sygn. akt: KIO 244/23
WYROK
z dnia 7 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM
SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21;
95080 Kruszów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II
Oddział ZUS w Poznaniu, ul. Starołęcka 31; 61-361
Poznań,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o., Makropol TP sp. z
o.o., ul. Zacisze 8; 60-831 Poznań, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM
SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska
21; 95-080 Kruszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp.
z
o.o.
z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21;
95-080 Kruszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING
sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-080 Kruszów na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w
Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu, ul. Starołęcka 31; 61-361 Poznań, kwotę 4 475 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta siedemdziesiąt pięć złotych, piętnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 244/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług bezpośredniej ochrony fizycznej osób
i mienia oraz dozoru sygnałów alarmowych w II Oddziale ZUS w Poznaniu i podległych terenowych jednostkach
organizacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 15 listopada 2022 r., pod nr 2022/S 220-631807.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacja o braku odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny zostały przekazane odpowiednio dnia 17.01.2023 r. oraz 18.01.2023 r.
Dnia 27 stycznia 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING
sp. z o.o. oraz MAXUS sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechanie czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: zaniechania ujawnienia dowodów wymienionych w uzasadnieniu,
złożonych w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty przez konsorcjum: Makropol sp. z o.o. oraz Makropol TP sp. z
o.o. (Partner Konsorcjum) – (zwanym dalej Konsorcjum lub Wykonawcą) - zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego wykonawcy bez uprzedniego ujawnienia przedmiotowych
dowodów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez
Konsorcjum jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów przedłożonych w ramach wyjaśnień złożonych w trybie przepisu
art. 224 ustawy p.z.p., a co za tym idzie nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez zamawiającego i w
konsekwencji zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie zamawiającemu odtajnienia dowodów złożonych przez Konsorcjum: wykaz osób (załącznik nr 2),
kopie umów o pracę, wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, aktualne badania oraz orzeczenia o
niepełnosprawności oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzenie oceny
ofert z uwzględnieniem odtajnionych dokumentów;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
wg. norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta odwołującego po dokonaniu prawidłowej
oceny ofert może okazać się najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie ujawnienia przez zamawiającego dowodów, które de facto
zostały nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami odwołujący nie osiągnie zysku, który
planował w przy realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę
do wniesienia odwołania. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność zamawiającego polegającą na
uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów wymienionych w niniejszym odwołaniu do
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechania ich ujawnienia, odwołujący wskazuje, iż może
ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy odtajnienia ww. dokumentów. Skutkiem nieodtajnienia w/w
dowodów było uniemożliwienie odwołującemu dokonania oceny czy wyjaśnienia są rzetelne i wystarczające do
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto zamawiający swoim zaniechaniem znacząco ograniczył
lub wręcz uniemożliwił postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską ceną Konsorcjum.
W konsekwencji odwołującemu uniemożliwiono skorzystanie w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej co do
czynności zamawiającego względem oferty Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym zamawiający
nie odtajnił załącznika nr 2 do przedmiotowych wyjaśnień.
Powyższe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych
nie można uznać za skuteczne. Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać
spełnione następujące przesłanki: po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być
udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj. musi
to być informacja:
a. o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą,
b. która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
c. co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
W ocenie odwołującego informacja zastrzeżone w załączniku nr 2 do wyjaśnień, tj. wykaz osób, kopie umów o pracę,
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, aktualne badania oraz orzeczenia o niepełnosprawności
pracowników nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z ugruntowaną
praktyką dopuszcza się zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób, o ile osoby te posiadają szczególne
kwalifikacje i są w związku z tym trudno dostępni na rynku pracy, a utrata przez przedsiębiorcę takich pracowników na
przykład w drodze przejęcia przez konkurencję doprowadziłoby do zmniejszenia konkurencyjności przedsiębiorstwa od
którego przejęto wyspecjalizowanych pracowników - z tego względu są to informacje o charakterze organizacyjnym o
charakterze gospodarczym. Orzeczenia, na które powołuje się Konsorcjum, tj.: wyrok Sądu Okręgowego Sądu
Okręgowego w Warszawie – sygn. akt: V Ca 421/07, oraz Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010r KIO/UZP
117/10 - dotyczą wyspecjalizowanych usług informatycznych i w ślad za tym wyspecjalizowanego personelu, a nie
pracowników ochrony. A więc przytoczone orzecznictwo potwierdza jedynie możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacje dotyczące wykwalifikowanego personelu, a nie „szeregowych” pracowników, a do których
zaliczają się pracownicy ochrony. Na uwagę zasługuje też fakt, że kwestia odtajnienia wykazu osób nie obejmuje
przecież wszystkich pracowników zatrudnionych w Konsorcjum tylko pewnej części, która ma być skierowana do
realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto, argument wykonawcy dotyczący możliwości przejęcia przez pracowników
przez konkurencję jest chybiony, ponieważ nie ma potrzeby ujawniania wszystkich danych osobowych, w tym
kontaktowych co ewentualnie umożliwiłoby podjęcie rozmów z takimi pracownikami w celu ich przejęcia, a jedynie takich
danych które umożliwią odwołującemu weryfikację stopnia niepełnosprawności i związaną z tym kwotę dofinansowania
do pracowników. Jest to istotna, a wręcz kluczowa informacja, ponieważ na podstawie analizy wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonej przez Konsorcjum, średnio na jednego pracownika przypada dofinansowanie w kwocie 1590 zł, co
oznacza, iż wykonawca zamierza skierować do obiektów zamawiającego pracowników z umiarkowanym specjalnym
stopniem niepełnosprawności, co znacznie obniża koszty usługi. W związku z powyższym możliwość zweryfikowania
takiej informacji powinni mieć pozostali wykonawcy
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w celu umożliwienia im podjęcia działań
zmierzających do ochrony ich słusznych interesów.
Aby uznać daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien wykazać, że podjął działania mające
na celu utrzymaniu tej informacji w poufności. Wymóg ten jest skorelowany z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwraca uwagę na sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, a w szczególności
na uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, które w ocenie odwołującego jest gołosłowne. Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że informacje, które zastrzegł, dotychczas traktował jako poufne.
Innymi słowy, wykonawca nie wypełnił dyspozycji określonej we wspomnianym wyżej przepisie.
Reasumując, nie do przyjęcia jest więc, aby zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia wykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. do czego był zobowiązany na
podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem może nastąpić w przypadkach określonych w tylko w
ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu, że utajnienie dokumentów przez wykonawcę ma na celu uniemożliwić de facto
jakąkolwiek weryfikację w przedmiocie merytorycznego zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez
wybranego wykonawcę, a tym samym pod pretekstem tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym
przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie stosowana na rynku zamówień
publicznych co należy uznać za naganne i niedopuszczalne.
W niniejszej sprawie, warunkiem koniecznym do oceny przedmiotowych wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum jest
weryfikacja dowodów potwierdzających możliwość otrzymania dofinansowania z PFRON w kwocie pozwalającej na
złożenie oferty o tak niskiej cenie. W tym sensie, brak odtajnienia przedmiotowych dowodów - stanowiących załącznik nr
2 do wyjaśnień- stanowi naruszenie wymienionych w pkt II.1) petitum przepisów ustawy, które może mieć wpływ na
wynik postępowania. Wówczas wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogliby zweryfikować, czy twierdzenia
przedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum znajdują odzwierciedlenie w załączonych
dokumentach, co za tym idzie, mogliby podjąć skuteczne działania mające na celu ochronę swoich słusznych interesów.
Jednocześnie same orzeczenia o niepełnosprawności nie mogą potwierdzać faktu otrzymywania dofinansowania do
wynagrodzeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych dofinansowanie nie
przysługuje dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu lekkim lub
umiarkowanym posiadającego ustalone prawo do emerytury (art. 26a ust. 1a pkt 1 ustawy). Ponadto podana kwota
dofinansowania 39 900 zł dla 25 etatów (1596 zł dla 1 etatu) oznacza skierowanie do realizacji przedmiotu zamówienia
pracowników z wyższym niż umiarkowany stopień niepełnosprawności (dofinansowanie do pracownika z umiarkowanym
stopniem niepełnosprawności wynosi 1200 zł), co jako okoliczność wątpliwa w świetle żądanych kwalifikacji pracowników
ochrony winna podlegać możliwości weryfikacji przez innych wykonawców.
W ocenie odwołującego - w świetle wyżej przytoczonych okoliczności - działanie zamawiającego należy uznać za
nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości podziela stanowiska
prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r.1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.222 ust.5.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233), który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśnienia ceny oferty w wymaganym terminie.
Przesłane zamawiającemu dokumenty zawierały:
- wyjaśnienie rażąco niskiej ceny,
- tabelę kalkulacyjną ceny oferty,
- uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
- wykaz osób - tajemnica przedsiębiorstwa,
- dokumenty pracowników - tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamawiający przyjął, że tajemnicą przedsiębiorstwa
będzie informacja, która spełnia następujące przesłanki:
1) posiada wartość gospodarczą;
2) nie jest – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów – powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, oraz
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania podjął w stosunku do niej, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Zamawiający dokonując oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wziął również pod uwagę, że
informacje ogólnodostępne i wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie wymagają dowodzenia np.
wynikające z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich
danych (RODO).
Zamawiający, oceniając wartość gospodarczą złożonych wyjaśnień wskazał, iż pojęcie wartości gospodarczej jest
pojęciem nieostrym. Przedmiotem ochrony objęta jest taka
informacja, której posiadanie ma znaczenie dla pozycji jej dysponenta w obrocie gospodarczym, stwarzając możliwość
uzyskania przewagi nad konkurentem lub przynajmniej pogorszenia jego ogólnej pozycji na rynku. Wskazuje się, że
informacja posiada wartość gospodarczą, jeżeli jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu
wydatków lub zwiększy zysk. W tym zakresie warto także zwrócić uwagę na pogląd prezentowany przez B. Giesen
(Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa str.11). Autorka stoi na stanowisku,
że przesłanka wartości gospodarczej informacji powinna być interpretowana w sposób szeroki, pozwalając na objęcie
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa również takich informacji, które „same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej,
a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu”. Wskazuje także, że „[z] punktu
widzenia interesów przedsiębiorcy istotny może być, bowiem sam fakt utrzymania określonych wiadomości w tajemnicy.
W tym przypadku chodzi nie tyle o to, aby konkurenci nie dysponowali określoną informacją, lecz o to, aby nie było im
wiadomo, że ich rywal jest w jej posiadaniu. Należy przychylić się do poglądu, że wykładnia pojęcia wartości
gospodarczej powinna być dokonywana w sposób liberalny, pozwalający na objęcie zakresem tego pojęcia informacji
posiadających chociażby minimalną wartość gospodarczą”. Zamawiający uznał twierdzenia Konsorcjum, iż ujawnienie
danych personalnych, kwalifikacji zawodowych pracowników wraz z ich orzeczeniami o niepełnosprawności i badaniami:
- ułatwi konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w
efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia Konsorcjum wykonania zamówienia,
- zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej,
- spowoduje utratę przez lata wypracowanej pozycji rynkowej.
Zamawiający wziął również pod uwagę ogólnodostępne informacje z rynku pracy, które nie wymagają dowodzenia.
Rynek pracy w dzisiejszych czasach jest bardzo dynamiczny, co objawia się m.in., w postaci częstej rotacji kadry i
stałego przepływu pracowników pomiędzy pracodawcami. Zmiana pracy, przy jednoczesnym pozostawaniu w
dotychczasowej branży rodzi wiele pytań i wątpliwości natury etycznej, ale przede wszystkim prawnej. Dzisiejsza
praktyka biznesowa wykształciła pojęcia employee poaching/employee raiding, tj. zachowania pracodawców polegające
na "podkradaniu”, "przejmowaniu" pracowników, przeważnie od bezpośredniego konkurenta. Zjawisko to występuje coraz
powszechniej we wszystkich obszarach rynku pracy.
W ocenie zamawiającego nie ma racji odwołujący twierdząc, że tylko przejęcie osób ze szczególnymi kwalifikacjami i
trudnodostępnymi na rynku może doprowadzić do zmniejszenia konkurencyjności przedsiębiorstwa, od którego przejęto
wyspecjalizowanych
pracowników.
W obecnej sytuacji na rynku pracy, gdzie bezrobocie według GUS wynosi w Polsce 5,2% (grudzień 2022), województwie
wielkopolskim 2,9% (grudzień 2022 – najniższe w Polsce) a w samym Poznaniu 1% (grudzień 2022). Mając na uwadze,
że średni czas potrzebny na pozyskanie pracownika z rynku pracy w Polsce to 26 dni, a w Wielkopolsce 52 dni
pozyskanie pracowników o średnich kwalifikacjach jest dość trudne. Tak, więc zatrudnienie pracownika nawet branży
ochrony stanowi spore wyzwanie.
Zamawiający wymagał w dokumentacji postępowania (OPZ i projektowanych postanowieniach umowy) skierowania do
realizacji usługi pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i
legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej. W brew twierdzeniom odwołującego nie są to „szeregowi”
pracownicy ochrony, lecz pracownicy posiadający określone kwalifikacje i spełniający określone wymogi.
Zdaniem Izby, odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone przez Konsorcjum informacje nie mają żadnej
wartości gospodarczej, a ewentualne przejęcie pracowników Konsorcjum nie przysporzy odwołującemu żadnych
korzyści. Dlatego też słuszne jest twierdzenie, że przedstawione dokumenty stanowią wartość gospodarczą dla
Konsorcjum.
Przepis art.11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że warunkiem uznania informacji za poufną
jest to, aby informacja nie była powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była
łatwo dostępna dla takich osób. Przepis ten wskazuje, że jawność lub łatwa dostępność informacji dla specjalistów w
danej dziedzinie wyłącza możliwość uznania takiej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja jest uznawana
za ujawnioną nie tylko w sytuacji, gdy jest znana każdemu, ale także wówczas, gdy co prawda nie jest znana, ale jest
łatwo dostępna dla każdego lub co najmniej dla specjalistów w danej dziedzinie (Sąd Najwyższy w wyroku o sygn. akt I
CKN 304/00, OSNC Nr 4/2001).
W literaturze słusznie zwraca się uwagę, że z punktu widzenia omawianej przesłanki istotne jest ustalenie, kiedy
informacja traci walor poufności i wskazuje się, że w świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
następuje z momentem publicznego (powszechnego) ujawnienia. Przesłankę tę interpretuje się szeroko, obejmując nią
sytuacje, w których dostęp do informacji ma każdy, jak i takie, w których osoby trzecie mają potencjalną możliwość
uzyskania informacji. Uznaje się, że informacja traci przymiot poufności, gdy każdy zainteresowany może się z nią
zapoznać bez uzyskiwania zgody przedsiębiorcy, którego ta informacja dotyczy. Tym samym przyjmuje się, że
informacja przestaje być poufna, jeżeli została ujawniona przez samego przedsiębiorcę lub jest dostępna na mocy
przepisów prawa.
Kwestia odtajnienia wykazu osób nie obejmuje wszystkich pracowników zatrudnionych w Konsorcjum tylko pewnej
części, która ma być skierowana do realizacji zamówienia. Na podstawie załączonych umów o pracę i terminów ich
obowiązywania można bowiem przyjąć, że pracownicy ujęci w wykazie stanowią pewien względnie stały walor
Konsorcjum, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór osób zatrudnionych na potrzeby danego postępowania i
tylko w związku z tym postępowaniem. Tak więc można go uznać również za wykaz posiadający pewną wartość
gospodarczą. Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarło oświadczenie, że dane jego
pracowników nigdy nie zostały udostępnione innym podmiotom, które uznać należało za wystarczające.
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że jednym z warunków uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przepis ten nie precyzuje
jednak w jaki sposób wykonawca ma spełnić formalną przesłankę podjęcia stosownych działań w celu utrzymania
informacji w poufności. W literaturze przedmiotu z zakresu czynów nieuczciwej konkurencji wskazuje się, że
konstytutywną cechą przesłanki poufności jest wola wykonawcy przejawiona w sposób wyraźny lub dorozumiany,
zmierzająca do ochrony informacji.
W związku z tym każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie
stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. W orzecznictwie wskazuje się, że informacja staje się
tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast
swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
wykonawcy). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających
do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności
podejmowania szczególnych starań (wyrok NSA z 5 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 511/13).
Informację poufną można zatem uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów, wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził
przy tym, jakie to mianowicie mają być działania. W konsekwencji, zatem każdy sposób działania, który wskazuje, że
określone informacje są traktowane, jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego
względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych,
jak np. zastrzeżenie poufności informacji i dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników. W
konkretnych okolicznościach o obowiązku dochowania tajemnicy może przesądzać sam charakter informacji.
Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując okoliczności potwierdzające spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do
uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazane przez przystępującego w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności są rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne oraz umożliwiały
dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający podniósł dodatkową argumentację, którą Izba podzieliła, iż istotne znaczenie dla sprawy ma przepis art. 74
ust. 4 ustawy p.z.p, który doprecyzowuje zasadę jawności
w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania) danych osobowych zebranych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu. Na
podstawie tego przepisu zamawiający ma prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które znajdują
się w dokumentacji postępowania, w tym przekazanej przez przystępującego, z wyjątkiem załączonych przez
wykonawcę informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 RODO). Z brzmienia tego przepisu wynika wprost, że
każde przetwarzanie danych określonych w art. 9 RODO, z wyjątkiem przechowywania protokołu i załączników, możliwe
będzie wyłącznie za zgodą osoby, której dane dotyczą.
Przepis art. 9 ust. 1 RODO zabrania przetwarzania danych osobowych min. danych dotyczących zdrowia. Ponieważ
zamawiający administrują w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego danymi osobowymi osób fizycznych
na tej podstawie, że dane te zostały im przekazane w związku z wypełnianiem przez zamawiających zadań publicznych
na podstawie przepisów ustawy Pzp, prawną podstawą przetwarzania danych osobowych przez zamawiających dla
celów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a także po zakończeniu postępowań, z uwagi na wynikający z
art. 78 ustawy Pzp, obowiązek przechowywania protokołu i załączników do protokołu do czasu zakończenia
wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest art. 6 ust. 1 lit c RODO. Przepis ten skutkuje
uprawnieniem zamawiającego do przetwarzania danych osobowych uzyskanych w związku z prowadzonym
postępowaniem z uwagi na to, że przetwarzanie przez niego takich danych jest niezbędne do wypełnienia obowiązku
prawnego ciążącego na zamawiającym jako na administratorze danych osobowych. Ewentualne dostarczenie przez
wykonawcę z własnej inicjatywy informacji niewymaganych przez zamawiającego, ale składanych z związku z
prowadzonym postępowaniem, w szczególności informacji zawierających dane osobowe, albo informacji uzasadnionych
potrzebami postępowania, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, uprawnia zamawiającego do ich przetwarzania ze
względu na ważny interes
publiczny związany z celem przetwarzania takich informacji na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także z uwagi na to, że przetwarzanie jest niezbędne dla celów archiwalnych. Niemniej w przypadku
przetwarzania danych osobowych szczególnie wrażliwych, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, przetwarzanie tych
danych musi być zawsze związane z zastosowaniem odpowiednich zabezpieczeń dla ochrony praw i wolności osoby,
której dane dotyczą, i jest ściśle limitowane. O ile przetwarzanie danych szczególnie wrażliwych przez zamawiającego
dla celów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzasadnione ważnymi względami celu publicznego, w
tym związanymi
z archiwizacją danych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o tyle udostępnianie tych danych przez
zamawiającego osobom trzecim, w tym wykonawcom, zarówno w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i po jego zakończeniu nie znajduje uzasadnienia. Zastrzeżone przez przystępującego dokumenty są
dokumentami własnymi pracowników, które ujawniają informacje o stanie ich zdrowia, a zatem podlegają one ochronie
jako dane dotyczące zdrowia określone w art. 9 RODO.
Zdaniem Izby wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia określonych treści złożone przez przystępującego nie odbiegają od
standardów prawidłowego wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia. Przystępujący powołał się bowiem na
okoliczności, które w kontekście obowiązku przestrzegania zasad wynikających z RODO prawidłowo wykazał, a co za
tym idzie wyjaśnił zamawiającemu, dlaczego zastrzega dane osobowe osób – pracowników przystępującego, którzy
będą świadczyli przedmiotową usługę. Nadto zwrócić należy uwagę, iż Izba zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zobowiązana jest uwzględnić odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy
odwołujący nie kwestionował prawidłowości wyjaśnień złożonych przez przystępującego dotyczących rażąco niskiej
ceny. Choć w myśl obowiązujących przepisów sama czynność zamawiającego dotycząca oceny złożonego
zastrzeżenia może być przedmiotem odwołania jednakże, aby uwzględnić, iż czynność ta była wadliwa należy ocenić jej
wpływ na ostateczny wynik postępowania. Natomiast dane, których ujawnienia domaga się odwołujący nie mają żadnego
istotnego wpływu na ocenę prawidłowości dokonanych wyliczeń. Wskazać należy, iż odwołujący na rozprawie niejako
zmodyfikował żądanie ograniczając zakres informacji o dane zanonimizowane, jednakże dalej nie wynika, w jaki sposób
pozyskane dane miałyby wpłynąć na ocenę dokonanych wyliczeń i wyjaśnień (które nie były zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa), a których to informacji odwołujący nie kwestionował. Dlatego też biorąc pod uwagę ustalony w sprawie
stan rzeczy (art. 552 ust. 1 ustawy Pzp) Izba stwierdziła o bezzasadności stawianego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………