Sygn. akt: KIO 2448/23
WYROK
z dnia 4 września 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Justyna Tomkowska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania w części 55 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp;
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
w następujący sposób:
a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Raszynie tytułem wpisu od odwołania,
b)zasądza od Zamawiającego – Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - MEDLAB PRODUCTS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Raszynie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023
r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2448/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa jałowych wyrobów
medycznych jednorazowego użytku do Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, pod nr 20231S 140-447175 w
dniu 27 lipca 2023r. w dniu 11 sierpnia 2023 roku, na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie ukazało się
stanowisko Zamawiającego „Wyjaśnienia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, będące podstawą wniesienia
odwołania.
W dniu 18 sierpnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 515 w
związku z art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605
ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec postanowień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”), w
szczególności - wobec opisu przedmiotu zamówienia w Części 55 zmodyfikowanego przez Zamawiającego w dniu
11.08.2023r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, poprzez podjęcie
następujących czynności w postępowaniu:
-opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do
wyeliminowania innych wykonawców
i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez Odwołującego, co nie jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia;
-opisanie przedmiotu zamówienia, a w szczególności postawienie parametru granicznego, niezgodnego z
obowiązującymi w Polsce przepisami prawa, w tym wypadku niezgodnego z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach
medycznych oraz Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 20171745 z dnia 5 kwietnia 2017r.;
-opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
co stanowi naruszenie przez Zamawiającego:
-art. 99 ust. 2, 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i
oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez Odwołującego, co nie jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, poprzez:
1.Odstąpienie od wymogu „jednego producenta” wprowadzonego przez Zamawiającego, przez udzielenie odpowiedzi na
Wniosek nr 31 pytanie nr 9: „Zamawiający potwierdza wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają
być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”,
2.Zastąpienie parametru granicznego, jakim jest „wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być
kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”, następującym wymogiem:
„Wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne
i pochodzić od jednego producenta. Jeśli elementy systemu nie pochodzą od jednego producenta, Wykonawca
zobowiązany jest potwierdzić, zgodnie z wymogiem art. 22 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r., że zweryfikowano wzajemną kompatybilność wyrobów pochodzących od różnych
producentów, zgodnie z instrukcjami tych producentów i stwierdzono, że wyroby medyczne, zaoferowane w niniejszym
postępowaniu, są ze sobą wzajemnie kompatybilne”.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniesie szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na skutek niezgodnego z przepisami ustawy i
dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący pozbawiony zostaje możliwości złożenia ważnej oferty i
ubiegania się
o zamówienie, co narusza jego interes prawny i finansowy.
Termin na wniesienie odwołania wynikający został zachowany. Odwołujący prawidłowo przesłał kopię odwołania
Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości szacunkowej równej lub wyższej od progów unijnych określonych na podstawie art. 3 ustawy Pzp
pt.: „Dostawa jałowych wyrobów medycznych jednorazowego użytku do Szpitala Praskiego
p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”. Przedmiot zamówienia obejmuje 79 niepodzielnych części i
został szczegółowo opisany w tabelach asortymentowych, stanowiących załącznik nr 2.1-2.79 do SWZ.
W dniu 11 sierpnia 2023r. Zamawiający umieścił na platformie zakupowej wyjaśnienia treści specyfikacji
warunków zamówienia.
Na pytanie jednego z wykonawców (Wniosek nr 31 o udzielenie wyjaśnień, pytanie nr 9), o treści:
„Dotyczy część 55. Czy zgodnie z rekomendacjami Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych/EFLMCOLABlOCLI wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego
producenta”.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający potwierdza wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i
pochodzić od jednego producenta. ”
Odwołujący uważa, iż modyfikacja SW Z dokonana przez Zamawiającego narusza przepisy art. 99 ust. 2, 4, w zw.
z art. 16 ustawy Pzp, prowadzi bowiem do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych, między
innymi firmy Odwołującego
z ubiegania się o zamówienie publiczne.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
W uchwale KIO z dnia 7 sierpnia 2009 roku (KIO/KD 20/09) wskazano, że opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia bez uzasadnionej przyczyny,
przeczy zasadom określonym
w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 Ustawy.
Uchwała KIO z dnia 4 kwietnia 2016 (KIO/KD/21/16) wyraźnie wskazuje, że„sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może
wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności
z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet
pośrednio godziłby w wyżej wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na
mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert, oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów tylko i
wyłącznie jednego producenta czy dystrybutora. W efekcie prowadzi to do powstania ułomnego rynku kreowanego przez
zamawiających, na którym rzeczywistą konkurencję zastępuje quasikonkurencja między dostawcami tej samej
technologii lub produktów tego samego producenta lub dystrybutora” .
Postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi
pochodziły od jednego producenta nie jest zdaniem Odwołującego uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia, ani
proporcjonalny do jego wartości i celów. Odwołujący zauważył, że przedmiot zamówienia określony w Części 55 —
system zamknięty do pobierania krwi, składają się różne grupy produktowe:
-system próżniowego pobierania krwi (poz. 1-6, 8-12)
-probówki do mikrometody (poz. 7)
System próżniowego pobierania krwi służy do pobierania krwi żylnej i elementy tego systemu nie współpracują z
probówkami do mikrometody. Mikrometoda to probówki do pobierania krwi włośniczkowej. Nie ma więc żadnego
uzasadniania, aby wszystkie te produkty pochodziły od tego samego producenta. Wręcz przeciwnie — w produkcji
najwyższej jakości mikrometody specjalizują się producenci, którzy nie produkują produktów systemu próżniowego.
Zatem wymóg, aby wszystkie te produkty pochodziły od jednego producenta, narusza w sposób istotny art. 99 ust. 4
ustawy Pzp, bowiem prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania produktów oferowanych
przez innych wykonawców, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego.
Uprzywilejowanie jest daleko posunięte, ponieważ Zamawiający zestawiając
w jednym pakiecie produkty do zamkniętego pobierania krwi wraz z probówkami do mikrometody i wymagając, aby
pochodziły od jednego producenta, uprzywilejowuje właściwie produkty jednego producenta, który ma je w swojej ofercie i
jest wytwórcą wszystkich grup produktów będących przedmiotem zamówienia.
Ponadto, w opisie przedmiotu zamówienia w pozycji 9 Zamawiający zawarł wymóg kompatybilności z konkretnym
systemem tj. systemem Vacutainer firmy Becton Dickinson (BD): „Adapter Luer do pobierania krwi z cewników lub do
stosowania w połączeniu
z kaniulami typu Luer. Kompatybilny ze wszystkimi probówkami i igłami BD Vacutainer. Jednorazowego użytku. Kolor
niebieski.”
Zatem, jeśli produkty zaoferowane w Części 55 mają być „kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”, a
jeden z produktów wchodzących w skład zestawu ma być kompatybilny ze wszystkimi probówkami i igłami BD
Vacutainer, oznacza to de facto, że jedynym systemem zamkniętym do pobierania krwi, spełniającym tak postawione
wymogi SWZ jest system Vacutainer firmy Becton Dickinson
Po trzecie, Odwołujący wskazał, że wymóg pochodzenia produktów od jednego producenta nie jest nawet
konieczny do zapewnienia kompatybilności wszystkich elementów systemu zamkniętego. Wytwórcy produktów
systemów podciśnieniowego pobierania krwi produkują je według ogólnie przyjętych standardów i norm, które powodują,
że można je używać zamiennie od różnych producentów, tak samo jak igły i strzykawki.
Wymóg „jednego producenta” nie znajduje także uzasadnienia w ustawie z dnia
7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych oraz w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z
dnia 5 kwietnia 2017r. ani w innych obowiązujących przepisach prawa. Rekomendacje Krajowej Izby Diagnostów
Laboratoryjnych/EFLM-COLABlOCLl, na które powołuje się wykonawca w swoim pytaniu są, jak sama nazwa wskazuje
rekomendacjami, a nie oficjalnym, obligatoryjnym aktem prawnym jak ustawy, rozporządzenia czy też normy.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. stwierdza się, że:
„1. Osoby fizyczne lub prawne sporządzają oświadczenie, w przypadku gdy zestawiają wyroby noszące
oznakowanie CE z wymienionymi niżej innymi wyrobami lub produktami, w sposób, który jest zgodny z przewidzianym
zastosowaniem tych wyrobów lub innych produktów oraz w granicach użycia określonych przez producentów tych
wyrobów lub produktów — w celu wprowadzenia ich do obrotu jako systemu lub zestawu zabiegowego:
a)inne wyroby noszące oznakowanie CE;
b)wyroby medyczne do diagnostyki in vitro noszące oznakowanie CE zgodnie
z rozporządzeniem (UE) 2017/746;
c)inne produkty pozostające w zgodności z mającym do nich zastosowanie prawodawstwem jedynie wtedy, gdy są
one stosowane podczas zabiegu medycznego lub ich obecność w systemie lub zestawie zabiegowym jest uzasadniona z
innego względu.
2. W oświadczeniu sporządzonym na podstawie ust. 1 osoba fizyczna lub prawna stwierdza, że:
a)zweryfikowała wzajemną kompatybilność wyrobów oraz — w stosownych przypadkach — innych produktów
zgodnie z instrukcjami producentów oraz przeprowadziła swoje działania zgodnie z tymi instrukcjami;
b)opakowała system lub zestaw zabiegowy i przekazała odpowiednie informacje dla użytkowników, w tym
informacje przekazywane przez producentów wyrobów lub innych produktów, które zestawiono razem;
c)działanie polegające na zestawieniu wyrobów i — w stosownych przypadkach — innych produktów w system lub
zestaw zabiegowy podlegało odpowiednim metodom wewnętrznego monitoringu, wewnętrznej weryfikacji i walidacji.”
Zatem, w świetle obowiązujących przepisów prawa, takie oświadczenie złożone przez dostawcę (Wykonawcę),
w szczególności jeśli może przedstawić on dowody na istnienie takiej kompatybilności, jest wystarczające i gwarantuje
właściwą współpracę oferowanych wyrobów medycznych. Oświadczenie takie powinno obejmować produkty, które
rzeczywiście ze sobą współpracują, a nie cały przedmiot zamówienia, gdyż w pakiecie produktów znajdują się produkty,
które wzajemnie ze sobą nie współpracują (probówki do mikrometody).
Odwołujący rozumie, iż potrzebą Zamawiającego, tam gdzie jest to wymagane, jest kompatybilność produktów,
jednak kompatybilność ta nie musi być osiągnięta
i zagwarantowana jedynie przez produkty „jednego producenta”. Odwołujący, który jest jednocześnie wytwórcą części
produktów, które zaoferowałby w postępowaniu, gwarantuje dostawę produktów najwyższej jakości, renomowanych
producentów, a w przypadku produktów systemu próżniowego gwarantuje pełną kompatybilność oferowanych przez
siebie produktów, pomimo że nie pochodzą one od jednego producenta.
Odwołujący swoje twierdzenie o kompatybilności i prawidłowej współpracy probówek
i akcesoriów różnych producentów, opiera na:
-badaniach produktów będących przedmiotem postępowania przeprowadzonych u swoich Klientów w momencie
ich wprowadzenia na rynek;
-ponad dwudziestopięcioletnim doświadczeniu zawodowym, w czasie którego dystrybuował na rynku polskim dwa
inne systemy podciśnieniowego pobierania krwi zanim wprowadził swój własny system podciśnieniowy pod nazwą
handlową MLVacuCol, który oferuje łącznie z akcesoriami innych wytwórców (wcześniej Hongyu Medical, obecnie
Sunway Medical);
-pozytywnych opiniach o kompatybilności od klientów - użytkowników probówek MLVacuCol i akcesoriów do
pobierania krwi firmy Hongyu Medical i Sunway Medical, którzy pracują na tych produktach pochodzących od różnych
producentów od kilku lat.
Jako dowód do odwołania dołączono opinie i zaświadczenia od różnych zamawiających.
Należy Odwołujący dodał, że sam Zamawiający pracował na probówkach systemu MLVacuCol i akcesoriach do
pobierania krwi firmy Hongyu Medical i Sunway Medical przez kilka lat, bowiem kilkukrotnie firma Medlab wygrywała
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego:
-Umowa nr 27/2018/ZP z dnia 03.01.2018 ważna do 03.01.2019,
-Umowa nr 8/2019/ZP z dnia 30.01.2019 ważna do 29.01.2020,
-Umowa nr 37/20201ZP z dnia 28.01.2020 ważna do 28.01.2021,
-Umowa nr 414/2020/ZP z dnia 30.11.2020 ważna do 31.12.2021.
W trakcie realizacji tych umów, Zamawiający nie składał reklamacji na niewłaściwą współpracę i
niekompatybilność systemu, pomimo że elementy systemu pochodziły od różnych producentów. A zatem Zamawiający
ma pełną świadomość, że wymóg „jednego producenta”, nie jest uzasadniony koniecznością zapewnienia
kompatybilności elementów systemu, a jedynie ma na celu ograniczenie wykonawców ubiegających się o zamówienie
publiczne.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”.
Pojęcie sposobów naruszenia uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 99 ust. 4 zostało doprecyzowane w
wyroku KIO z dnia 22.01.2009r. (sygn. KIO/UZP 30/09), w którym Izba stwierdziła, że:„Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem i doktryną z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia mamy do
czynienia
w sytuacji np. opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni — przez wskazanie znaków towarowych,
oznaczeń lub w sposób pośredni — przez wskazanie parametrów prowadzi do uprzywilejowania jednego podmiotu
względem drugiego.”
„Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. (numery artykułów odnoszą się do Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych — przypisek Odwołującego) może być realizowane w sposób bezpośredni
oraz pośredni. Bezpośrednie naruszenie ww. artykułu zachodzi, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób
określający konkretny produkt poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Natomiast
pośrednie naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia będzie
miało miejsce, gdy produkt opisany przez Zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże wymogi i parametry przedmiotu
zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt.” Powyższe
stanowisko zostało rozwinięte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 28107;
KIO/UZP 100/07), w którego uzasadnieniu Izba stwierdziła, że:„Przepis art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez
utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub
konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w
wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego.” (Uchwała KIO z dnia 4
kwietnia 2016 syqn. KIO/KD/21/16).
Właśnie z taką sytuacją w ocenie Odwołującego mamy od czynienia w postępowaniu, gdzie Zamawiający
poprzez wprowadzenie wymogu pochodzenia całego asortymentu obejmującego przedmiot zamówienia od jednego
producenta, doprowadził do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego, który również byłby w stanie złożyć
ważną i zgodną z obowiązującym przepisami polskiego prawa ofertę, gdyby nie wprowadzenie przez Zamawiającego do
opisu przedmiotu zamówienia wymogu granicznego, który nie wynika z żadnych przepisów prawa, a wręcz je narusza i
jest
w sprzeczności z normami, a którego wprowadzenie uprzywilejowuje niektórych dostawców, choć nie gwarantuje
wyższej jakości zaoferowanych produktów.
Konkludując, Odwołujący zaznaczył także, że z podobnym wymogiem granicznym spotkał się już w bardzo wielu
postępowaniach przetargowych. W tym niejednokrotnie wnosił do Prezesa KIO odwołanie. Jednakże do rozpraw nie
dochodziło, gdyż Zamawiający uwzględniali w całości zawarte w odwołaniu zarzuty i Izba umarzała wówczas
postępowanie na posiedzeniu niejawnym. Świadczy to w jego ocenie, że wymóg „jednego producenta” jest niezasadny,
utrudnia uczciwą konkurencję i prowadzi do wyeliminowania z postępowania przetargowego wykonawców mogących
złożyć korzystne i spełniające pozostałe wymogi SIW Z oferty. Odwołujący wskazał przykłady postanowień Izby: 2019/16,
2493/18, 863/19, KIO 257720, 3268/20.
W świetle powyższego Odwołujący wyraził przekonanie, że odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie
zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
W aktach postępowania nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem, który prowadzi działalność w ramach dziedziny
objętej przedmiotem zamówienia. Na skutek zapisów SWZ
i OPZ Odwołujący pozbawiony zostaje możliwości złożenia ważnej oferty i ubiegania się
o zamówienie, co narusza jego interes prawny i finansowy, świadczący o poniesieniu szkody przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że Zamawiający
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiocie zamówienia „Dostawa jałowych wyrobów medycznych jednorazowego użytku do Szpitala Praskiego p.w.
Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o. w Warszawie”.
W części 55 należy dostarczyć System zamknięty do pobierania krwi. Zgodnie ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia w skład tego systemu wchodzą następujące elementy:
1Probówka plastikowa hematologiczna 2ml
2Probówka plastikowa do krzepnięcia 2,7-3ml
3Probówka plastikowa biochemiczna 4ml do wykrzepiania surowicy
4Probówka plastikowa biochemiczna 9-10ml do wykrzepiania surowicy
5Probówka do OB. 1,5-2,0ml ( wykorzystywana metoda logarytmiczna)
6Próbówka do oznaczania poziomu glukozy z zawartością fluorku sodu
2Probówki do mikrometody do morfologii - objętość pobrania ≥ 250µl ≤ 500 µl < 0,5 ml EDTA K2.
7Probówka plastikowa z heparyną litową 2ml
1Adapter Luer do pobierania krwi z cewników lub do stosowania w połączeniu
z kaniulami typu Luer. Kompatybilny ze wszystkimi probówkami i igłami BD Vacutainer. Jednorazowego użytku.
Kolor niebieski. Pakowane po 100 szt./op.
8Igły systemowe 0,8x25-38mm z możliwością wizualizacji napływu krwi przed podłączeniem probówki, dł. komory
wizualizacyjnej nie mniej niż 0,5-0,8mm. Zamawiający dopuszcza opakowania zbiorcze po 50 sztuk lub po 100 sztuk.
9Igły systemowe 0,9x 38mm. Zamawiający dopuszcza opakowania zbiorcze po 50 sztuk lub po 100 sztuk.
10Uchwyt j.u. Zamawiający dopuszcza opakowania zbiorcze po 100 sztuk lub po 250 sztuk.
W dniu 11 sierpnia 2023 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie (Wniosek nr 31 o udzielenie wyjaśnień,
pytanie nr 9), o treści:
„Dotyczy część 55. Czy zgodnie z rekomendacjami Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych/EFLMCOLABlOCLI wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego
producenta”.
Odpowiedź: „Zamawiający potwierdza wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być
kompatybilne i pochodzić od jednego producenta. ”
Zamawiający odpowiedział także na pytanie nr 8 dotyczące tej części: Dotyczy części 55. Prosimy o
doprecyzowanie opisu adaptera luer. Czy ww. adapter luer powinien być również kompatybilny ze wszystkimi probówkami
i igłami systemu Greiner Bio-One Vacuette, którego Zamawiający jest obecnie użytkownikiem.
Odpowiedź: Tak Zamawiający potwierdza, adapter winien być kompatybilny
Dodatkowo Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2023 r., po wniesieniu odwołania,
na stronie, na której prowadzone jest postępowanie zamieścił zmianę zapisów SW Z odnoszącą się do elementów
związanych z zarzutami odwołania i wskazał, że dokonuje zmiany brzmienia opisu przedmiotu zamówienia dla części nr
55, zawierającego się
w Formularzu asortymentowo cenowym, jak również dokonuje doprecyzowania wyjaśnień treści SW Z w zakresie
wniosku nr 31, pytanie nr 9, udzielonych w dniu 11.08.2023 r.
w następujący sposób:
„9. Dotyczy część 55. Czy zgodnie z rekomendacjami Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych/EFLMCOLABIOCLI wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego
producenta.
Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający potwierdza, uszczegóławiając iż wszystkie elementy zamkniętego
systemu pobierania krwi, tworzącego całość, tj. probówka, igła, uchwyt oraz adapter LUER mają być ze sobą
kompatybilne i pochodzić od jednego producenta, z wyłączeniem probówki do mikrometody (może być inny producent),
gdyż ten rodzaj probówki nie jest składową systemu zamkniętego”
Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2023 roku, przed wydaniem orzeczenia w niniejszej sprawie odwoławczej,
dokonał otwarcia ofert w części 55 zamówienia. Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż otrzymał jedną ofertę, którą
złożyła firma Eclipse.
Odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował żądania odwołania, w ten sposób, że wnosił o unieważnienie
postępowania w części 55 zamówienia.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie
w całości zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z otwarciem ofert w spornej części zamówienia, niemożliwe stało się nakazanie zmiany zapisów
OPZ, a stwierdziwszy, że opisu przedmiotu zamówienia dokonano w sposób wadliwy, Izba nakazała unieważnienie
postępowania w tej części.
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części 55 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają
odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Podkreślenia wymaga, iż w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte,
a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym
na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania
prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego
postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym
przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania
unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 Kc stanowi,
że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy,
inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny
z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w
sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia,
prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.
Tym samym potwierdzenie się zarzutów w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje
koniecznością unieważnienia postępowania dla danej części zamówienia, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych – tak wyrok KIO
z dnia 2 listopada 2021 roku (sygn. akt KIO 2939/21) oraz wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 28 stycznia 2022 roku (sygn. akt XXIII Zs 139/21).
Przechodząc do rozważań merytorycznych, Izba na początku wyraża przekonanie,
że zasady wyrażone w ustawie Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób,
że wymagają dopuszczenia wszystkich podmiotów zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy
zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.
Obowiązek przestrzegania reguł opisu przedmiotu zamówienia i zobowiązań umownych nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia
w sposób uwzględniający jego potrzeby, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość
dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest
takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne, istotne na polu działania danego zamawiającego. Granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Opis przedmiotu zamówienia
stworzony przez zamawiającego należy zestawić z brzmieniem zasad ustalonych w Pzp odnoszących się do
prowadzenia postępowania.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców,
których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna,
nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub
aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla
postępowania informacji
w jednakowym czasie. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach
uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego
działania pozwalają na uczestnictwo
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem
zamawiający, określając warunki opisu przedmiotu zamówienia,
nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić
wymagania gwarantujące sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z
należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia.
Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Od Odwołującego się
wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez Zamawiającego wymagania są oderwane
od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego
jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej
dysproporcji.
Izba uważa, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody świadczące, że
opis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, z pominięciem zasad
prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący
w ocenie Izby zaproponował również kierunkowo właściwe zapisy SW Z dla opisu przedmiotu zamówienia w ramach
żądań zawartych w odwołaniu.
Zamawiający na rozprawie wielokrotnie podkreślał, że wymaga dostarczenia elementów tworzących zamknięty
system do pobierania krwi, który musi pochodzić od jednego producenta celem zapewnienia bezpieczeństwa pacjentów i
personelu pracującego na danym materiale. Dostrzeżenia w tym aspekcie wymaga, iż Zamawiający przedstawiając opis
przedmiotu zamówienia przy ogłoszeniu postępowania dla części 55 nie wskazywał,
że jego elementy muszą pochodzić od jednego producenta. Nie miało to miejsca
z momentem ujawnienia SW Z. Takie wymagania pojawiło się dopiero przy odpowiedziach na pytania. Tak więc w
momencie ogłoszenia postępowania Zamawiający w opisie nie wskazywał, że ma być to „jednorodny” produkt, w takim
rozumieniu, że ma pochodzić od jednego producenta. Użycie sformułowania „system zamknięty” zdaniem Izby nie musi
wskazywać na konieczność pochodzenia elementów tego systemu od jednego producenta. Wymóg ten można rozumieć
w ten sposób, że jego elementy stanowią pewną zamkniętą całość, są ze sobą kompatybilne, co niekoniecznie odnosi
się już do marki (producenta) poszczególnych elementów systemu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego to wymaganie
nie było jednoznacznie określone od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie neguje, że Zamawiający mógłby dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, bazując na przywołanej
konieczności zapewnienia bezpieczeństwa pacjentom
i personelowi, pod warunkiem gdyby wykazał swoje uzasadnione potrzeby lub wykazał,
że taki opis w najwyższym stopniu spełnia wymagania niezbędne do realizacji zadań nałożonych na Zamawiającego.
Tymczasem na rozprawie przed Izbą, Zamawiający ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń, nie podejmując polemiki z
merytorycznym stanowiskiem wyrażonym przez Odwołującego.
Zamawiający nie wykazał Izbie, że tylko dostawa elementów tworzących system do pobierania krwi
pochodzących od jednego producenta gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z odwołania,
czemu Zamawiający nie przeczył, współpracował On w latach poprzednich z Odwołującym, pracował na dostarczanych
przez Odwołującego produktach. O jakości nie odpowiadającej standardom Zamawiającego miałaby świadczyć na
niekorzyść Odwołującego korespondencja dotycząca zgłoszonej Odwołującemu reklamacji, którą na rozprawie
przedstawił Zamawiający. Po pierwsze zauważyć należy, iż reklamacja ta miała miejsce w 2018 roku, a po tej dacie,
więc okresie ponad 5-lenim, Zamawiający nie umiał wykazać, że nie był to jednostkowy przypadek. Warto także
zauważyć, że złożona reklamacja nie dotyczyła kompatybilności produktów a wiązała się z odczynnikiem stosowanym w
jednym typie próbówek. Nie wykazano również,
że produkty oferowane przez Odwołującego powodują zwiększenie błędów przy wykonywaniu badań laboratoryjnych,
powodują konieczność powtarzania badań przez Zamawiającego, a finalnie generują większe koszty przez konieczność
większego zużycia zamawianych materiałów. Zamawiający szeroko powoływał się na wdrożone procedury,
podwyższone wymagania wewnętrzne, które wynikają z faktu posiadania akredytacji przez jednostkę Zamawiającego.
Były to jednak tylko twierdzenia, nie poparte jakimikolwiek materialnymi dowodami, które przedstawiono by Izbie. W
opozycji Odwołujący przedstawił opinie innych jednostek – szpitali, z którymi współpracuje, do których dostarcza
materiały laboratoryjne. Jednostki te oceniły jakość dostarczanych produktów w sposób należyty
i zadowalający.
Wątpliwości Izby budzą również twierdzenia Zamawiającego, że istnieje co najmniej kilka podmiotów oferujących
ta zwany „zamknięty system” do pobierania krwi.
Jak wynika z przeprowadzonego przez Izbę okazania na podstawie próbek systemów oferowanych przez trzy różne
podmioty (złożonych w poczet materiału dowodowego przez Odwołującego), żaden z tych zestawów nie był jednorodny
w takim znaczeniu, że wszystkie jego elementy wyprodukował jeden podmiot. Tak natomiast w ocenie Izby rozumiał to
wymaganie sam Zamawiający umieszczając je w opisie przedmiotu zamówienia. Przynajmniej w jednym przypadku
okazało się, że igły wchodzące w skład zestawu produkowane są przez inny podmiot, a inny podmiot zajmuje się
dystrybucją „systemu”, czyli wprowadzeniem go do obrotu, opatrując wszystkie jego elementy swoim logiem, przy czym
nie był to produkt oferowany przez Odwołującego. Jednakże między pojęciem wyprodukowania a dystrybucji nie można
postawić znaku równości, a samo oznaczenie przez dystrybutora produktu nie oznacza, że pochodzi on od jednego
producenta.
Co więcej, dokonując analizy dokumentów przedmiotowych, których złożenia wraz
z ofertą wymagał Zamawiający, okazało się, że każdy element systemu (igła, probówka
i uchwyt) posiadają odrębne deklaracje zgodności, czemu Zamawiający nie przeczył.
W ocenie Izby taka okoliczności nie świadczy o tym, że wymóg pochodzenia systemu od jednego producenta jest
wymaganiem niezbędnym do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro każdy element zestawu podlega
odrębnej certyfikacji, to nie istnieje jeden podmiot, który za całość weźmie odpowiedzialność, chyba że będzie to podmiot
produkujący wszystkie elementy zestawu. Nadal będzie to jednak odpowiedzialność za poszczególne elementy a nie za
system. Takich zaś podmiotów Zamawiający nie umiał wskazać
w liczbie większej niż jeden podmiot. Zamawiający bowiem w tym wymogu upatruje możliwości łatwiejszej egzekucji
uprawnień umownych w przypadku wystąpienia błędów medycznych.
Izba podziela argumentację przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie, a odnoszącą się do
regulacji prawnych mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Odwołujący celnie przywołał zapisy ustawy o
wyrobach medycznych oraz zapisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2017
roku,
w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE)
nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektywy Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, w tym art.
22 niniejszego rozporządzenia, opisujący procedurę, którą należy zastosować w przypadku systemów i zestawów
zabiegowych w celu wprowadzenia ich do obrotu. Zamawiający dysponuje zatem narzędziami, określonymi przez
przepisy prawa powszechnie obowiązującego, które zapewnią mu należyte wykonanie zamówienia i wysoką jakość
oferowanych produktów, a jednocześnie opis przedmiotu zamówienia odpowiadał będzie zasadom określonym w
ustawie Pzp i nie będzie ograniczał konkurencji na danym rynku.
Odnosząc się do rekomendacji, na które powoływał się opisie przedmiotu zamówienia i udzielonych
odpowiedziach Zamawiający, to mogą one mieć jedynie charakter pomocniczy, nie stanowią bowiem przepisów prawa.
Nie jest błędem stosowanie ich przez Zamawiającego w ramach wewnętrznych procedur w jednostce, jednakże nie
można stracić z pola widzenia okoliczności, że Zamawiający wydatkujący środki publiczne zobowiązany jest stosować
przede wszystkim przepisy prawa powszechnie obowiązującego, dotyczące wszystkich podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia, a nie regulacje, które mogą być stosowane przez dany podmiot jedynie dobrowolnie.
W ocenie Izby, by uzasadnić poczyniony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, musiałby On
wykazać, że opisany danym wymaganiem efekt, jest niemożliwy do osiągnięcia w żaden inny sposób i co więcej jest on
niezbędny do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wówczas można byłoby uznać opis przedmiotu
zamówienia za obiektywny i nie naruszający zasad określonych w ustawie Pzp. Tego zaś Zamawiający nie wykazał.
Zamawiający zobowiązany jest wykazać swoje uzasadnione potrzeby, także jeżeli związane są one z bezpieczeństwem
pacjentów i personelu, co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie. Z orzecznictwa Izby wynika, że "(…) zasada
wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich
zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony
jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś:„Obowiązek przestrzegania reguł
określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do
realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie
przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok
KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Podkreślenia jednak wymaga, iż każdorazowo okoliczności powyższe
Zamawiający musi co najmniej uprawdopodobnić.
Izba nie przeczy, iż obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą
realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia. Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania, podczas gdy
na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg
wykonawców.
Końcowo zauważyć należy, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich
wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru
dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba wydająca niniejsze orzeczenie wyraża pogląd, że to od
odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego
wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia
inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów
lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W sprawie będącej podstawą wydania niniejszego orzeczenia Odwołujący
taki materiał dowodowy przedstawił.
Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodniczący:...................................