumiałym jest fakt braku
przeprowadzenie przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty i poprzestanie na
przyjęciu i zaakceptowaniu lakonicznych wyjaśnień bez odniesienia się w nich do zadanych
pytań, w szczególności dotyczących uwzględnienia wszystkich kosztów pracy (zastępstwo
urlopowe, PPK) oraz braku zażądania dowodów potwierdzających przedstawione wyliczenia.
Zauważył, iż Zamawiający w sposób całkowicie niezrozumiały nie wziął pod uwagę
zarówno oceny realności jak też rentowności ceny ofertowej, na co również wskazuje
kalkulacja Odwołującego z 11.09.2022 r. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO 1726/19 przy
dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy
brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone
przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny.
Ponadto Odwołujący przywołał tezy zawarte w wyroku KIO 2057/19, wyroku KIO
992/19 i uzasadniał, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie otrzymał od LEWARSECURITY żadnych dowodów, pomimo że do ich przedłożenia sam wzywał w piśmie
z 02.09.2022 r.
Wskazał, iż Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 224 ust. 1 w zw.
z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta LEWAR-SECURITY
o udzielenie dalszych wyjaśnień po otrzymaniu ogólnikowych, nieuwzględniających
wszystkich składników kosztotwórczych związanych z zatrudnieniem pracowników
i niepopartych dowodami, wyjaśnień z 06.09.2022 r., w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo dostrzeżenia przez
samego Zamawiającego rażącej dysproporcji pomiędzy ceną LEWAR-SECURITY a ceną
zaproponowaną przez pozostałych oferentów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że zarzuty ujęte w pkt 2 i 3 wzajemnie wykluczają się. Skoro
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ponieważ, jego
zdaniem, oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to
jednocześnie nieuzasadniony jest zarzut zaniechania dalszego wezwania do złożenia
wyjaśnień, popartych dowodami w zakresie ceny złożonej oferty. Wszystkie zarzuty
Odwołującego odnoszą się do poczynionego przez Zamawiającego ustalenia, że oferta
LEWAR-SECURITY nie zawiera rażąco niskiej ceny. Również podnoszone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp dotyczą tej czynności
Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, że cena oferty LEWAR-SECURITY jest o 23,28% niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 10,31% niższa od wartości
zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Na Zamawiającym nie
ciążył, wynikający z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp obowiązek zwrócenia się do LEWARSECURITY z żądaniem wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, ponieważ nie zostały
spełnione przesłanki takiego żądania, określone w tym przepisie, tj. cena całkowita oferty nie
jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz od
wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w związku z czym, na podstawie art. 224 ust.1 ustawy
Pzp, pismem z dnia 2 września 2022 r. wezwał LEWAR-SECURITY do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny. W wezwaniu Zamawiający podkreślił konieczność wykazania przez
Wykonawcę zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177
z późn. zm.) oraz wykazanie zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego.
LEWAR-SECURITY złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z dnia 6 września 2022 r.
Zamawiający, w oparciu o te wyjaśnienia uznał, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Wyjaśnieniom złożonym przez LEWAR-SECURITY Odwołujący zarzuca duży poziom
ogólności i nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem osób
w oparciu o umowę o pracę. W tym miejscu należy podkreślić, że z przedstawionej przez
LEWAR-SECURITY oferty i kalkulacji ceny wynika, że wszystkie osoby zatrudnione przez
Wykonawcę przy ochronie osób i mienia Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego w Białymstoku
będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę a ich wynagrodzenie będzie wynosiło 3010 zł
miesięcznie. Kwota powyższa stanowi minimalne wynagrodzenie za pracę zgodnie
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. (Dz.U z 2021 poz. 1690). Z brzmienia art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, w którym wskazano
elementy, które mogą być przedmiotem wyjaśnień, wynika jednoznacznie, że wartość
kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
W związku z powyższym uznać należy, że oferta Wykonawcy jest zgodna z powołanymi
wyżej przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Oczywistym jest, że oprócz kosztów
ponoszonych na bezpośrednie wynagrodzenie pracownika, pracodawca ponosi koszty
dodatkowe. Wprawdzie LEWAR-SECURITY nie wyszczególnia wszystkich elementów, które
składają się na dodatkowe koszty pracodawcy, związane z zatrudnieniem pracownika,
jednakże nie można mu zarzucić, że takich kosztów nie uwzględnia w kalkulacji ceny oferty.
Kwota ta, wskazana jest jako „całkowity koszt pracodawcy” i wynosi 3604,18 zł miesięcznie.
Odwołujący zarzuca brak uwzględnienia w wyliczeniach LEWAR-SECURITY
wszystkich kosztów, powołując się na własną kalkulację cenową, którą przedstawił w piśmie
do Zamawiającego z dnia 11 września 2022 r. Odwołujący w swych wywodach pominął
istotną kwestię. Zgodnie z zapisami § 4 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do
SWZ Zamawiający, po spełnieniu przez Wykonawcę określonych w tym paragrafie
warunków, dopuszcza możliwość zmiany pracowników Wykonawcy, w trakcie realizacji
umowy. Powyższe oznacza, że założenia kalkulacji cenowej nie muszą odnosić się do
konkretnych, wymienionych w ofercie pracowników, posiadanych przez nich uprawnień
emerytalnych czy wysokości przysługującego im dofinansowania z Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, ponieważ Wykonawca ma prawo skierować do
świadczenia pracy inne osoby, posiadające inny stopień niepełnosprawności czy też
nieposiadające uprawnień emerytalnych. Zapisy SWZ jak również przepisy ustawy Pzp nie
dają Zamawiającemu prawa do narzucania Wykonawcy reguł czy metod kalkulacji ceny.
Kalkulując konkretną ofertę Wykonawca bierze pod uwagę posiadany przez siebie potencjał
kadrowy, całokształt kosztów jakie będzie ponosił w związku z realizacją kontraktu i nie
można mu odmówić swobody w tym zakresie, oczywiście w granicach obowiązującego
prawa. W tych granicach pracodawca decyduje o sposobie rozliczania czasu pracy,
zastępstwach pracowników na przykład w trakcie urlopu czy zwolnienia lekarskiego. Mając to
na uwadze, w zakresie ponoszonych całkowitych kosztów pracodawcy Zamawiający oparł
się na oświadczeniu Wykonawcy, ponieważ po pierwsze nie czuje się powołany do oceny
obowiązującego u danego Wykonawcy regulaminu pracy, prawidłowości naliczania
pozapłacowych kosztów pracy, obowiązkowych składek z tytułu zatrudnienia na umowę
o pracę pokrywanych przez pracodawcę, po drugie obowiązku takiej oceny nie można
wywieźć z przepisów ustawy Pzp. Ocena prawidłowości naliczenia tych kosztów
wymagałaby dostępu do dokumentów księgowych LEWAR-SECURITY, a to wykracza poza
cel i ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący uwypukla nieprawidłowe, jego zdaniem, ujęcie w kalkulacji cenowej
LEWAR-SECURITY dofinansowania, jakie Wykonawca otrzymuje z Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Zamawiający w zakresie wysokości kwoty
dofinansowania pobieranego przez LEWAR-SECURITY z PFRON, analogicznie jak przy
ocenie prawidłowości naliczania pozapłacowych kosztów prac, dał wiarę oświadczeniu
Wykonawcy. Nie można wymagać od Zamawiającego, który prowadzi postępowanie
zmierzające do udzielenia zamówienia publicznego, by szczegółowo analizował sytuację
faktyczną i prawną Wykonawcy pod kątem spełniania przesłanek uzyskania dofinansowania
ze środków PFRON lub też wysokości przysługującego mu dofinansowania, tym bardziej, że
jak podkreślono wyżej, skoro Wykonawca ma prawo zmienić pracowników, którzy będą
skierowani do pracy u Zamawiającego, to kalkulując cenę Wykonawca może uwzględniać
cały potencjał kadrowy jakim dysponuje.
Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018
r. sygn. akt XXIII Ga 209/18, wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2021 r. sygn. akt: KIO 3516/21
oraz wyrok KIO z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt: KIO 3436/21.
Mając na względzie zakres usług określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz wyjaśnienia LEWAR-SECURITY, cena oferty tego Wykonawcy nie jest ceną
niewiarygodną lub nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
W tym kontekście Zamawiający pragnie podkreślić, że cena oferty LEWAR-SECURITY jest
o 13,49 % niższa od ceny Odwołującego, co jednak pozwala Odwołującemu, pomimo
stosunkowo niewielkiej różnicy procentowej pomiędzy cenami obu ofert, formułować
nieuzasadniony w tych okolicznościach zarzut, że oferta wybranego Wykonawcy jest rażąco
niska, a więc niewiarygodna i nierealistyczna.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę B. M.- R.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Ochrony LEWAR - SECURITY B.
M.- R. w Białymstoku [dalej „Przystępujący” lub „LEWAR - SECURITY”] zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz
z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
4 października 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.6 SWZ, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących następujące rodzaje
czynności niezbędne do realizacji zamówienia: bezpośrednia ochrona fizyczna obiektów
i mienia PUW.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 9 do SWZ.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - ilość roboczogodzin w trakcie trwania
umowy określono na 49 172 rbh.
Zgodnie z punktem XVII.2 SWZ, kryterium oceny ofert było „doświadczenie osób
skierowanych do realizacji zamówienia” o wadze 40%. Ofercie zostaną przyznane 4 punkty
za każdą osobę, skierowaną do realizacji przedmiotu zamówienia, wpisaną na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadającą minimum 2 letnie
doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej, posiadającą dostęp do
informacji niejawnych, co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”. Do doświadczenia nie wlicza się
okresów, w których osoba nie świadczyła pracy (np. zwolnienie lekarskie), jeśli jednorazowo
trwały dłużej niż 3 miesiące. Za 10 skierowanych osób Zamawiający przewidział max 40
punktów.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ), przedmiot umowy może
być realizowany wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony.
Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
Wykonawcę i/lub Podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących
bezpośrednią ochronę fizyczną obiektów i mienia.
Zgodnie z § 4 ust. 3 wzoru umowy, jeżeli do wykonywania czynności, o których mowa
w ust. 1 podczas realizacji zamówienia wykonawca skieruje nowych pracowników, będzie
zobowiązany wystąpić na piśmie z informacją o zmianie oraz przedstawić Zamawiającemu
zawarte z nimi umowy o pracę oraz dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań
określonych w Części B załącznika nr 1 do niniejszej umowy przez tych pracowników.
Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy, zmiana przez Wykonawcę jakiegokolwiek
pracownika ochrony w trakcie realizacji umowy musi być poprzedzona informacją na piśmie.
Zgodnie z § 4 ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający zaakceptuje zmianę pracownika
wskazanego w ofercie w terminie do 14 dni od daty przedłożenia propozycji zmiany
pracownika, jeżeli proponowana osoba będzie spełniała warunki w stopniu nie gorszym niż
osoba wskazana w ofercie.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. upłynął termin składania ofert. Wpłynęło 6 ofert.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 1 126 038,80 zł (cena za 1 roboczogodzinę brutto
22,90 zł x 49 172 rbh), a Odwołujący z ceną 1 301 582,84 zł. Najdroższa oferta została
złożona przez Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 708 235,28 zł.
Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że skieruje do realizacji zamówienia
publicznego 10 osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
posiadających dostęp do informacji niejawnych co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”,
posiadających minimum 2 letnie doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej
zgodnie z tabelą zawartą w formularzu oferty (10 osób).
W związku z faktem, iż cena z oferty LEWAR-SECURITY była o 23,28% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów i w związku z tym, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający pismem
z dnia 2 września 2022 r. wezwał Przystępującego do założenia wyjaśnień, w tym dowodów
w zakresie wyliczenia ceny, wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności
kwestii, o których mowa w art. 224 ust. 3 ww. ustawy.
Zamawiający wskazał w szczególności, że Przystępujący zobowiązany jest wykazać
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.) oraz wykazać
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (m.in. czy cena
uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem osób w oparciu o umowę o pracę
takie jak koszty urlopu, dodatki za pracę w godzinach nocnych, koszty zastępstw, koszty
obowiązkowych składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu zatrudnienia osób na umowę
o pracę i inne). Zamawiający wskazał, iż w przypadku gdy Wykonawca, kalkulując ofertę
uwzględnił dofinansowanie do zatrudnienia osób niepełnosprawnych z PFRON, winien
oświadczyć, że spełnia przesłanki uzyskania takiego dofinansowania, uwzględniając
okoliczność, że zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, przedmiot zamówienia może być
realizowany wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony. Ponadto Wykonawca powinien wykazać, że w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił
wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy, tj.
Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 6 września 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny,
przedstawiając kalkulację cenową do oferty na usługi ochrony. Przystępujący oświadczył
także, że spełnia warunki uzyskania dofinansowania do zatrudnienia osób
niepełnosprawnych z PFRON oraz zapewnił, iż usługa będzie realizowana wyłącznie przez
pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Nie złożył żadnych
dowodów.
Pismem z dnia 8 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Przystępującego. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 239 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 ustawy Pzp dotyczące nieprawidłowego wyboru oferty wykonawcy LEWAR SECURITY z uwagi na brak wykazania, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej.
W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym
w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych
wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Jednocześnie wskazać należy, iż
sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama.
W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Ponadto Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą
cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy,
gdyż przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność lub zaniechanie
zamawiającego. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy
na podstawie złożonych przez LEWAR - SECURITY wyjaśnień Zamawiający był uprawniony
do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę LEWAR SECURITY w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa, bowiem Przystępujący złożonymi
wyjaśnieniami nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska.
Na wstępie wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie
tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych,
takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta
zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu (arg. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Innymi słowy,
odrzuceniu z postępowania podlega również oferta wykonawcy, który nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, przez co
złożone wyjaśnienia poziomu ceny nie mogą zostać ocenione pozytywnie.
Następnie Izba wskazuje, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia irrelewantny jest argument Zamawiającego dotyczący braku ustawowego
obowiązku zwrócenia się do Przystępującego o wyjaśnienia poziomu ceny z uwagi na to, że
nie zostały spełnione wskaźniki, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, iż skierowane do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień ceny
uzasadnione było wątpliwościami Zamawiającego w zakresie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, co potwierdza pismo Zamawiającego z dnia
2 września 2022 r. Nie można pomijać, że uruchomienie przez zamawiającego procedury
wyjaśnień ceny oferty stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje doniosłe
konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż cena
jego oferty nie rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp).
Przechodząc do oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez Przystępującego
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia
złożone przez LEWAR - SECURITY nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący
i rzetelny, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania
z dnia 2 września 2022 r., a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego
z uchybieniem należytej staranności. Wskazać należy, iż w złożonych wyjaśnieniach
Przystępujący ograniczył się w istocie do wyliczenia średniego kosztu jednej roboczogodziny
za pracę w dzień oraz średniego kosztu jednej roboczogodziny nocnej, stanowiących
podstawę do obliczenia średniego kosztu całkowitego jednej godziny oraz zakładanej marży
na jednej roboczogodzinie. Tymczasem w wezwaniu z dnia 2 września 2022 r. Zamawiający
oczekiwał od wykonawcy wykazania, w szczególności zgodności kalkulacji z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, tj. m.in. czy
cena Przystępującego uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem osób
w oparciu o umowę o pracę takie jak koszty urlopu, dodatki za pracę w godzinach nocnych,
koszty zastępstw, koszty obowiązkowych składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu
zatrudnienia osób na umowę o pracę i inne. Zauważyć należy, iż wezwanie Zamawiającego
miało charakter otwarty co do rodzaju kosztów, które winien wyjaśnić Wykonawca.
W wyjaśnieniach Przystępującego próżno szukać założeń kalkulacyjnych związanych
z zatrudnieniem osób na podstawie umowy o pracę referujących do kosztów urlopu czy
kosztów zastępstw, które zostały zaakcentowane w treści wezwania Zamawiającego z dnia
2 września 2022 r. Z kalkulacji Przystępującego nie wynika też, czy uwzględniono koszty
zastępstw za dodatkowy urlop przysługujący pracownikowi ze stopniem niepełnosprawności,
czy też inne koszty wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które
Wykonawca będzie musiał ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie uwzględnił
w kalkulacji ceny pełnych kosztów pracy.
Ponadto w ocenie Izby stanowisko wykonawcy prezentowane w wyjaśnieniach było
niekonsekwentne i niespójne z argumentacją podnoszoną na późniejszym etapie
postępowania odwoławczego. Wskazać należy, iż w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2022 r.
Przystępujący podał, iż do kalkulacji uwzględnił dofinasowanie z PFRON w wysokości 1200
zł miesięcznie w związku z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności bez schorzeń
specjalnych pracowników. Jednocześnie lista dziesięciu pracowników, których Wykonawca
zamierzał skierować do realizacji zamówienia została zawarta w formularzu ofertowym.
Tymczasem w zgłoszeniu przystąpienia, w odpowiedzi na zarzut Odwołującego, iż
dofinansowanie z PFRON w odniesieniu do trzech pracowników wskazanych w formularzu
ofertowym nie przysługuje z uwagi na posiadane ustalone prawo do emerytury,
a w odniesieniu do jednego pracownika wynosi 450 zł z uwagi na lekki stopień
niepełnosprawności, LEWAR - SECURITY podniósł że „powyższe nie ma istotnego wpływu
na prawidłowość czynności dokonanych przez Zamawiającego, gdyż kalkulacja kosztów ma
zawsze charakter szacunkowy i abstrakcyjny.” Jednocześnie Przystępujący tłumaczył, że
jest wielce prawdopodobnym, iż na etapie realizacji umowy dojdzie do zmiany pracowników
skierowanych do realizacji zadania, co oznacza, że realny koszt realizacji zamówienia
ulegnie zmianie, dlatego też zasadnym było przyjęcie uśrednionej wartości przy szacowaniu
ceny oferty. Zauważyć również należy, iż w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oświadczył,
że spełnia warunki uzyskania dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych
z PFRON oraz zapewnił, iż usługa będzie realizowana wyłącznie przez pracowników
wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
W ocenie Izby konfrontacja stanowiska Przystępującego zawartego w wyjaśnieniach
ceny z argumentacją przedstawioną w zgłoszeniu przystąpienia wskazuje, iż nie wiadomo,
jakie realnie założenia cenotwórcze przyjęto do kalkulacji ceny. W istocie z całościowego
stanowiska Przystępującego nie sposób wywieść ilu pracowników Wykonawca zamierza
skierować do realizacji zamówienia, względnie jaką liczbę etatów przyjęto do obliczeń ceny,
czy i jaki stopień niepełnosprawności posiadają pracownicy, których Wykonawca zamierza
skierować do wykonania zamówienia oraz w jaki sposób powyższe przekłada się na
oszczędności Wykonawcy w kalkulacji ceny. Prawidłowości kalkulacji ceny oferty
Przystępującego zdaniem Izby nie potwierdza, podnoszona również przez Zamawiającego,
argumentacja dotycząca możliwości zmiany pracownika na etapie wykonania umowy
określona w § 4 wzoru umowy. Procedura ta zdaniem Izby nie usprawiedliwia braku
przyjęcia przez Wykonawcę realnych założeń na moment kalkulacji ceny oferty, jak też nie
może uzasadniać przedstawienia sztucznej, oderwanej od rzeczywistych kosztów kalkulacji.
Nie negując przewidzianej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia procedury
zmiany pracownika na etapie realizacji zamówienia publicznego wskazać należy, iż nie może
ona wypaczać obowiązku wykonawcy dotyczącego należytej wyceny całego przedmiotu
zamówienia opartej na rzeczywistych założeniach kalkulacyjnych. Dlatego też twierdzenia
Przystępującego, iż wskazane w formularzu ofertowym osoby stanowiły wyłącznie
przykładowy zespół osób, mimo że z jego treści wynika, że będą to osoby skierowane do
realizacji zamówienia, zatem logicznie rzecz biorąc winny stanowić element kalkulacyjny
oferty, są niewiarygodne. Potencjalna zmiana osób dedykowanych do realizacji zamówienia
na etapie wykonania umowy nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia rzeczowych założeń
przyjętych na moment kalkulacji ceny.
Co więcej, za szczególnie istotną okoliczność Izba uznała, iż wykonawca LEWAR SECURITY złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie poparł żadnym dowodem, mimo
jednoznacznego wezwania Zamawiającego i obowiązku wynikającego z art. 224 ustawy Pzp.
Powyższe uchybienie Przystępującego skutkuje brakiem możliwości weryfikacji i tak
szczątkowej kalkulacji ceny oferty przedstawionej przez Wykonawcę, przekładając się tym
samym na negatywną ocenę złożonych wyjaśnień. Rację miał Odwołujący, iż na
Przystępującym ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej przez
Wykonawcę okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem
stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem
niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli Przystępujący w ramach prowadzonej
działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek
przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona, choćby w zakresie osób podanych
w formularza ofertowym. Za nieadekwatny do okoliczności niniejszej sprawy Izba uznała
przywołany przez Przystępującego wyrok KIO z dnia 11 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 224/22
i wskazaną w nim tezę, iż „Dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę jeśli cechują się dostatecznym stopniem szczegółowości”, ponieważ
jednostronicowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób zakwalifikować jako
kompleksowych i szczegółowych.
Ponadto wskazać należy, iż stanowisko Przystępującego zawarte w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego w zakresie w jakim wykraczało poza treść
wyjaśnień ceny oferty z dnia 6 września 2022 r., w szczególności dotyczącym organizacji
pracy Przystępującego oraz założeń dotyczących kosztów pracy, nie mogło zostać wzięte
przez Izbę pod uwagę. Wyjaśnić należy, iż postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym wszelkie informacje i dowody mające
potwierdzać rzetelność i prawidłowość skalkulowanej przez wykonawcę ceny, muszą być
znane zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po to
aby zamawiający mógł, po ich analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej
ewentualnego odrzucenia. Nie jest właściwym działanie wykonawcy, który w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokłada należytej staranności
w składaniu wyjaśnień i dowodów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, podejmując
działania i intensyfikując wysiłek w zakresie przedstawienia stosownych wyjaśnień dopiero
na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.
Co szczególnie istotne, analiza pisma stanowiącego zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie została skalkulowana z uwzględnieniem należytej staranności
wymaganej od profesjonalisty. Przystępujący w ww. piśmie wielokrotnie akcentował, że
zaoferowana przez niego cena ma charakter orientacyjny oraz że kalkulacja kosztów ma
zawsze charakter szacunkowy i abstrakcyjny. Powyższe stanowisko Przystępującego nie
zasługuję na aprobatę. Wskazać należy, iż obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego jest wycena całego przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem możliwych do przewidzenia, racjonalnych ryzyk czy zagrożeń
towarzyszących realizacji zamówienia publicznego, zysku na określonym poziomie oraz
indywidualnych właściwości dotyczący każdego przedsiębiorcy, przy jednoczesnym
poszanowaniu wymogów dotyczących sposobu obliczenia ceny przewidzianych
w specyfikacji warunków zamówienia. Przypisana wykonawcom domena kalkulacji ceny
oferty w żadnej mierze nie oznacza, że cena oferty może zostać skalkulowana abstrakcyjnie,
czy też w oderwaniu od rzeczywistych kosztów wynikających z wymogów zamawiającego
określonych specyfikacją, jak też przyjął Przystępujący. Zdaniem składu orzekającego
całościowa lektura pisma Przystępującego prowadzi do wniosku, że sposób kalkulacji ceny
oferty przyjęty przez Wykonawcę nie został oparty na skonkretyzowanych założeniach
cenotwórczych, obrazujących w jaki sposób zbudowano cenę oferty, uwzględniających przy
tym szczegółowe wymogi wynikające ze specyfikacji. Kalkulacja cenowa Przystępującego
oparta została na ogólnych i abstrakcyjnych założeniach, oderwanych od konkretnych
wyliczeń i założeń, a pismo procesowe Przystępującego jedynie potęguje wątpliwości co do
sposobu kalkulacji ceny.
W końcu wskazać należy, że rozważając kwestię ewentualnego wezwania
Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie nie powinno
mieć ono miejsca. Zdaniem składu orzekającego ponowne wezwanie wykonawcy w ww.
zakresie winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze
wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne
wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do
bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Konkludując powyższe stwierdzić należy, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez
LEWAR - SECURITY pismem z dnia 6 września 2022 r. były ogólnikowe, nie wyjaśniały
sposobu zbudowania ceny ofertowej, a wręcz - jak przyznał Przystępujący, kalkulacja miała
charakter orientacyjny, abstrakcyjny i szacunkowy, nie czyniły zadość wezwaniu
Zamawiającego oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami. Tym samym wykonawca
LEWAR - SECURITY nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu
sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską. Oferta ww. wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 w zw.
z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty LEWAR SECURITY, która podlegała odrzuceniu z postępowania.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LEWAR - SECURITY jako złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie został w ocenie Izby skonkretyzowany.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ...................................