Sygn. akt: KIO 2441/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Irmina Pawlik
Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 lipca 2024 r. przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
orzeka:
1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1.2, 1.3 oraz 1.4 odwołania;
2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1. i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Narodowemu im. Ossolińskich
z siedzibą we Wrocławiu dokonanie zmiany treści dokumentów zamówienia poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 (§ 6 ust. 1 pkt 62
załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty;
3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4.kosztami postępowania obciąża odwołującego SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz
zamawiającego Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu w części 1/3 i i:
4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2.zasądza od zamawiającego Zakładu Narodowego im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu na rzecz SKANSKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 4 267 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………….………
…………………….………
…………………….………
Sygn. akt: KIO 2441/24
Uzasadnienie
Zamawiający Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Gmachu Muzeum Książąt
Lubomirskich we Wrocławiu w zakresie wymaganym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie wraz z budową przyłączy
i przebudową kolizji sieci, na podstawie dokumentacji projektowej, obejmującego w szczególności wykonanie: 1) robót
budowlanych wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, 2) technologii gastronomii, 3) czynności serwisowych
dla wykonanych robót, wbudowanych materiałów i urządzeń oraz wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych w okresie
gwarancji, 4) wszelkiej niezbędnej dokumentacji, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie
decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wynikających z zapisów umowy.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S:127/2024 pod numerem 390858-2024 w dniu 2 lipca 2024 r.
Do postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 11 lipca 2024 r. wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”), w tym projektowanych
postanowień umowy (dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 647 Kodeksu
cywilnego (dalej jako „KC”), art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC, art 5 KC, art 471 KC w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 16 ust. 1)- 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 103 ust 1, art. 431, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku
prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia
społecznego, przepisami KC oraz ustawy Pzp, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez:
1.1.nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 na podstawie
wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony (§ 6. Ust 1 pkt 62 Umowy), przy czym ani wytyczne ani
sposób wykonania tego zobowiązania nie został określony w dokumentacji przetargowej co stanowi naruszenie:
-obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący.
-opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
-obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom
przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert.
1.2.nałożenie na wykonawcę obowiązku weryfikacji Dokumentacji Projektowej i STW IORB przekazanych przez
Zamawiającego oraz zgłoszenie Zamawiającemu i Inwestorowi Zastępczemu wszelkich rozbieżności w
dostarczonych dokumentach, błędów, wad oraz niejednoznacznych postanowień w terminie 30 Dni Roboczych
od dnia podpisania Umowy z zastrzeżeniem, iż niedochowanie powyższego terminu skutkować będzie
zwolnieniem Zamawiającego z wszelkiej odpowiedzialności w związku z taką rozbieżnością,
niejednoznacznością, błędem lub wadą w Dokumentacji Projektowej i STWiORB (§ 6. Ust 1 pkt 16 Umowy) co
stanowi naruszenie:
-opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący,
-opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
-obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom
przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu
swoich zobowiązań
-nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
1.3.nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń
wszelkich zgód decyzji, pozwoleń, zezwoleń i uzgodnień, niezbędnych dla realizacji całości Przedmiotu Umowy,
bez doprecyzowania, że obowiązek ten obejmuje to tylko te decyzje, zezwolenia, uzgodnienia i zatwierdzenia,
których uzyskanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej) (§5 ust
2 pkt 2) oraz §6 ust 1 pkt 39 Umowy) w sytuacji gdy i) takie pozwolenie, uzgodnienia lub decyzje mogą
zmodyfikować zakres przedmiotu zamówienia oraz ii) część uzyskanych przez Zamawiającego zgód, decyzji,
pozwoleń, zezwoleń i uzgodnień ulegnie wygaśnięciu jeszcze przed zawarciem umowy pomiędzy wykonawcą a
Zamawiającym w sprawie przedmiotowego zamówienia lub w trakcie realizacji robót, co stanowi naruszenie:
-obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący,
-opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
-obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom
przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu
swoich zobowiązań,
-nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
1.4.nieprecyzyjny opis wymogów w zakresie poziomu uszczegółowienia danych dot. Modelu BIM(pkt 3.5 Załącznika nr
10 do Umowy [Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogiBIM] na generalne
wykonawstwo zamówienia pn. „Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu” zadanie nr DZP2621-31/2024), który uniemożliwia wykonawcy określenie swoich zobowiązań w tym zakresie w dniu złożenia
oferty, co stanowi naruszenie:
-obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący,
-opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
-obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom
przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu
swoich zobowiązań,
1.5.nieuzasadnione przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy projektowe w zakresie kolizji instalacji
międzybranżowych poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku koordynacji międzybranżowej w zakresie
BIM (pkt 7.3.2 i 7.4 Załącznika nr 10 do Umowy [Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające
wymogi BIM] na generalne wykonawstwo zamówienia pn. „Budowa GmachuMuzeum Książąt Lubomirskich we
Wrocławiu” zadanie nr DZP-2621-31/2024), co stanowi naruszenie:
-obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący,
-opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
-obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom
przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu
swoich zobowiązań,
-nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
1.6.zobowiązanie wykonawcy do naprawienia i doprowadzenia do stanu poprzedniego infrastruktury technicznej (w tym
m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych, naruszonych nawierzchni oraz terenów
przyległych), niezależnie od winy wykonawcy oraz niezależnie od tego czy ww. elementy i infrastruktura były
prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego, bez zagwarantowania
wykonawcy zwrotu poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także dodatkowego wynagrodzenie za te
czynności jak i przedłużenia terminów umownych w przypadku, gdy podjęte przez wykonawcę działania dotyczą
lub wynikają z elementów nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego co skutkuje
przeniesieniem na wykonawcę odpowiedzialności za dokumentację dostarczoną przez Zamawiającego (§ 6 ust 1
pkt. 29 Umowy) co z kolei stanowi naruszenie:
-obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący,
-opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
-obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom
przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu
swoich zobowiązań,
-nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian
treści dokumentów zamówienia w sposób szczegółowo wskazany w odwołaniu.
Uzasadniając zarzut nr 1.1. Odwołujący podniósł, że postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych.
Dokumentację projektową dla tych robót powinien dostarczyć Zamawiający. Wynika to z formuły zamówienia przyjętej
przez Zamawiającego. Co za tym idzie, zgodnie z przepisem art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, zamówienie na roboty
budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych. Jednocześnie, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (przepis ar. 99 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy zupełnie niezrozumiałe dla Odwołującego jest
nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 co wynika z § 6. Ust 1
pkt 62 Umowy.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie wskazał żadnych wytycznych dot. realizacji tego obowiązku, a
treść postanowień Umowy sugeruje, że szczegóły dot. realizacji ww. obowiązku projektowania będą przekazywane
wykonawcy na etapie realizacji Umowy. Mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidziany Umową,
ww. zobowiązanie w ocenie Odwołującego narusza zasady wynikające z KC i ustawy Pzp z przyczyn opisanych
powyżej, w tym w szczególności, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i
wyczerpujący, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także obowiązek przygotowania i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych
i konkurencyjnych ofert. Naturalną konsekwencją takich postanowień jest postawienie następującego pytania: na jakiej
podstawie Wykonawca ma oszacować zakres prac projektowych? Jeśli takie prace są przedmiotem zamówienia
publicznego (zaprojektowanie i wybudowanie obiektów opisanych w projekcie), zamawiający publiczny ma określone
obowiązki. Musi opisać wymagania, wytyczne dla projektanta. Zgodnie z przepisami Ustawy Pzp robi to w postaci
programu funkcjonalno-użytkowego (dalej „PFU”). Dla takiego zamówienia oczywistą formą wynagrodzenia jest również
wynagrodzenie ryczałtowe, jednakże podstawą jego oszacowania jest wspomniany PFU.
Zdaniem Odwołującego pozostawienie § 6 ust. 1 pkt 62 Umowy bez zmian sprawi, że z jednej strony Zamawiający
będzie miał nieograniczone uprawnienie do inicjowania kształtu i zakresu dokumentacji projektowej, a z drugiej strony,
Wykonawca będzie miał za każdym razem obowiązek zapewnienia personelu, który sporządzi dokumentację projektową
według (nieznanych na dzień zawarcia Umowy) oczekiwań Zamawiającego (i pośrednio właściciela nieruchomości który
nawet nie jest stroną przedmiotowego postępowania przetargowego), uzyska wszelkie decyzje z tym związane, łącznie
z pozwoleniem na budowę. Żaden wykonawca nie jest w stanie choćby w przybliżeniu stwierdzić, jaki może być zakres
prac projektowych oczekiwanych przez Zamawiającego. Nie jest tego w stanie stwierdzić także sam Zamawiający
albowiem z treści Umowy wynika, że projekt zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 będzie uzgadniany przez
Zamawiającego z właścicielem działki. Dlatego właśnie, przez brak tego koniecznego wspólnego mianownika dla
wykonawców, nie będą oni w stanie sporządzić ofert, które da się porównać. Każdy wykonawca może przyjąć inne
założenia, każdy może przyjąć inną marżę wynagrodzenia od poszczególnych świadczeń, nie ma choćby jednego
pewnego elementu, na podstawie którego wykonawcy mogliby oszacować ten zakres prac (projektowanie i związane z
nim dokumenty), zarówno pod względem kadry, jak i czasu, wreszcie także w zakresie kosztów, które by się z takimi
zobowiązaniami wiązały. Nie bez znaczenia jest także znaczny czas, w przeciągu którego umowa ma być realizowana..
Ten zakres świadczenia Wykonawcy jest w ocenie Odwołującego po pierwsze niedopuszczalną, wykraczającą
poza ramy swobody kontraktowej zmianą formuły zamówienia, albowiem żaden przepis ustawy Pzp nie zna konstrukcji,
którą forsuje Zamawiający. Roboty budowlane – a na to rozpisał przetarg Zamawiający – w reżimie zamówień
publicznych opisuje się albo dla formuły polegającej na ich budowie, albo w formule polegającej na ich zaprojektowaniu i
wybudowaniu. W zależności od wyboru czyni się to albo za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych, albo za pomocą programu funkcjonalno- użytkowego. Po drugie, niezależnie od
niedopuszczalnej formuły zamówienia, Zamawiający nie podołał swojemu podstawowemu obowiązkowi, zawartemu w
przepisie art. 99 ustawy Pzp i nie opisał przedmiotu zamówienia (w części dotyczącej projektowania) w żaden sposób,
nie tylko nie uczynił tego jednoznacznie i wyczerpująco. Po prostu zaniechał zupełnie tej czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy.
Odwołujący przedstawił wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 1.2, 1.5 oraz 1.6, podkreślając, że postępowanie
dotyczy wykonania robót budowlanych. Zamawiający zdecydował, że będzie dysponował dokumentacją projektową,
której wykonanie zlecił zapewne profesjonalnemu projektantowi, zapłacił za nią wynagrodzenie ze środków publicznych,
by następnie ogłosić przetarg na wybór wykonawcy robót, które ma wykonać wykonawca wybrany zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Roboty do wykonania dla wyłonionego tak wykonawcy są opisane w tej właśnie dokumentacji projektowej.
Zamawiający uznał też, że najlepszym rodzajem wynagrodzenia dla Wykonawcy, będzie wynagrodzenie ryczałtowe.
W związku z ryzykiem po stronie wykonawcy zatem, polegającym na konieczności wykazania się szczególną
starannością przy szacowaniu wynagrodzenia, Zamawiający jest zobowiązany udostępnić wykonawcy rzetelne podstawy
do sporządzenia oferty. W SW Z znajduje się szczegółowo wymieniona dokumentacja, na podstawie której wykonawca
ma wycenić swoje zobowiązanie. Z przyczyn, których jedynie można się domyślać, Zamawiający zniweczył swój rzetelny
wysiłek przenosząc na wykonawcę:
-odpowiedzialność za wszelkie rozbieżności, błędy, wady oraz niejednoznaczne postanowienia w dostarczonych
dokumentach, które nie zostaną zgłoszone w terminie zawitym 30 Dni Roboczych od dnia podpisania Umowy,
-odpowiedzialność za wszelkie kolizje międzybranżowe (a zatem błędy dostarczonej dokumentacji) stwierdzone w
ramach realizacji prac, co w połączeniu z § 6. Ust 1 pkt 62 Umowy oznacza przejecie odpowiedzialności przez
wykonawcę za te kolizje, które nie zostaną zgłoszone w terminie 30 dni roboczych od podpisania Umowy,
-odpowiedzialności za wszelkie uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy istniejących budynków lub
infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych, naruszonych
nawierzchni oraz terenów przyległych), i to nawet gdy nie były one prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji
projektowej.
W ocenie Odwołującego taka treść Umowy, powoduje przerzucenie odpowiedzialności Zamawiającego za jakość,
kompletność i poprawność dokumentacji projektowej na wykonawcę. Na etapie wykonywania robót budowlanych
ujawniają się z reguły wady dokumentacji, głównie wynikające z błędnych założeń, które były podstawą do opracowania
dokumentacji – stan faktyczny jest inny niż przyjęty w dokumentacji: wadliwe mapy służące do projektowania
(niezinwentaryzowane uzbrojenie terenu), „nieprecyzyjne” badania geologiczne, inny stan danego elementu niż
wynikający z ekspertyz itp.). Wykonawca nie może ponosić konsekwencji niedbałego, nierzetelnego, niekompletnego czy
niespójnego sporządzenia przez projektanta Dokumentacji projektowej, a zatem nienależytego wykonania swoich
zobowiązań przez autora dokumentacji projektowej. Zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za
nieznany zupełnie zakres i nieznane warunki. Odwołujący podkreślił, że na obecnym etapie wykonawca nawet nie ma
najmniejszego pojęcia jak oszacować takie przyszłe prace. Odwołujący powołał się na art. 433 ustawy Pzp, podnosząc
ponadto, że takie sformułowanie postanowień Umowy stanowi również naruszenie obowiązku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
obowiązku przygotowania i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W dalszej części Odwołujący wskazał na orzecznictwo
odnoszące się do przerzucania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie
Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji
opisaniem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w zakresie zarzutu nr 1.5 wniósł o wykreślenie punktu 7.3.2 Załącznika nr 10 do Umowy oraz zmianę
pkt 7.4 tego załącznika w następujący sposób „Wykrywanie i rozwiązywanie kolizji będzie się odbywało na bieżąco
wyprzedzająco w ramach prac realizacyjnych. Wszystkie branże należy skoordynować ze sobą i zweryfikować kolizje.
W przypadku braku wykrycia kolizji na wybranym obszarze można w tej lokalizacji rozpocząć prace montażowe. W
przypadku wykrycia kolizji na wybranym obszarze Wykonawca poinformuje Zamawiającego I Inwestora Zastępczego o jej
wystąpieniu oraz ewentualnie zaproponuje sposób jej usunięcia, przy czym wystąpienie kolizji oraz jej usunięcie stanowić
będzie ryzyko Zamawiającego, tym samym Wykonawca będzie uprawniony do wydłużenia terminów realizacji lub
otrzymania dodatkowego wynagrodzenia w przypadku gdy takie kolizje będą miały wpływ na koszt i/lub czas realizacji
Umowy.”
W zakresie zarzutu nr 1.6 Odwołujący wniósł o zmianę § 6 ust. 1 pkt 29 wzoru umowy w następujący sposób: „29)
natychmiastowe usuwanie w sposób zgodny ze sztuką budowlaną wszelkich szkód i awarii spowodowanych przez
Wykonawcę w trakcie realizacji robót; w przypadku uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy istniejących
budynków lub infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych,
naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych) naprawa i doprowadzenie do stanu poprzedniego w sposób zgodny ze
sztuką budowlaną oraz po uzgodnieniu z właścicielem budynku lub infrastruktury warunków tej naprawy o ile elementy te
były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji
lokalnej; za wszelkie szkody i ich skutki wyrządzone osobom trzecim na ich mieniu lub osobie przez Wykonawcę lub
podmioty przez niego zatrudnione do realizacji Przedmiotu Umowy, wyrządzone podczas wykonywania Przedmiotu
Umowy lub z tytułu zawinionego działania albo zaniechania pracowników Wykonawcy lub pracowników podmiotów przez
niego zatrudnionych do realizacji Przedmiotu Umowy odpowiada Wykonawca; w przypadku wystąpienia osób trzecich z
roszczeniami bezpośrednio do Zamawiającego z ww. tytułu, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie zwrócić
Zamawiającemu wszelkie koszty poniesione przez niego, w tym koszty zasądzone prawomocnymi wyrokami łącznie z
kosztami zastępstwa procesowego.”
Zamawiający w dniu 26 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia
zarzut nr 1.2 oraz zarzut nr 1.3 i wprowadzi w tym zakresie wnioskowane przez Odwołującego zmiany. Zamawiający
wniósł o oddalenie wszystkich pozostałych zarzutów, co do których nie wypowiedział się wprost, że je uwzględnia i
dokona stosownych zmian w dokumentach zamówienia.
W zakresie zarzutu nr. 1.1. Zamawiający wskazał, że przychyla się w części do żądania Odwołującego, jednak nie
poprzez usunięcie § 6 ust. 1 pkt 62 umowy, a jego doprecyzowanie. Zamawiający wskazał, że zmienia treść § 6 ust. 1
pkt 62 wzoru umowy w następujący sposób:
„wykonanie w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Umowy projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2. Projekt
winien uwzględniać zintegrowanie przestrzenne działki 6/2, AM 26, obręb Stare Miasto z działkami sąsiednimi tj.: 7, 6/1,
AM 26, obręb Stare Miasto oraz być wykonany w branżach: architektonicznej (zagospodarowanie terenu oraz elementy
małej architektury typu ławki, śmietniki, stojaki rowerowe), architektury krajobrazu (zieleń), drogowej (zapewnienie wjazdu
technicznego, w tym obsługi wywozu śmieci dla budynków zlokalizowanych na działkach 6/1 i 7 z wykorzystaniem
istniejącego wjazdu na działkę nr 6/1 od ulicy Szewskiej), sanitarnej (odprowadzenia wód deszczowych wraz z niwelacją
istniejących studzienek) oraz elektrycznej (oświetlenie). Projekt zostanie wykonany w sposób zgodny z ustawą Prawo
budowlane. Przed ostateczną akceptacją Zamawiający dokona uzgodnienia projektu z właścicielem działki. W tym celu
Wykonawca przekaże Zamawiającemu po 1 egzemplarzu projektu w wersji papierowej i elektronicznej, a po uzgodnieniu –
2 egzemplarze ostatecznego projektu w wersji papierowej i w wersji elektronicznej. Po uzyskaniu akceptacji właściciela
działki, obowiązkiem Wykonawcy będzie (na podstawie wymaganych prawem kolejnych egzemplarzy ww. projektu)
niezwłoczne wystąpienie oraz uzyskanie wszelkich pozwoleń, uzgodnień lub decyzji właściwych organów na wykonanie
zakresu robót objętych projektem zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego, opracowanych w sposób zgodny z rozporządzeniem Ministra
Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 2458).”
Zamawiający wyjaśnił, że opracowanie projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 przez wykonawcę robót
budowlanych jest niezbędne z uwagi na konieczność wykonania prac projektowych na działce o nr ewid. 6/2 nieobjętych
zakresem zamówienia udzielonego wybranemu w ramach konkursu na wykonanie prac projektowych biuru
projektowemu. Ponadto z decyzji nr 833/2021 z dnia 21.09.2021 r. (pozwolenie konserwatorskie na wycinkę drzew i
krzewów) wydanej przez Miejskiego Konserwatora Zabytków, stanowiącej załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie,
wynika wymóg wykonania nasadzeń zastępczych na tej działce, a zakres tych prac objęty jest przedmiotem zamówienia
na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych. Dodatkowym wymogiem wynikającym z tej decyzji jest konieczność
wykonania i złożenia do Miejskiego Konserwatora Zabytków do zaopiniowania, przed wykonaniem tych prac, projektu
nasadzeń, co oznacza konieczność równoległego wykonania projektu zagospodarowania tej działki integrującego ze
sobą zagospodarowanie sąsiadujących działek. W przeciwnym wypadku Zamawiający musiałby powierzyć wykonanie
tych prac podmiotowi trzeciemu, co wobec nałożenia na wykonawcę obowiązku wykonania projektu nasadzeń, o czym
jest mowa w § 6 ust. 1 pkt 45 wzoru umowy, oznaczałoby konieczność powtórnego zlecenia tego zakresu prac. Ze
względów formalnych (uwzględnienie działki 6/2, AM 26, obręb Stare Miasto w odrębnej decyzji o pozwoleniu na budowę
tj. dla inwestycji realizowanej na działce 6/1, AM 26, obręb Stare Miasto) Zamawiający nie mógł uwzględnić konieczności
zagospodarowania działki 6/2 w trakcie uzyskiwania pozwolenia na budowę dla budowy Muzeum Książąt Lubomirskich
we Wrocławiu.
Zamawiający wskazał, że proponuje powyższe doprecyzowanie § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy, tak aby usunąć
wszelkie potencjalne wątpliwości wykonawców, a w konsekwencji, aby wymagania w tym zakresie były opisane w
sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, a jednocześnie aby wykonawcy mogli dokonać rzetelnego
oszacowania wynagrodzenia za te prace. W opinii Zamawiającego proponowane zapisy będą wystarczające dla
oszacowania ceny tej usługi przez wykonawcę będącego profesjonalistą w branży i posiadającego wymagane przez
Zamawiającego w SW Z kompetencje. Dodał, że zarzut braku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych jest niezasadny, ponieważ sporny
zapis odnosi się do usług towarzyszących wykonywanym robotom budowlanym, a nie stricte samych robót
budowlanych.
W odniesieniu do zarzutu nr 1.5 Zamawiający wskazał, że po to zleca wykonawcy modelowanie w BIM, aby uniknąć
kolizji. Takie kolizje mogą pojawić się w trakcie realizacji robót praktycznie tylko i wyłącznie wówczas, jeśli wykonawca
błędnie opracował model lub też, gdy wykonał roboty budowlane niezgodnie z tym modelem lub dokumentacją
projektową. Proponowane przez Odwołującego zmiany są zatem niecelowe i nielogiczne. Zamawiający wskazał ponadto,
że w kwestionowanej regulacji umownej nie przenosi na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W polskim systemie prawnym zarówno ogólna odpowiedzialność
kontraktowa (art. 471 KC) jak i szczególna forma odpowiedzialności za szkodę pod postacią obowiązku zapłaty kary
umownej (art. 483 KC) oparta jest na zasadzie winy. Oznacza to, że dłużnik uwalnia się od odpowiedzialności
wykazując, że szkoda powstała na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, bez względu na to czy
stwierdzono to w umowie. Nie ma więc potrzeby kazuistycznego wyliczania w umowie okoliczności, za które dana strona
nie ponosi odpowiedzialności. Przepis art. 433 pkt 3 ustawy Pzp nie pozwala na przypisanie wykonawcy
odpowiedzialności za okoliczności niezawinione, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Żadne z
postanowień umowy czy też załączników do niej nie zawiera takich niedozwolonych klauzul, co oznacza, że wykonawca
nie będzie odpowiadał za nienależyte wykonanie umowy wynikające z jakichkolwiek okoliczności, za jakie nie ponosi
odpowiedzialności, zawinione przez Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniu Odwołującego, aby zapewnić brak
nawet potencjalnego przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, proponuje następujące zmiany w pkt 7.3.2 oraz 7.4 załącznika nr 10 do umowy:
pkt 7.3.2, poprzez dopisanie słów oznaczonym pogrubieniem: „skoordynowany przez Wykonawcę, który rozwiąże
wszystkie kolizje międzybranżowe w ciągu 6 miesięcy od podpisania Umowy z Zamawiającym (w przypadku gdy
usunięcie kolizji będzie miało wpływ na inne roboty lub Urządzenia, zastosowanie znajdą zapisy § 22 Umowy)”,
pkt 7.4, poprzez dodanie słów oznaczonych pogrubieniem: „Wykrywanie i rozwiązywanie kolizji będzie się odbywało na
bieżąco wyprzedzająco w ramach prac realizacyjnych. Wszystkie branże należy skoordynować ze sobą i zweryfikować
kolizje. W przypadku braku wykrycia kolizji na wybranym obszarze można w tej lokalizacji rozpocząć roboty budowlane.
W przypadku wykrycia kolizji na wybranym obszarze Wykonawca poinformuje Zamawiającego i Inwestora Zastępczego o
jej wystąpieniu oraz zaproponuje sposób jej usunięcia, przy czym jeśli wystąpienie kolizji nie nastąpiło z winy Wykonawcy,
zastosowanie znajdą zapisy § 22 Umowy.”
Odnosząc się do zarzutu nr 1.6 Zamawiający wskazał, że przychyla się do żądania Odwołującego w zakresie
dodania słów „z ww. tytułu“ i dokona takiej zmiany w § 6 ust. 1 pkt 29 umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający
wskazał, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i wnosi o ich oddalenie. Dodanie dopisku „o ile elementy te były
prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji lokalnej“
jest zdaniem Zamawiającego całkowicie nieuzasadnione. Zgodnie z umową wykonawca w terminie 10 dni roboczych od
zawarcia umowy zobowiązany jest do wykonania szczegółowej dokumentacji fotograficznej i filmowej terenów
przyległych i obiektów w bezpośrednim sąsiedztwie terenu budowy. Celem powyższego ma być uzyskanie wiarygodnego
i aktualnego materiału stanowiącego bazę wyjściową umożliwiającą doprowadzenie przez wykonawcę terenu budowy
oraz terenów przylegających do stanu pierwotnego. Dodatkowo, zgodnie z dokumentacją projektową przed
rozpoczęciem robót ziemnych, należy wykonać uaktualnienia istniejącego uzbrojenia podziemnego, a następnie wykonać
przekopy kontrolne. Z uwagi na lokalizację inwestycji w ścisłym centrum mocno zabudowanego centrum miasta w
dokumentacji projektowej (pkt. 7 Inne niezbędne dane wynikające ze specyfiki, charakteru i stopnia skomplikowania
obiektu budowlanego projektu budowlanego pn. Budowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przebudową przyłącza do
dz. 6/2 oraz budowa sieci ciepłowniczej (napowietrznej-tymczasowej), przebudowa kanalizacji telekomunikacyjnej
Orange Polska i Netii, budowa drogi polegająca na przebudowie oświetlenie drogowego, przebudowa linii NN oraz
budowa linii kablowej SN, przebudowa sieci wodociągowej polegająca na zmianie lokalizacji hydrantu, budowa przyłącza
wodociągowego, kanalizacji sanitarnej i deszczowej w związku z budową Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we
Wrocławiu przy ul. Szewskiej), wskazano, że: „przed rozpoczęciem robót ziemnych należy wykonać uaktualnienia
istniejącego uzbrojenia podziemnego, a następnie wykonać przekopy kontrolne. Nie wyklucza się występowania w terenie
uzbrojenia niezinwentaryzowanego”. Także w STWiORB zawarto informację o konieczności wykonania przed
rozpoczęciem robót przekopów poprzecznych celem dokładnej lokalizacji istniejących sieci i uniknięcia kolizji. W związku
z powyższym w opisie przedmiotu zamówienia przewidziano możliwość wystąpienia niezidentyfikowanych elementów
infrastruktury, ale w celu uniknięcia ich uszkodzenia w cenie oferty należy skalkulować ww. przekopy kontrolne.
W opinii Zamawiającego wykonawca będący profesjonalistą w branży, który posiada doświadczony personel w
realizacji inwestycji zlokalizowanych w ścisłym centrum gęsto zabudowanego, historycznego starego miasta, jest w
stanie wycenić i oszacować nakład pracy związany z wykonaniem przekopów poprzecznych celem dokładnej lokalizacji
istniejących sieci i uniknięcia kolizji, a następnie z realizacją prac w taki sposób, aby tych kolizji faktycznie uniknąć.
Przedmiot zamówienia jest zatem opisany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 30 lipca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.2,
zarzutu nr 1.3 oraz zarzutu nr 1.4.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając
akta sprawy odwoławczej oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego po stronie Odwołującego przez wykonawcę HOCHTIEF
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postepowaniu jako Uczestnika.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i
złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają
przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazał, że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz
stanowiska Stron i Uczestnika przedstawione na rozprawie. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu
załączonego do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, tj. decyzji nr 833/2021 z dnia 21 września 2021 r. –
pozwolenie konserwatorskie, zezwalającej na usunięcie drzew i krzewów w związku z realizacją robót budowlanych w
zakresie budowy gmachu Muzeum książąt Lubomirskich, na okoliczności wynikające z treści tego dokumentów,
wskazane w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W oparciu o treść dokumentów zamówienia obowiązującą w dacie zamknięcia rozprawy Izba ustaliła, że zgodnie z
Rozdziałem III pkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę przedsięwzięcia pn. Budowa
Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu w zakresie wymaganym do uzyskania pozwolenia na
użytkowanie wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, na podstawie dokumentacji projektowej, obejmującego
w szczególności wykonanie: 1) robót budowlanych wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, 2) technologii
gastronomii, 3) czynności serwisowych dla wykonanych robót, wbudowanych materiałów i urządzeń oraz wykonanie
zabiegów pielęgnacyjnych w okresie gwarancji, 4) wszelkiej niezbędnej dokumentacji, w tym dokumentacji
powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wynikających z zapisów
umowy. W pkt 2 wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 10 SW Z, tożsamy z
Załącznikiem nr 1 do umowy (Załącznik nr 9 do SW Z). Obejmował on projekt budowlany, projekty sieci, przyłączy,
projekty wykonawcze, STWiORB oraz inne dokumenty związane z realizacją inwestycji.
W § 2 ust. 1 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy wskazano, że przedmiotem Umowy są:
1)roboty budowlane polegające na budowie obiektu w ramach Inwestycji „Budowa Gmachu Muzeum Książąt
Lubomirskich we Wrocławiu” i oddanie obiektu wraz z Urządzeniami niezbędnymi do uzyskania decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie,
2)roboty budowlane polegające na budowie osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przebudową przyłącza ciepłowniczego
oraz budowie sieci ciepłowniczej (napowietrznej-tymczasowej), przebudowie kanalizacji telekomunikacyjnej,
przebudowie drogi polegającej na przebudowie oświetlenia drogowego, przebudowie linii NN oraz linii kablowej SN,
przebudowie sieci wodociągowej polegającej na zmianie lokalizacji hydrantu, budowie przyłączy: wodociągowego,
kanalizacji sanitarnej i deszczowej, dla których dokonane zostało zgłoszenie do odpowiedniego organu oraz roboty
budowlane polegające na budowie linii kablowej niskiego napięcia jako rezerwowego zasilania budynku od stacji
transformatorowej przy ul. Grodzkiej 12, na podstawie odrębnej decyzji pozwolenia na budowę, a także roboty
budowlane polegające na przebudowie układu drogowego (budowie/remoncie chodnika) z niezbędną infrastrukturą
techniczną, dla których dokonane zostało zgłoszenie do odpowiedniego organu,
3)wykonanie Opracowań Wykonawcy (w tym modeli BIM i rysunków warsztatowych) i zapewnienie platformy EOD
zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 2– „Wymagania dotyczące Opracowań Wykonawcy”, Załącznika nr 9 –
„Platforma elektronicznego obiegu dokumentów – opis cyrkulacji” oraz Załącznika nr 10– „Wymagania Informacyjne
Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM” do Umowy,
4)przeprowadzenie szkoleń dla wskazanego przez Zamawiającego personelu z obsługi obiektu (w tym wbudowanych
Materiałów i Urządzeń) przed zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego,
5)zapewnienie świadczeń z gwarancji jakości w trakcie jej obowiązywania,
6)świadczenie usług serwisowych i konserwatorskich dla wbudowanych Urządzeń i tych Materiałów, dla których takie
czynności zostały przewidziane przez producentów tych Materiałów w celu utrzymania gwarancji, oraz wykonanie
zabiegów pielęgnacyjnych zieleni w okresie odrębnej rękojmi i gwarancji,
7)przeniesienie na Zamawiającego praw autorskich i licencji do wszystkich utworów i modeli BIM wytworzonych na
potrzeby realizacji Umowy.
W § 2 ust. 7 wzoru umowy wskazano, że Zamawiający na podstawie umowy dzierżawy nr 3/2023 z dnia
30.06.2023 r., Załącznik nr 8 do Umowy – „Pozostałe dokumenty związane z realizacją Inwestycji w Etapie I” jest wraz z
Luni Sp. z o.o. współdzierżawcą działki nr ewid. 6/2, AM 26 obręb Stare Miasto zlokalizowanej w bezpośrednim
sąsiedztwie terenu budowy. Zamawiający po uzyskaniu zgody właściciela terenu na udostępnienie Wykonawcy działki nr
ewid. 6/2 w celu realizacji robót na tej działce (procedura w trakcie) i protokolarnego ustalenia z współdzierżawcą
sposobu i warunków korzystania z działki nr ewid. 6/2, przekaże dostęp do niej Wykonawcy w terminie i na zasadach
zgodnych z przekazaniem terenu budowy. Wyżej wskazana działka może zostać udostępniona Wykonawcy na inne
potrzeby np. usytuowania na niej tymczasowych obiektów budowlanych np. zaplecza budowy po wykonaniu przez
Wykonawcę planu organizacji terenu budowy oraz uzyskaniu przez Zamawiającego zgody właściciela terenu na
realizację tego planu w części dotyczącej działki nr ewid. 6/2. Za dopełnienie czynności wymaganych Prawem
budowlanym w zakresie wynikającym z planu organizacji terenu budowy odpowiada Wykonawca. Wykonawca z dniem
podpisania protokołu przekazania działki nr ewid. 6/2 przejmuje na siebie obowiązek ponoszenia opłat za korzystanie z
działki nr ewid. 6/2 zgodnie z Umową dzierżawy z dnia 30.06.2023 r. oraz inne opłaty wynikające z protokołów uzgodnień
do tej umowy. W przypadku, gdyby warunki i sposób korzystania z działki nr ewid. 6/2 uzgodnione przez Zamawiającego
z współdzierżawcą (Luni Sp. z o.o.) okazały się dla Wykonawcy niewystarczające, Wykonawca może uzgodnić inne
warunki korzystania w odrębnym protokole.
W § 6 wzoru umowy określono katalog obowiązków wykonawcy, w tym w ust. 1 wskazano, że do obowiązków
Wykonawcy, oprócz określonych w innych postanowieniach Umowy, należy m.in.:
-pkt 16) weryfikacja Dokumentacji Projektowej i STWiORB przekazanych przez Zamawiającego oraz zgłoszenie
Zamawiającemu i Inwestorowi Zastępczemu wszelkich rozbieżności w dostarczonych dokumentach, błędów, wad
oraz niejednoznacznych postanowień w terminie zawitym 30 Dni Roboczych od dnia podpisania Umowy za pomocą
personelu, o którym mowa w par. 8 ust. 11 Umowy. Brak złożenia Inwestorowi Zastępczemu i Zamawiającemu
powiadomienia o stwierdzonych rozbieżnościach, niejednoznacznościach, błędach lub wadach w ww. terminie 30
Dni Roboczych skutkuje zwolnieniem Zamawiającego z wszelkiej odpowiedzialności w związku z taką rozbieżnością,
niejednoznacznością, błędem lub wadą w Dokumentacji Projektowej i STWiORB;
-pkt 29) natychmiastowe usuwanie w sposób zgodny ze sztuką budowlaną wszelkich szkód i awarii spowodowanych
przez Wykonawcę w trakcie realizacji robót; w przypadku uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy
istniejących budynków lub infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów
budowlanych, naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych) naprawa i doprowadzenie do stanu poprzedniego
w sposób zgodny ze sztuką budowlaną oraz po uzgodnieniu z właścicielem budynku lub infrastruktury warunków tej
naprawy; za wszelkie szkody i ich skutki wyrządzone osobom trzecim na ich mieniu lub osobie przez Wykonawcę lub
podmioty przez niego zatrudnione do realizacji Przedmiotu Umowy, wyrządzone podczas wykonywania Przedmiotu
Umowy lub z tytułu zawinionego działania albo zaniechania pracowników Wykonawcy lub pracowników podmiotów
przez niego zatrudnionych do realizacji Przedmiotu Umowy odpowiada Wykonawca; w przypadku wystąpienia osób
trzecich z roszczeniami bezpośrednio do Zamawiającego, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie zwrócić
Zamawiającemu wszelkie koszty poniesione przez niego, w tym koszty zasądzone prawomocnymi wyrokami łącznie
z kosztami zastępstwa procesowego;
-pkt 45) wykonanie nasadzeń zastępczych zgodnie z uzyskanymi decyzjami wraz z wykonaniem i uzgodnieniem z
organem, który wydał zgodę na wycinkę drzew, projektu nasadzeń oraz pielęgnacja zieleni w okresie odrębnej rękojmi
i gwarancji, o której mowa w § 18 ust. 12 Umowy.
-pkt 62) wykonanie w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Umowy projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2
na podstawie wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony oraz przekazanie Zamawiającemu w celu
uzgodnienia tego projektu z właścicielem działki. Po uzyskaniu akceptacji właściciela działki, obowiązkiem
Wykonawcy będzie niezwłoczne wystąpienie oraz uzyskanie wszelkich pozwoleń, uzgodnień lub decyzji właściwych
organów na wykonanie zakresu robót objętych projektem zagospodarowania działki nr ewid. 6/2;
W załączniku nr 10 do Umowy (załącznik nr 9 do SW Z)Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR)
określające wymogi BIM, w pkt 7 zawarto wymagania odnoszące się do koordynacji i wykrywania kolizji, w tym m.in.
wskazano:
7.3.Całościowy model BIM dla wszystkich branż w pełnym zakresie zostanie:
7.3.1.stworzony przez Wykonawcę na podstawie otrzymanej Dokumentacji Projektowej w ciągu 3 miesięcy od
podpisania Umowy z Zamawiającym,
7.3.2.skoordynowany przez Wykonawcę, który rozwiąże wszystkie kolizje międzybranżowe w ciągu 6 miesięcy od
podpisania Umowy z Zamawiającym.
7.4.Wykrywanie i rozwiązywanie kolizji będzie się odbywało na bieżąco wyprzedzająco w ramach prac realizacyjnych.
Wszystkie branże należy skoordynować ze sobą i zweryfikować kolizje. W przypadku braku wykrycia kolizji na
wybranym obszarze można w tej lokalizacji rozpocząć prace montażowe. W przypadku wykrycia kolizji na
wybranym obszarze Wykonawca poinformuje Zamawiającego i Inwestora Zastępczego o jej wystąpieniu oraz
ewentualnie zaproponuje sposób jej usunięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, że zgodnie z:
-art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz
z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej;
-art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
proporcjonalny;
przejrzysty; 3)
-art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty;
-art. 103 ust. 1 ustawy Pzp - Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych;
-art. 431 ustawy Pzp - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są
współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową'', w celu należytej
realizacji zamówienia;
-art. 433 pkt 3 ustawy Pzp - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy
za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
-art. 5 KC: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony;
-art. 58 KC: § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności
prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego;
-art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi;
-Art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Zarzut nr 1.1
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1 dotyczącego nałożenia na wykonawcę obowiązku wykonania
projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 na podstawie wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony
(§ 6. ust 1 pkt 62 wzoru umowy), w sytuacji gdy ani wytyczne ani sposób wykonania tego zobowiązania nie został
określony w dokumentacji przetargowej.
Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wykonania projektu zagospodarowania
działki o nr ewid. 6/2 został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie opis przedmiotu zamówienia, jako dokument na podstawie
którego wykonawcy przygotowują ofertę, stanowi jeden z kluczowych dokumentów zamówienia wpływających na
przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę ofertową muszą dysponować jasnymi i
kompletnymi danymi pozwalającymi na prawidłową identyfikację zakresu zamówienia i warunków wpływających na jego
realizację. Jak wskazano m.in. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3718/21, istota art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp sprowadza się do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. W wyroku
z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1262/22, Izba podkreśliła, że to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania
przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z
jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść
dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania
zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w zasadzie w ogóle nie opisał przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania
projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2. Zamawiający poza nałożeniem na wykonawcę w § 6 ust. 1 pkt 62
wzory umowy obowiązku wykonania takiego projektu i wyłącznie hasłowym wskazaniem, że projekt ma zostać wykonany
„na podstawie wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony” oraz „uzgodniony z właścicielem działki” nie
przedstawił żadnych informacji umożliwiających prawidłowe zidentyfikowanie zakresu tej usługi, a w konsekwencji jej
prawidłową wycenę. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek szczegółów odnośnie wymaganych prac projektowych,
poprzestając na wskazaniu, że wykonawcy zostaną przekazane bliżej nieokreślone wytyczne Zamawiającego na etapie
realizacji umowy. Przy tak sformułowanym obowiązku wykonawcy na etapie składania ofert nie dysponują żadnymi
wymiernymi danymi, które pozwalałyby oszacować zakres prac projektowych, nie wiedzą jakie branże ma on objąć, jakie
założenia należy w tym projekcie uwzględnić, jakie jest przeznaczenie tej działki i jakie są zamierzenia Zamawiającego
i właściciela działki względem niej. Wykonawca składając ofertę ma obowiązek uwzględnienia w cenie ryczałtowej
kosztów wykonania projektu zagospodarowania działki, podczas gdy wszelkie informacje i wytyczne, umożliwiające
dokonanie takiej wyceny, mają zostać mu przekazane dopiero po zawarciu umowy. Jak słusznie spostrzegł Odwołujący,
w takiej sytuacji każdy wykonawca może przyjąć inne założenia np. co do wymiaru niezbędnego zaangażowania
projektantów, co w sposób oczywisty przekładać się będzie na wycenę, a konsekwencji może prowadzić do
nieporównywalności ofert. W przedmiotowym przypadku wykonawca został obciążony niedookreślonym obowiązkiem
opracowania projektu zagospodarowania działki, który - mimo braku danych - musi w jakiś sposób wkalkulować w cenę
oferty. Z kolei na etapie realizacji umowy wykonawca będzie musiał uwzględnić wszelkie wytyczne Zamawiającego
nieznane na etapie składania oferty, niezależnie od przyjętych podczas składania oferty założeń. Powyższe narusza
zarówno art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jak i wykracza poza zasady swobody kontraktowej i równości stron umowy z uwagi na
obciążenie wykonawcy obowiązkami, których zakresu nie jest on w stanie prawidłowo zidentyfikować składając ofertę.
Izba podkreśla, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do takiego opisania przedmiotu zamówienia, które
będzie nie tylko kompletne i wyczerpujące, ale będzie również uwzględniało wszystkie wymagania i okoliczności, które
mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym jej wycenę. Stanowi to jedną z gwarancji zasady przejrzystości oraz
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powyższego obowiązku nie dopełnił,
wobec czego zarzut nr 1.1. okazał się zasadny.
Izba nie przychyliła się natomiast do wniosku Odwołującego o wykreślenie obowiązku wynikającego z § 6 ust. 1 pkt
62 wzoru umowy.
Izba wskazuje, że Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy zamówienia, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. Nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli generuje on po
stronie wykonawców dodatkowe obowiązki, niedogodności czy trudności na etapie realizacji zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że obciążenie wykonawcy mającego realizować roboty budowlane
polegające na budowie Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu obowiązkiem opracowania projektu
zagospodarowania sąsiedniej, niewielkiej działki o powierzchni 420m2, na której znajdować się może zaplecze budowy,
jest uzasadnione organizacyjnie, logistycznie i ekonomicznie. Jak wyjaśnił Zamawiający, w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia zachodzi konieczność wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2, która
nie była objęta zakresem zamówienia udzielonego w ramach konkursu na projekt Muzeum. Skoro zaś wykonawca
w ramach przedmiotowego zamówienia – zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 45 wzoru umowy - zobowiązany będzie m.in. do
wykonania projektu nasadzeń zastępczych, to uzasadnionym jest skoordynowanie projektu nasadzeń z projektem
zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2, aby zachować funkcjonalno – przestrzenną całość, uniknąć niepotrzebnego
powielania prac oraz konieczności zaangażowania kolejnego wykonawcy do realizacji prac projektowych dla tej
niewielkiej działki. Odwołujący podczas rozprawy nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby tym potrzebom
Zamawiającego.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dokonał zmiany formuły zamówienia
wykraczającej poza ramy swobody kontraktowej. Nie jest niczym nadzwyczajnym to, że na rynku zamówień publicznych
udzielane są zamówienia o charakterze mieszanym czy zróżnicowanym przedmiotowo. Prawdą, jest że zgodnie z art.
103 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, natomiast program funkcjonalnoużytkowy służy do opisania zamówienia, którego przedmiotem jest jednocześnie zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych. Powyższe nie wyklucza jednak prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na klasyczne roboty
budowlane, w ramach którego występuje także pewien dodatkowy element w postaci niezależnych od robót
budowlanych, drobnych usług projektowych. Nie budziło w sprawie wątpliwości, że główny przedmiot zamówienia, tj.
roboty budowlane polegające na budowie obiektu (gmachu Muzeum) oraz na budowie sieci ciepłowniczej został przez
Zamawiającego opisany za pomocą dokumentacji projektowej oraz STWiORB, czyli zgodnie z wymogami wynikającymi
z ustawy Pzp, Odwołujący nie stawiał w tym zakresie zarzutów. Mimo nieprecyzyjnego opisania obowiązków wykonawcy
w zakresie opracowania projektu zagospodarowania działki 6/2, to trudno uznać, aby samo ujęcie w ramach obowiązków
wykonawcy tej usługi projektowej miało w sposób nieuzasadniony godzić w równowagę kontraktową. Nie budzi
wątpliwości Izby, że wykonawca – z zastrzeżeniem precyzyjnego i wyczerpującego określenia przez Zamawiającego
zakresu tej usługi – będzie w stanie dokonać jej wyceny i ująć te koszty w cenie za realizację zamówienia, która jest ceną
ryczałtową. Wywiązanie się z obowiązku wykonania spornego projektu nie powinno powodować po stronie wykonawcy
szczególnych trudności skoro i tak będzie on umownie zobowiązany do zaangażowania do realizacji zamówienia osób
posiadających uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń we wszystkich branżach, które podlegać będą
weryfikacji w ramach kontroli dokumentacji projektowej i STWiORB (por. § 8 ust. 11 wzoru umowy). Odnosząc się zaś
do twierdzeń Odwołującego dotyczących obowiązku opisania przez Zamawiającego wymagań związanych z projektem
zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 za pomocą projektu funkcjonalno – użytkowego, Izba stwierdziła, że nie zostały
one poparte wnikliwą analizą dokumentów zamówienia (Odwołujący de facto nie przedstawił w tym zakresie żadnej
analizy). W szczególności w treści odwołania próżno szukać argumentacji, która wykazywałaby, że zakresem
zamówienia zostało objęte wykonanie robót budowlanych na działce o nr ewid. 6/2 w oparciu o opracowany przez
wykonawcę projekt zagospodarowania terenu, co wskazywałoby na realizację robót budowlanych na ww. działce w
formule „projektuj i buduj” i implikowałoby obowiązek sporządzenia PFU.
W świetle powyższego Izba, nie będąc związana żądaniami odwołania, a jedynie podstawami faktycznymi i
prawnymi zarzutów odwołania, które referowały m.in. do opisania obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania projektu
zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto mając na uwadze
istnienie po stronie Zamawiającego uzasadnionych potrzeb, aby obciążyć obowiązkiem wykonania tego projektu
wykonawcę realizującego roboty budowlane, uznała za konieczne doprecyzowanie opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie, a nie wykreślenie § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1. i nakazała Zamawiającemu dokonanie
zmiany treści dokumentów zamówienia poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wykonania
projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 (§ 6 ust. 1 pkt 62 załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy) w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Odnosząc się jeszcze do przedstawionej w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie propozycji zmiany § 6 ust. 1
pkt 62 wzoru umowy, Izba wskazuje, że okoliczność ta pozostawała bez wpływu na rozstrzygnięcie. Na moment
zamknięcia rozprawy Zamawiający nie wprowadził stosownych zmian w SW Z w tym zakresie, zgodnie zaś z art. 552
ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W świetle tego przepisu nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia hipotetyczne działania przyszłe, których zamiar
dokonania sygnalizuje Zamawiający. Sam zamiar dokonania zmiany § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy nie konwaliduje
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzonego w oparciu o treść tego postanowienia umownego
obowiązującą w dacie zamknięcia rozprawy. Izba ma świadomość, że wprowadzenie odpowiednich zmian w opisie
przedmiotu zamówienia może być procesem czasochłonnym, jednak Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, powinien
zdawać sobie sprawę, że brak wprowadzenia deklarowanych zmian w dokumentach zamówienia do czasu zamknięcia
rozprawy, przy jednoczesnym niezłożeniu przez Zamawiającego oświadczenia procesowego o uwzględnieniu
przedmiotowego zarzutu spowoduje, że zarzut będzie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu w oparciu o taką treść
postanowień SW Z, jaka została zaskarżona, a nie w oparciu o proponowane przyszłe zmiany. Zamawiający na pytanie
Izby podczas rozprawy potwierdził zarówno fakt, że nie wprowadził jeszcze zmian w § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy, jak i
że jego stanowisko o „przychyleniu się do w części do żądania Odwołującego, jednak nie poprzez usunięcie § 6 ust. 1
pkt 62 umowy, a jego doprecyzowanie” nie stanowi uwzględnienia zarzutu. Konsekwencje takiego działania obciążają
Zamawiającego.
Ponadto z uwagi na treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie podlega ocenie Izby również pismo złożone przez
Zamawiającego już po zamknięciu rozprawy, w którym poinformował on o dokonaniu w dniu 1 sierpnia 2024 r. modyfikacji
SW Z. Okoliczność czy zmiany wprowadzone w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego wypełniają ciążący na
Zamawiającym obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie stanowi przedmiotu
rozstrzygnięcia Izby w tym postępowaniu odwoławczym.
Zarzut nr 1.2 – 1.4
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 30 lipca 2024 r. złożył oświadczenie procesowe do protokołu o wycofaniu
zarzutów odwołania oznaczonych nr 1.2, 1.3 oraz 1.4.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z
ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do
Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także
zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania
w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w danym zakresie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w
oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku cofnięcia odwołania.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Zarzut nr 1.5 i 1.6
Izba oddaliła zarzuty nr 1.5 i 1.6 odwołania, stwierdzając, że argumentacja zawarta w odwołaniu w tym zakresie
była wyłącznie hasłowa i nie wykazywała zasadności zarzutów.
Przede wszystkim zauważyć należy, że Odwołujący przedstawił na str. 18-19 odwołania zbiorcze uzasadnienie
faktyczne dla zarzutów nr 1.2, 1.5 i 1.6, przy czym w praktyce – poza wskazaniem, że przeniesiono na niego
odpowiedzialność w zakresie opisanym w zaskarżonych postanowieniach, tj.:
-zarzut 1.2 – „odpowiedzialność za wszelkie rozbieżności, błędy, wady oraz niejednoznaczne postanowienia w
dostarczonych dokumentach, które nie zostaną zgłoszone w terminie zawitym 30 Dni Roboczych od dnia podpisania
Umowy” - § 6 ust. 1 pkt 16 wzoru umowy;
-zarzut 1.5 – „odpowiedzialność za wszelkie kolizje międzybranżowe (a zatem błędy dostarczonej dokumentacji)
stwierdzone w ramach realizacji prac, co w połączeniu z § 6. ust 1 pkt 62 Umowy oznacza przejecie
odpowiedzialności przez wykonawcę za te kolizje, które nie zostaną zgłoszone w terminie 30 dni roboczych od
podpisania Umowy” – pkt 7.3.2 i 7.4 Załącznika nr 10 do wzoru umowy;
-zarzut 1.6 – „odpowiedzialność za wszelkie uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy istniejących
budynków lub infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych,
naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych), i to nawet gdy nie były one prawidłowo zinwentaryzowane w
dokumentacji projektowej” - § 6 ust. 1 pkt 29 wzoru umowy;
Odwołujący nie przedstawił żadnej rzeczowej argumentacji, popartej analizą treści dokumentów zamówienia, która
wykazywałaby, że faktycznie doszło tutaj do przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Argumentacja zawarta w odwołaniu koncentruje się wyłącznie na kwestii odpowiedzialności za błędy w
dokumentacji projektowej i ogranicza się do stwierdzenia, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji niedbałego,
nierzetelnego, niekompletnego czy niespójnego sporządzenia przez projektanta dokumentacji projektowej, a zatem
nienależytego wykonania swoich zobowiązań przez autora dokumentacji projektowej. Przypomnieć jednak należy, że
Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1.2 i poinformował o tym, że wprowadzi żądane przez Odwołującego zmiany w § 6
ust. 1 pkt 16 wzoru umowy. Tym samym wykonawca będzie odpowiedzialny wyłącznie za te rozbieżności, błędy czy
wady w dokumentacji projektowej, których działając z należytą starannością nie dostrzegł w zakreślonym terminie,
przewidzianym na szczegółową analizę dokumentacji projektowej, a które to wykonawca jako podmiot profesjonalny
powinien był dostrzec przy zachowaniu wymaganej od niego zawodowej staranności. Odwołujący nie kwestionował przy
tym obowiązku zaangażowania do realizacji umowy osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń we wszystkich branżach, które podlegać będą weryfikacji (§ 8 ust. 11 wzoru umowy). W ocenie Izby nie
sposób czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że w trosce o powodzenie inwestycji przyjął wielostopniowy mechanizm
weryfikacji dokumentacji projektowej i STWiORB (tj. przez wykonawcę, który opracował projekt, przez samego
Zamawiającego i przez wykonawcę, który ma realizować roboty budowlane w oparciu o ten projekt).
Izba stwierdziła ponadto, że do obowiązku weryfikacji i koordynacji kolizji międzybranżowych (zarzut nr 1.5) w
odwołaniu szerzej się nie odniesiono. Odwołujący poprzestał wyłącznie na wskazaniu, że wykonawcę obciążał będzie
obowiązek rozwiązania kolizji międzybranżowych, co oznacza przejęcie odpowiedzialności za te kolizje, które nie zostały
zgłoszone zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 16 wzoru umowy (w odwołaniu w tym zakresie błędnie wskazano na § 6 ust. 1 pkt 62).
Argumentacja ta jednak zdezaktualizowała się, ponieważ Zamawiający uwzględnił zarzut 1.2 dotyczący § 6 ust. 1 pkt 16
wzoru umowy i wprowadzi zmiany w brzmieniu wnioskowanym przez Odwołującego. Żadnych innych argumentów
Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił. Odwołujący nawet nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie mamy tu do
czynienia z sytuacją, o której mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, a jego stanowisko zostało przedstawione w oderwaniu
od całokształtu treści wzoru umowy oraz ogólnej zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną w związku
z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, wynikającej z Kodeksu cywilnego (art. 471 KC).
Prezentowane podczas rozprawy twierdzenia odnoszące się do braku posiadania przez wykonawcę praw autorskich do
dokumentacji projektowej czy do ryzyka związanego z koniecznością modyfikacji dokumentacji projektowej, uzyskania
nowych warunków przyłączeniowych czy zamiennego pozwolenia na budowę, wykraczały poza podstawy faktyczne
zarzutu przedstawione w odwołaniu, a jako takie stanowiły argumentację spóźnioną. Analogicznie za spóźnione Izba
uznała twierdzenia o tym, że brak wiedzy co do zakresu potencjalnych kolizji międzybranżowych może prowadzić do
nieporównywalności ofert. W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł abuzywności zaskarżonych klauzul przewidzianych
w pkt 7.3.2 i 7.4 załącznika nr 10 do umowy, a pod pozorem tej abuzywności dążył do zwolnienia się z obowiązku
skoordynowania w oparciu o dokumentację projektową całościowego modelu BIM dla wszystkich branż, w tym do
zwolnienia się z obowiązku proponowania rozwiązań w celu usunięcia tych ewentualnych kolizji. Jak wyjaśnił jednak
Zamawiający, po to zamierza on zlecić wykonawcy modelowanie w BIM, aby możliwe było zidentyfikowanie
potencjalnych kolizji przed realizacją danego zakresu robót i zapobieżenie negatywnym skutkom, jakie mogłyby nastąpić
w przypadku niewykrycia tych kolizji. Obciążenie wykonawcy takim obowiązkiem ma w ocenie Izby logiczne
uzasadnienie.
Dalej należy wskazać, że uzasadnienie faktyczne zarzutów odwołania również w ogóle nie referuje do stanowiącej
podstawę zarzutu nr 1.6 kwestii odpowiedzialności za uszkodzenia czy zniszczenia w toku realizacji umowy. Odwołujący
poza wskazaniem w petitum odwołania, że wykonawca jest zobowiązany do naprawienia i doprowadzenia do stanu
poprzedniego infrastruktury niezależnie od tego czy była ona prawidłowo zinwentaryzowana w dokumentacji dostarczanej
przez Zamawiającego, nie przedstawił rzeczowej i merytorycznej argumentacji, która uwzględniałaby zarówno
kompleksową treść dokumentów zamówienia, jak i uwarunkowania związane z realizacją inwestycji oraz zasady
odpowiedzialności kontraktowej wynikające z prawa cywilnego. Jak zaś wskazał Zamawiający wykonawca został
zobowiązany do wykonania szczegółowej dokumentacji fotograficznej i filmowej terenów przyległych i obiektów w
bezpośrednim sąsiedztwie terenu budowy, jak i został zobowiązany do wykonania uaktualnienia istniejącego uzbrojenia
podziemnego, a następnie wykonania przekopów kontrolnych. Zamawiający w dokumentach zamówienia rzetelnie
poinformował wykonawców, że z uwagi na specyfikę lokalizacji inwestycji nie wyklucza się występowania w terenie
uzbrojenia niezinwentaryzowanego. Z tego względu w dokumentach zamówienia zaznaczono konieczność wykonania
przed rozpoczęciem robót przekopów poprzecznych celem dokładnej lokalizacji istniejących sieci i uniknięcia kolizji.
Zamawiający wykonał także uprzednie badania archeologiczne, aby zminimalizować ryzyko wystąpienia takich sytuacji.
W ocenie Izby Odwołujący wnioskując o wprowadzenie w treści § 6 ust. 1 pkt 29 wzoru umowy warunku, aby określone
elementy (budynki, infrastruktura techniczna) były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub były
łatwo zauważalne w trakcie wizji lokalnej, dążył do nieuzasadnionego w stanie faktycznym sprawy ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy i udogodnienia mu warunków realizacji zamówienia. Nie wykazał jednak w żaden sposób,
że w rzeczonym przypadku doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła zarzuty nr 1.5 i 1.6 odwołania jako nieudowodnione.
Rozstrzygnięcie to znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji orzeczenia.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na
podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których
Izba nie uwzględniła. Z kolei zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba rozdziela koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób
określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w
zakresie jednego z trzech zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 1/3 (zarzut nr 1.1) i
bezzasadne w zakresie dwóch z trzech zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 2/3 (zarzuty nr
1.5 i 1.6), w konsekwencji czego kosztami postępowania obciążono Odwołującego i Zamawiającego w ww. proporcji.
Wycofane zarzuty nr 1.2 – 1.4, w zakresie których postępowanie umorzono, nie były brane pod uwagę przy
stosunkowym rozliczeniu kosztów.
Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
udokumentowaną fakturą. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 23 600 zł. Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 zł, tytułem wpisu od odwołania, podczas
gdy odpowiadał za nie jedynie do wysokości 15 733,33 zł (2/3 z 23 600 zł). W konsekwencji Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 267 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez Odwołującego (20 000 zł), a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (15 733,33 zł), po
zaokrągleniu w górę do pełnych złotych, zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 4 sentencji orzeczenia.
Izba nie uwzględniła złożonego podczas rozprawy wniosku Odwołującego o zwrot części wpisu uiszczonego od
odwołania z uwagi na częściowe uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego.
Po pierwsze, należy wskazać, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1.2 – 1.4 odwołania zostało
umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na wycofanie tych
zarzutów przez Odwołującego. Tym samym wniosek kosztowy Odwołującego, oparty na częściowym uwzględnieniu
zarzutów nr 1.2 i 1.3 przez Zamawiającego, nie koreluje ze złożonym przez Odwołującego oświadczeniem procesowym
o wycofaniu tych dwóch zarzutów oraz zarzutu nr 1.4.
Po drugie, wniosek ten nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp i Rozporządzenia. Zgodnie z art. 520
ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do
Prezesa Izby. Przepis ten należy stosować odpowiednio do wycofania odwołania w części – w zakresie wycofanych
zarzutów odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, nie mając przełożenia w tym przypadku na koszty postępowania.
Rozważając zaś jedynie teoretycznie wniosek o zwrot części wpisu w kontekście częściowego uwzględnienia
zarzutów przez Zamawiającego należy wskazać, że Rozporządzenie w sposób jednoznaczny w § 9 ust. 3 reguluje
sposób rozliczenia kosztów w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w części i rozpoznania pozostałych
zarzutów. Przepis ten stanowi, że w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie
z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało
przez Izbę: 1) uwzględnione w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1; 2) odrzucone
albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1; 3)
uwzględnione w części - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6.
Rozporządzenie nie przewiduje w takiej sytuacji obowiązku zwrotu wykonawcy proporcjonalnej części wpisu od
odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:…………………….………
…………………….………
…………………….………