Sygn. akt: KIO 2391/22
WYROK
z dnia 3 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez
wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.2. lit. a lp. 4 tabeli specyfikacji
warunków zamówienia.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części % oraz Odwołującego
w części 3/4 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 234 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście trzydzieści cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 175 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sto siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Sygn. akt: KIO 2391/22
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na budowę nowego przystanku Nowy Sącz Gorzków na linii kolejowej nr
96 w ramach „Rządowego programu budowy lub modernizacji przystanków kolejowych na
lata 2021-2025” (znak postępowania: 0333/IZ19GM/09185/02574/22/P).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/S 098-272143.
W dniu 12 września 2022 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1) poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. z postępowania
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty N.-Mosty Sp. z o.o. mimo tego, iż
wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż na ich podstawie
Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu i wybrał
ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, gdyż wykonawca ten oświadczył w złożonym
przez siebie wykazie robót budowlanych w pozycji nr 3 załącznika nr 8 do IDW, iż dokonał
przebudowy obiektu drogowego - drogowej nawierzchni zatok autobusowych z betonu
nawierzchniowego B45 zbrojonego, (załącznik nr 8 do IDW),
podczas gdy nie jest to prawdą: gdyż prace wykonane przez N.-Mosty sp. z o.o. nie mogą
być uznane za przebudowę (ani również za budowę bądź remont), co w konsekwencji
wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie uznania, iż wykonawca ten spełnia ww.
warunek udziału w postępowaniu, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania
w sposób naruszający zasady, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, a więc zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut 1a) przez zaniechanie wezwania wykonawcy N.-Mosty
Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. wykazu robót budowlanych
w pozycji nr 3 (załącznik nr 8 do IDW) w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w 8.6.1. lit. b) tomu I SWZ- IDW, co jednocześnie świadczy
o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z zasadami,
o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp;
3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 2) poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego
w postaci Załącznika nr 9 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia,
w zakresie pozycji nr 4, tj. doświadczenia Pana J. W., pomimo faktu, iż z treści Wykazu osób
skierowanych do realizacji Zamówienia wynika, iż Pan J. W. nie legitymuje się
uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności inżynieryjnej telekomunikacyjnej, a co za tym idzie treść ww. Wykazu osób nie
potwierdza, iż Nowak-Mosty sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt. 8.6.2 lit. a) punkt 4 tabeli tomu I SWZ- IDW, co jednocześnie świadczy o
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z zasadami, o
których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp;
4. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3) przez zaniechanie wezwania
wykonawcy N.-Mosty sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego
w postaci polisy OC mimo faktu, iż przedstawiona przez tegoż wykonawcę polisa OC nie
pozwala na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w 8.6.3 lit b tomu I SWZ - IDW, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z zasadami, o których mowa w art. 16 pkt 1
ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny
ofert;
3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy N.-Mosty
Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu a w dalszej konsekwencji odrzucenia oferty N.-Mosty
(zarzut 1);
ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia:
a. dokonanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych w pozycji nr 3 (załącznik nr 8 do
IDW), w taki sposób, aby potwierdzał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. b) tomu I SWZ- IDW (zarzut 1a),
b. dokonanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy N.-Mosty sp.
z o.o. do uzupełnienia środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych do
realizacji Zamówienia w zakresie pozycji nr 4, tj. doświadczenia Pana J. W. (załącznik nr 9
do IDW), w taki sposób aby potwierdził on spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 lit. a) punkt 4 tabeli tomu I SWZ- IDW (zarzut
2),
c. dokonanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy N.-Mosty sp.
z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci ubezpieczenia OC
w taki sposób, aby potwierdzał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 8.6.3 lit. b tomu I SWZ - IDW (zarzut 3),
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam
wskazane;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem
przepisanych.
W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący przywołał brzmienie punktu 8.6.1 lit. b)
SWZ, wykazu robót budowlanych złożonego przez N.-Mosty Sp. z o.o. poz. 3 oraz referencji.
Odwołujący wskazał, że w przetargu w Sosnowcu Spółka Eurovia Polska S.A. była
generalnym wykonawcą, a N.-Mosty Sp. z o.o. zostały zlecone prace podwykonawcze.
I to Eurovia Polska S.A. dokonała przebudowy obiektu drogowego, a N.-Mosty sp. z o.o.
wykonała jedynie jeden z elementów obiektu (warstwę wierzchnią, ostatnią). Odwołujący
przedstawił wycinek z dokumentacji Przetargu w Sosnowcu, na którym widać konstrukcję
nawierzchni zatoki autobusowej (dokładniej przekrój ten pokazuje całość obiektu - zatoki
autobusowej). Uzasadniał, że zatoka zatem (jako obiekt drogowy) składa się z szeregu
warstw (nawierzchni, podsypki, podbudowy etc.). Warstwa wierzchnia (która mogła być albo
z kostki kamiennej albo z betonu - akurat w powyższym przykładzie była kostka) stanowi
jedynie jeden z elementów obiektu drogowego (zatoki autobusowej) - jej najwyższą warstwę.
Aby móc mówić o doświadczeniu w przebudowie, czy też budowie obiektu drogowego
(zatoki autobusowej), wykonawca winien wykonać wszystkie warstwy, a nie tylko jedną
z nich. W innym przypadku ma jedynie doświadczenie w wykonaniu części obiektu, co nie
jest zgodne z tym co było przedmiotem wymogu. Gdyby uznać, że do nabycia
doświadczenia w wykonaniu danego obiektu pozwala wykonanie jedynie jednej z jego części
- w ten sam sposób musielibyśmy uznać, że w sytuacji np. wymagania doświadczenia
w wykonaniu budynku, wykonawca, który wykonał jedynie fundamenty, albo - co bardziej
odnosi się do niniejszej sprawy - postawił na nim dach - posiada wymagane doświadczenie
odnośnie danego obiektu.
Zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty zatem wykonawca nie może wykazać
się spełnieniem warunku, a jego oświadczenie zawarte w wykazie robót (załącznik nr 8),
gdzie wskazał, że dokonał on „przebudowy obiektu drogowego” nie polega na prawdzie.
Podsumowując, aby można było mówić o posiadaniu wymaganego doświadczenia
(oczekiwanego w postępowaniu), N.-Mosty Sp. z o.o. musiałaby wykonać wszystkie
konieczne warstwy a nie tylko najwyższą warstwę drogi (warstwę ścieralna) wraz z podsypką
cementowo-piaskową.
W konsekwencji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze przedstawiono informacje wprowadzające w błąd
(a wiec informacje nieprawdziwe) - spółka N.-Mosty nie dokonała bowiem na tym zadaniu
przebudowy obiektu drogowego w postaci wykonania drogowej nawierzchni zatok
autobusowych - Spółka ta wykonała jedynie wierzchnią warstwę nawierzchni zatok
autobusowych samego betonu klasy B45, co nie stanowi przebudowy obiektu budowlanego
(a stanowi jedynie wykonanie jednej z warstw obiektu). Co więcej z całą pewnością, ww.
nieprawdziwe informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku Postępowania - znów warunek ten jest spełniony - jak widać
Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy N.-Mosty
Sp. z o.o. po otrzymaniu nieprawdziwego oświadczenia, które spowodowało, iż uznał, że
wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Innymi słowy, skoro na podstawie
nieprawdziwych informacji nastąpił wybór oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej to
z pewnością przesłanka, iż „nieprawdziwe informacje mogły mieć wpływ na decyzje” miała
miejsce - Zamawiający wszak wręcz na podstawie tych informacji podjął stosowną decyzję.
Po trzecie należy zauważyć, że wykonawca N.-Mosty Sp. z o.o. działa w tym zakresie
przynajmniej lekkomyślnie lub niedbale - wszak sam te prace wykonywał, a więc gdyby
działał z dochowaniem należytej staranności, nie złożyłby oświadczenia takiej treści.
Powyższe przesłanki jednoznacznie wskazują, iż zasadnym jest wykluczenie wykonawcy N.Mosty Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a w dalszej konsekwencji odrzucenie oferty N.-Mosty
Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) ustawy Pzp. Dodatkowo zauważyć
należy, iż opisane wyżej zaniechania wykluczenia a w konsekwencji i odrzucenia oferty
wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o., dobitnie wskazuje, iż Zamawiający prowadził Postępowanie
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, co uzasadnia naruszenia art. 16
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że gdyby jednak Izba z jakiegokolwiek powodu uznała, że nie
można mówić o konieczności zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wnoszę
o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu robót budowlanych w pozycji nr 3, w taki sposób, aby potwierdzał on spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. b) tomu I SWZ-IDW.
Uzasadnieniem powyższego są wyżej wskazane okoliczności potwierdzające, że N.-Mosty
sp. z o.o. nie posiada w tym zakresie wymaganego doświadczenia.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.2. lit. a punkt 4 SWZ oraz oświadczenie
Przystępującego złożone w załączniku nr 9 celem wykazania ww. warunku. Uzasadniał, że
zakres uprawnień Pana J. W. obejmuje uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalnościach instalacyjnych wyłącznie w zakresie telekomunikacji przewodowej, bez
uprawnień obejmujących telekomunikację bezprzewodową. Sformułowanie w SWZ w
punkcie 8.6.2 lit. a) punkt 4 tabeli, iż Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na
stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała uprawnienia „bez ograniczeń”
wskazuje na konieczność posiadania przez osobę tą zarówno uprawnienia w zakresie
telekomunikacji przewodowej jak i bezprzewodowej. Co również istotne, Zamawiający na
stronie 16 SWZ wskazał, iż: „Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie
uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(t. j. Dz.U. z 2021 r. poz.2351) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane
na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa''. Zgodnie natomiast z treścią
Ustawy prawo budowlane, art. 15a punkt 18 Uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. Nie ma zatem wątpliwości, iż w rozumieniu ustawy, a i tym samym w
rozumieniu Zamawiającego, koniecznym jest aby osoba wskazana na stanowisko kierownika
robót telekomunikacyjnych posiadała uprawnienia zarówno w zakresie telekomunikacji
przewodowej jak i bezprzewodowej. N.-Mosty Sp. z o.o. wskazała jedynie, że p. J. W.
posiada uprawnienia w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji wyłącznie
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. N.-Mosty Sp. z o.o. wskazała
równocześnie, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane nadane w dniu 30 sierpnia 1996
r. W dacie tej obowiązywało rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U.
Nr 120, poz. 581), które w § 2 określało zakres uprawnień budowlanych w telekomunikacji: §
2 Uprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane w specjalnościach instalacyjnych
w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla: 1) telekomunikacji przewodowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącą, 2) telekomunikacji radiowej. A zatem na czas udzielenia
uprawnień budowlanych na mocy ww. rozporządzenia, p. J. W. mógł uzyskać uprawnienia
budowlane w zakresie 1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą oraz 2)
telekomunikacji radiowej. Pozyskanie przez niego uprawnień w obu powyższych zakresach
prowadziłoby do uznania, że posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej telekomunikacyjnej. Jednakże tak się nie
stało, osoba p. J. W. wskazana na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych
uzyskała uprawnienia budowlane nr 0127/96/U wyłącznie do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej. Brak tutaj
jest mowy o specjalnościach instalacyjnych w zakresie telekomunikacji radiowej, czy też
zgodnie z treścią aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, w zakresie
telekomunikacji bezprzewodowej. W takiej sytuacji Zamawiający obowiązany był na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wezwania do uzupełnienia do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego w postaci Załącznika nr 9 do IDW - Wykaz osób
skierowanych do realizacji Zamówienia, w zakresie pozycji nr 4, tj. doświadczenia Pana J.
W., gdyż treść ww. Wykazu osób nie potwierdza, iż N.-Mosty sp. z o.o. spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 lit. a) punkt 4 tabeli tomu I SWZ- IDW.
Odwołujący na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: 452/21
oraz KIO 2263/21.
W zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał na brzmienie warunku udziału
w postepowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.3. lit. b SWZ, przedmiot zamówienia zawarty
na str. 9 pkt 2 PFU pkt 3.7. PFU oraz treść polisy OC złożonej przez N.-Mosty Sp. z o.o.
Wskazał, że polisa przedstawiona przez N.-Mosty sp. z o.o. ważna w okresie od 1.04.2022 r.
do 31.03.2023 r. ma bardzo wąski zakres objęty ubezpieczeniem. Z polisy OC wykonawcy
N.-Mosty sp. z o.o. jasno wynika, że przedmiotem ubezpieczenia objęto jedynie roboty
budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych, roboty związane z budową dróg i autostrad, roboty związane z budową
mostów i tuneli, jak i prace związane z rozbiórką i burzeniem obiektów budowlanych.
W szczególności zatem ubezpieczeniem nie objęto m.in. prac projektowych, czy prac
torowych, wykonania budowli, szeregu rodzaju prac elektroenergetycznych (związanych
chociażby z zasilaniem trakcyjnym etc.) itd., a więc prac objętych zamówieniem. Dochodzimy
zatem do tego, że przedstawione przez wykonawcę N.-Mosty sp. z o.o. ubezpieczenie OC
nie pozwala na spełnienie warunku. Brak jest ubezpieczenia w zakresie jaki jest wymagany.
Przedstawione OC w istocie nie odnosi się do prac, jakie mają być wykonane
w ramach zamówienia. W takiej sytuacji powinnością Zamawiającego było wezwanie
wykonawcy N.-Mosty sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego przez
wezwanie go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia podmiotowego środka
dowodowego w postaci polisy OC (zgodnie z pkt 9.6.7 tomu I SWZ) aktualnego na dzień
złożenia, który potwierdzałby, że już w dacie składania ofert wykonawca ten spełniał
warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzasadniał, że postawione przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu wykonawcy muszą spełniać przez cały czas trwania postępowania, a więc
już od wyznaczonego przez Zamawiającego dnia składania ofert (tak np. wyrok KIO z dnia
11 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3753/21 oraz KIO z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. KIO
322/21.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 września 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu pierwszego Zamawiający podniósł w szczególności, iż wymagał
realizacji roboty drogowej dotyczącej budowy, przebudowy lub remontu obiektu drogowego
bez określenia szczegółowego zakresu robót w danym obiekcie. Zgodnie z zapisami Ustawy
Prawo budowlane poprzez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji;
w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego, natomiast poprzez remont należy
rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających
na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Uzasadniał, że w obu przypadkach mamy do czynienia z faktem wykonania robót
budowlanych w obiekcie drogowym, co nie stanowi wskazania, że prace mają dotyczyć
każdej części i warstwy obiektu. Zważywszy na powyższe i przedstawione przez Wykonawcę
firmę N.-Mosty Sp. z o.o. zapisy w pkt. 3 wykazu robót oraz referencje, Zamawiający nie miał
podstawy uznać wskazanej roboty drogowej jako niespełniającej warunków udziału
w postępowaniu. Tym bardziej, że Wykonawca jasno zaznaczył, że wykonał konkretny
zakres robót drogowych, czego potwierdzeniem były załączone referencje. Zamawiający tym
samym przyjął przedstawione podmiotowe środki dowodowe jako właściwe i zgodne
z zapisami SWZ Tom I IDW.
W zakresie zarzutu drugiego Zamawiający wskazał, że w SWZ Tom I IDW pkt 9.6.4.
— wykaz osób — zawarł wymóg przedstawienia wyłącznie informacji dot. kwalifikacji
zawodowych oraz uprawnień. Wykonawca wskazał Pana J. W. jako osobę posiadającą
adekwatne uprawnienia budowlane i potwierdził spełnienie wymagań IDW. Zważywszy, że
uprawnienia budowlane pana J. W. zostały wydane w 1996 r., a Wykonawca nie miał w
obowiązku przedstawienia materiałów w postaci decyzji o nadanych uprawnieniach
zawodowych, Zamawiający na podstawie wskazanych informacji w wykazie osób, uznał
przedstawione uprawnienia jako właściwe i adekwatne do zakresu robót budowlanych w
branży telekomunikacyjnej.
Odnośnie zarzutu trzeciego Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego ZUE S.A.
jest bezzasadny. Zamawiający zaprzeczył, że: przedstawione przez Wykonawcę N.-Mosty
Sp. z o.o. ubezpieczenie OC nie pozwala na spełnienie warunku, brak jest ubezpieczenia w
zakresie jaki jest wymagany, przedstawione OC w istocie nie odnosi się do prac, jakie mają
być wykonane w ramach zamówienia. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa polisa OC
Wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. w załączniku nr 1 do polisy zawierała klauzule dodatkowe
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego
mienia tj. Klauzule OC projektanta.
Zamawiający podał nadto, że według postanowień SWZ Tom Il warunki umowy, tj.
§ 36 ust. 1 określa zakres i warunki na których Wykonawca ubezpieczy na własny koszt
i zapewni ciągłość ubezpieczenia (lub spowoduje taki stan) na wszelkie podane
w warunkach umowy ryzyka tam wymienione (polisa do kontaktu -umowy). Zamawiający
przywołał brzmienie § 36 ust. 2 - 7 umowy.
Zamawiający wskazał, że przedłożona do oferty Wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. na
etapie postępowania przetargowego polisa ubezpieczenia OC spełniała warunki przetargu,
przedłożony środek dowodowym postaci Polisy OC wraz z załącznikiem nr 1 do polisy,
aneksem oraz dowodem opłacenia składki ubezpieczeniowej, potwierdzał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.3 lit b tomu I SWZ - IDW.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę N.-Mosty Sp. z
o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej [dalej „Przystępujący” lub „N.-Mosty”] zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz
z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Przystępującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28
września 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.
wyciąg z dokumentacji technicznej dotyczącej inwestycji pn. „Modernizacja infrastruktury
autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca - Budowa i rozbudowa małych węzłów
przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych, budowa buspasów w ciągu ul. 3 maja
pomiędzy małymi węzłami przesiadkowymi” oraz Przystępującego, tj.: wyciąg z dokumentacji
projektowej dotyczącej inwestycji pn. „Modernizacja infrastruktury autobusowo-tramwajowej
na terenie Sosnowca - Budowa i rozbudowa małych węzłów przesiadkowych i łączących je
ścieżek rowerowych, budowa buspasów w ciągu ul. 3 maja pomiędzy małymi węzłami
przesiadkowymi” i zlecenie Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich z dnia
10 kwietnia 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 2 PFU, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz
budowa nowego przystanku kolejowego z dwoma peronami jednokrawędziowymi w Nowym
Sączu na linii nr 96 Tarnów - Leluchów w km ok. 86,000 - 86,200 wraz z wykonaniem
odwodnienia, dojściem do peronów, przejściem podziemnym dostosowanym do warunków
lokalnych oraz innymi niezbędnymi robotami w branżach towarzyszących, a także wymianą
nawierzchni torowej i warstwy ochronnej podtorza wraz z budową odwodnienia torowiska.
Zamówienie obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót zakresu peronu i przejścia
podziemnego, oraz robót towarzyszących w zakresie branży:
•
Torowej
•
Odwodnienia
•
Drogi i przejazdy kolejowe
•
Obiekty inżynieryjne
•
Branży Obiektów obsługi podróżnych i małej architektury
•
Sterowania ruchem kolejowym
•
Sieci trakcyjnej
•
Linii potrzeb nietrakcyjnych
•
Elektroenergetyki do 1 kV
•
Systemu telekomunikacji
•
Branża geotechniczna
•
Usunięcia kolizji z infrastrukturą.
Zgodnie z punktem 3.7. PFU, zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania
w podziale branżowym:
1) nawierzchnia kolejowa;
2) podtorze;
3) obiekty inżynieryjne;
4) budowle i obiekty obsługi podróżnych;
5) urządzenia sterowania ruchem kolejowym;
6) telekomunikacja;
7) elektroenergetyka trakcyjna;
8) elektroenergetyka nietrakcyjna;
9) kolizje z sieciami zewnętrznymi;
10) inne roboty, wg. potrzeb (np. usunięcie drzew i krzewów, rozbiórki, chodniki,
wygrodzenia, ogrodzenia itp.).
Zgodnie z punktem 8.6.1. SWZ, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4
IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie wykonał o łącznej wartości minimum 12 000 000,00 PLN (słownie: dwanaście
milionów złotych 00/100):
a) co najmniej 2 (dwie) roboty polegające na budowie lub przebudowie (w rozumieniu
Ustawy Prawo budowlane) kolejowych obiektów budowlanych. Wśród wskazanych musi
znaleźć się co najmniej:
1 (jeden) obiekt obsługi podróżnych - peron wraz z infrastrukturą towarzyszącą (na
przykład: dojście, branża: energetyczna, sanitarna, srk, telekomunikacyjna),
•
1 (jeden) obiekt budowlany - most, wiadukt, przepust, ściana oporowa, tunel liniowy
i nadziemne lub podziemne przejście dla pieszych.
•
b) co najmniej 1 (jedną) robotę polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie
(w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) obiektu drogowego, parkingu lub miejsc
postojowych.
c) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie infrastruktury kolejowej.
Dokumentacja projektowa powinna obejmować min. branże: kolejową, obiekty obsługi
podróżnych - perony. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano
ostateczne decyzje pozwolenia na budowę (stosowne pozwolenia wynikające z Ustawy
Prawo budowlane).
Zgodnie z punktem 8.6.2. lit. a ppkt 4 tabeli SWZ, w zakresie warunku określonego
w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: że dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
Kierownikiem robót telekomunikacyjnych - co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
telekomunikacyjnej.
Zamawiający wskazał, iż przez ww. uprawnienia budowlane rozumie uprawnienia
budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 2351) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na
podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów
obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r.
o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1646).
Zgodnie z punktem 8.6.3. lit. b SWZ, w zakresie warunku określonego w punkcie
8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 8 000 000,00 PLN (słownie: osiem
milionów złotych 00/100).
Zgodnie z punktem 8.7. SWZ, z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający
wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzi podstawa wykluczenia wskazana w art. 109
ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 4 oferty.
Pismem z dnia 18 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę N.-Mosty Sp.
z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym:
1. wykazu robót budowlanych (załącznik nr 8 do IDW) wraz z dowodami określającymi, czy
roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie;
2. wykazu osób (załącznik nr 9 do IDW);
3. polisy ubezpieczeniowej lub innych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony o odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego wraz
z dowodem opłacenia składki.
Wykonawca N.-Mosty Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego
złożył m.in.:
1. wykaz robót budowlanych (załącznik nr 8 do IDW), w którym w poz. 3. wskazał inwestycję
pn. „Modernizacja infrastruktury autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca - budowa
i rozbudowa małych węzłów przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych - Budowa
buspas-ów w ciągu ul. 3 Maja w Sosnowcu” w ramach której wykonano „Przebudowę obiektu
drogowego - wykonanie drogowej nawierzchni zatok autobusowych z betonu
nawierzchniowego B45 zbrojonego” o wartości 192 664,51 zł oraz referencje wystawione
przez Eurovia Polska S.A. z dnia 17 stycznia 2020 r.;
2. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 9), w którym na
stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych wskazał p. J. W. podając, że osoba ta
posiada „Uprawnienia budowlane nr 0127/96/U z dn. 30.08.1996 do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych”;
3. polisę OC nr 13005585, z której wynika, iż działalność objęta ochroną ubezpieczeniową
to:
- 41.20.Z Roboty budowlane związane ze wnoszeniem budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych;
- 42.11.Z Roboty związane z budową dróg i autostrad;
- 42.13.Z Roboty związane z budową mostów i tuneli;
- 43.11.Z Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych z wyłączeniem z ochrony
ubezpieczeniowej działalności związanej z budową tuneli, tam oraz używaniem
i przechowywaniem materiałów wybuchowych;
- załącznik nr 1 do polisy obejmujący klauzulę OC projektanta dotyczącą szkód powstałych
z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na
projektowaniu budowlanym i sprawowaniu nadzoru autorskiego.
W dniu 2 września 2022 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Na drugim miejscu
w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego w postaci załącznika nr 9 do IDW - Wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia w zakresie pozycji nr 4 dotyczącej uprawnień p. J. W. .
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one
niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych
przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy
mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych
przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym, gdy złożone przez wykonawcę
dokumenty np. wykaz robót budowlanych, polisa OC itp. nie będą potwierdzały spełniania
warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie
aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący podnosił, że skierowany przez Przystępującego
do realizacji zamówienia p. J. W. nie legitymuje się uprawnieniami budowlanymi bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
telekomunikacyjnej, ponieważ posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych,
a co za tym idzie treść wykazu osób nie potwierdza, iż N.-Mosty Sp. z o.o. spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 lit. a) lp. 4 tabeli SWZ.
Izba podzieliła dokonaną przez Odwołującego ocenę. Niewątpliwie zgodnie
z wymogami SWZ wykonawca winien wykazać, że dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym co najmniej 1 kierownikiem robót telekomunikacyjnych
posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej telekomunikacyjnej. Co istotne, w postanowieniach SWZ
Zamawiający podał, że przez ww. uprawnienia budowlane rozumie uprawnienia budowlane,
o których mowa w ustawie z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz.U. z 2021 r.
poz. 2351) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie
uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na
terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez
właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 1646). Zgodnie natomiast z art. 15a ust. 18 ustawy Prawo budowlane,
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji
bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Tym samym na gruncie ustawy Prawo
budowlane oraz wymogów specyfikacji, osoba dedykowana na stanowisko kierownika robót
telekomunikacyjnych winna posiadać uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej
i bezprzewodowej. Z kolei dedykowany do realizacji zamówienia p. J. W., jak wynika z
wykazu osób, posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych, a zatem
w ograniczonym zakresie.
Dalej wskazać należy, iż w dacie uzyskania uprawień budowlanych przez p. Janusza
Wilczka (30 sierpnia 1996 r.) obowiązywało rozporządzenie Ministra Łączności z dnia
10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120, poz. 581), które w § 2 określało zakres uprawnień
budowlanych w telekomunikacji. Zgodnie z ww. przepisem, uprawnienia budowlane
w telekomunikacji są udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii,
instalacji i urządzeń dla: 1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
2) telekomunikacji radiowej. Tym samym na moment uzyskania uprawnień budowlanych
w telekomunikacji p. J. W. mógł uzyskać uprawnienia w zakresie obu ww. specjalności.
Jednakże, jak wynika z treści oświadczenia Przystępującego zawartego
w wykazie osób, p. W. posiada uprawnienia wyłącznie do kierowania robotami budowlanymi
w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych.
Nie posiada zatem uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w zakresie telekomunikacji radiowej, czy też zgodnie z treścią obowiązującej
ustawy Prawo budowlane, w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej.
Uzupełniająco podnieść trzeba, iż nie umknęło uwadze Izby, że Zamawiający oraz
Przystępujący nie twierdzili w toku rozprawy, że posiadane przez p. W. uprawnienia
legitymują go do kierowania robotami budowlanymi w zakresie telekomunikacji przewodowej
i bezprzewodowej. Nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego, którzy twierdzili, że posiadane przez p. W. uprawnienia są adekwatne do
przedmiotu zamówienia, ponieważ - jak podniósł Przystępujący - z PFU nie wynika, aby w
zakres zadania wchodziły prace dotyczące telekomunikacji bezprzewodowej. Powyższa
okoliczność nie ma żadnego znaczenia na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na wiążący, zarówno Zamawiającego oraz Wykonawców, charakter
postanowień SWZ.
W świetle powyższego nie można uznać, iż wykonawca N.-Mosty wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący personelu. W konsekwencji Zamawiający winien
wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.2. lit. a lp. 4 tabeli specyfikacji
warunków zamówienia.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o.
z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. Wykonawcy mimo
tego, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również zarzut naruszenia
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych.
Odwołujący stał na stanowisku, że oświadczenie Przystępującego zawarte w wykazie
robót budowlanych w pozycji nr 3 jakoby w ramach inwestycji pn. „Modernizacja
infrastruktury autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca - budowa i rozbudowa małych
węzłów przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych - Budowa buspasów w ciągu ul.
3 Maja w Sosnowcu”, wykonawca N.-Mosty Sp. z o.o. wykonał „Przebudowę obiektu
drogowego - wykonanie drogowej nawierzchni zatok autobusowych z betonu
nawierzchniowego B45 zbrojonego” jest nieprawdziwe, gdyż prace wykonane przez
Przystępującego nie mogą być uznane za przebudowę (ani również za budowę bądź
remont).
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie
do art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Odnosząc się do zarzutu odwołania na wstępie wskazać należy, iż stanowisko
Odwołującego, który ewentualne niewykazanie przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1. lit. b IDW wiązał z zaistnieniem
fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy, jest
nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga, iż niewykazanie warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcę nie implikuje automatycznie konieczności wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, w konsekwencji odrzucenia
jego oferty. Wykluczenie wykonawcy na wskazanej wyżej podstawie prawnej wymaga
rozważenia całokształtu okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności związanych
ze złożeniem przez wykonawcę oświadczenia danej treści.
Następnie zauważyć należy, że w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w punkcie 8.6.1. lit. b) SWZ Zamawiający nie skonkretyzował zakresu robót budowlanych
jakim miał legitymować się wykonawca, w szczególności w przypadku przebudowy lub
remontu obiektu drogowego, parkingu lub miejsc postojowych, by warunek udziału
w postępowaniu został spełniony.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał postawionego zarzutu, bowiem stanowisko
Wykonawcy było lakoniczne, pozbawione rzeczowej argumentacji i gołosłowne. Podkreślenia
wymaga, iż Odwołujący poprzestał na ogólnym twierdzeniu, że wskazana przez
Przystępującego referencyjna robota budowlana polegająca na wykonaniu drogowej
nawierzchni zatok autobusowych z betonu nawierzchniowego B45 zbrojonego, nie stanowi
przebudowy ani budowy obiektu drogowego, ponieważ - zdaniem Odwołującego wykonawca N.-Mosty Sp. z o.o. wykonał jedynie wierzchnią warstwę nawierzchni zatok
autobusowych, a aby można było mówić o doświadczeniu w przebudowie czy budowie zatoki
autobusowej wykonawca winien wykonać wszystkie warstwy nawierzchni zatoki. Zdaniem
Izby zabrakło rzeczowej, technicznej argumentacji, w tym na gruncie przepisów ustawy
Prawo budowlane pozwalającej jednoznacznie przesądzić, że przebudowa zatoki
autobusowej musi obejmować wszystkie warstwy nawierzchni, czemu z kolei przeczył
Zamawiający. Zamawiający w toku rozprawy uzasadniał, że gdyby uznać, iż przebudowa
obiektu drogowego dotyczy wszystkich warstw nawierzchni, to mielibyśmy do czynienia
z budową.
Jednocześnie zauważyć trzeba, iż stanowisko Odwołującego było niespójne.
Jakkolwiek w petitum odwołania Odwołujący podniósł, że wykonane przez Przystępującego
prace dotyczące drogowej nawierzchni zatok autobusowych z betonu nawierzchniowego B45
zbrojonego nie mogą być uznane za przebudowę ani za budowę bądź remont, tak
w uzasadnieniu zarzutu nie twierdził już, że remont nawierzchni zatoki autobusowej musi
objąć wszystkie jej warstwy.
Ponadto wbrew regule dowodowej określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających forsowaną tezę, iż przebudowa zatoki
autobusowej winna dotyczyć wszystkich warstw nawierzchni.
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący nie podważył
prawdziwości oświadczenia wykonawcy N.-Mosty zawartego w punkcie 3. wykazu robót
budowlanych. Wobec tego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o.
z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji dotyczących doświadczenia Wykonawcy oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania ww. Wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót budowlanych nie
mogły zostać uwzględnione.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci polisy OC.
Zdaniem Odwołującego polisa OC przedstawiona przez Przystępującego ma bardzo
wąski zakres objęty ubezpieczeniem. Odwołujący wskazywał, że ubezpieczeniem nie objęto
w szczególności prac projektowych, czy prac torowych, wykonania budowli, szeregu rodzaju
prac elektroenergetycznych (związanych chociażby z zasilaniem trakcyjnym etc.) itd., a więc
prac objętych zamówieniem.
Odnosząc się do zarzutu odwołania Izba wskazuje, iż zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać,
w szczególności, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Celem żądania przez
zamawiającego od wykonawców dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności jest
wykazanie warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wykazanie, że
wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki
ubezpieczeniowej. Zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia,
a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia.
Ponadto wskazać trzeba, iż dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, nie należy utożsamiać z ubezpieczeniem działalności wykonawcy na etapie
realizacji kontraktu, ponieważ obydwa dokumenty mają zupełnie inne znaczenie i cele.
Uwzględniając powyższe rozważania prawne Izba wskazuje, iż złożona przez
Przystępującego polisa OC spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w specyfikacji,
w tym jest związana z przedmiotem niniejszego zamówienia, bowiem obejmuje m.in. tzw.
klauzulę OC projektanta dotyczącą szkód powstałych z tytułu niewykonania bądź
nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na projektowaniu budowlanym
i sprawowaniu nadzoru autorskiego, rozbiórki i burzenie obiektów budowlanych, roboty
związane z budową dróg oraz roboty budowlane związane ze wnoszeniem budynków
niemieszkalnych, co koresponduje z przedmiotem zamówienia opisanym w PFU
w szczególności w punkcie 2 i 3.7 (postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj
i wybuduj, obejmuje m.in. roboty budowlane w zakresie budowli i obiektów obsługi
podróżnych, rozbiórki, chodniki itp.). Na powyższe rodzaje prac wskazywał Zamawiający
oraz Przystępujący, co nie było podważane przez Odwołującego. Podsumowując, w ocenie
Izby, okoliczność, iż złożona przez Przystępującego polisa ubezpieczeniowa, nie obejmuje
zakresem ubezpieczenia całego przedmiotu zamówienia, nie świadczy o jej wadliwości.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy N.-Mosty Sp. z o.o. do uzupełnienia polisy OC nie
potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesionego
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł (łącznie 27 234 zł). Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
20 425,50 zł (27 234 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwotę 3 175 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Przewodniczący: ...................................