Sygn. akt: KIO 2390/22
WYROK
z dnia 28 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez
wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania 2 oraz
zadania 3 zmianę pkt 8.1.2.4 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt III.1.3
ogłoszenia
o zamówieniu i nadanie im następującego brzmienia:
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich
3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał
dla:
Zadania 2: co najmniej jedną usługę, obejmującą swoim zakresem wymianę
wszystkich kół monoblokowych w co najmniej czterech elektrycznych zespołach
trakcyjnych.
Zadania 3: co najmniej jedną usługę, obejmującą swoim zakresem wymianę
wszystkich kół monoblokowych w co najmniej czterech elektrycznych zespołach
trakcyjnych.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 2390/22
Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy, dalej „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Wymiana kół monoblokowych w zestawach kołowych pojazdów Spółki
Koleje Dolnośląskie S.A. wraz z pracami dodatkowymi. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2022 r. pod
numerem 2022/S 169-480225.
W dniu 12 września 2022 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp
przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej dla zadnia nr 2 i 3 w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
wskazujący na konkretnego wykonawcę, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę
uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia
zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i
nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób
określony w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia 21 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 26 września 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wymiana kół monoblokowych w pojazdach
Zamawiającego. Postępowanie zostało podzielone na trzy części, w tym: Zadanie 2 Wymiana kół monoblokowych w zestawach kołowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
45WE i 31WE wraz z pracami dodatkowymi. Zadanie 3 - Wymiana kół monoblokowych w
zestawach kołowych elektrycznych zespołów trakcyjnych 31WE i 36 WEa wraz z pracami
dodatkowymi.
Zamawiający w pkt 8.1.2.4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, oraz
III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu określił następujące warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał dla:
Zadania 2: co najmniej jedną usługę, obejmującą swoim zakresem wymianę wszystkich kół
monoblokowych w co najmniej sześciu elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 31WE lub
45 WE.
Zadania 3: co najmniej jedną usługę, obejmującą swoim zakresem wymianę wszystkich kół
monoblokowych w co najmniej sześciu elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 31WE lub
36 WEa.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wymagań postawionych przez Zamawiającego dla
zadnia nr 2 i 3 są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a także nadmierne i nie
znajdujące uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, tj. naruszają zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Ponadto, wskazane warunki udziału wskazują na
konkretnego wykonawcę, który jako jedyny je spełnia. Odwołujący wnosił o zmianę
warunków udziału w postępowaniu przez rezygnację z odniesienia do elektrycznych
zespołach trakcyjnych określonego typu oraz zmniejszenie wymagania do czterech
elektrycznych zespołach trakcyjnych w ramach jednej umowy.
Izba podzieliła powyższe stanowisko Odwołującego wskazując, że stosownie do art.
58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców
kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału.
Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent
posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji
udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający
formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w
postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego
wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do
zamówienia niektórym wykonawcom.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę
TSUE w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v.
Comune di Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl,
Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644,
TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg
doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie kwestionuje, że
postawione warunki udziału w postępowaniu wprost wskazują na konkretnego wykonawcę
oraz uniemożliwiają złożenie oferty Odwołującemu. Zamawiający nie zaprzeczył również, że
kwestionowane warunki stanowią powtórzenie zakresu wskazanych w odwołaniu zamówień,
uzyskanych i zrealizowanych przez wykonawcę Newag S.A.
W drugiej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla
określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób przez siebie narzucony. Nie
wykazał, że wykonawca posiadający doświadczenie w wymianie kół monoblokowych w
zestawach kołowych elektrycznych będzie miał problem z wymianą kół monoblokowych na
pojazdach objętych niniejszym zamówieniem. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy 31WE, 45WE
oraz 36WEa nie cechują się żadnymi szczególnymi rozwiązaniami, które miałby wpływ na
odmienność procesu wymiany kół monoblokowych. Odwołujący podkreślał, że koła w
pojazdach szynowych objęte są standaryzacją tzn. certyfikacją WE. Ponadto, proces
realizacji zamówienia musi być zgodny z wymaganiami wynikającymi z rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 226 z późn zm.). Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 5
projektu umowy każdy wykonawca związany jest dokumentacją techniczną, która określa
sposób wykonania poszczególnych czynności.
Izba uznała więc, że nie jest uzasadnione wymaganie doświadczenia odnoszącego
się do konkretnych modeli, bowiem proces wymiany kół oparty o dokumentację techniczną
danego pojazdu stanowi standardową usługę w przedmiotowej branży, czemu Zamawiający
nie zaprzeczył. Wykonawcy posiadający doświadczenie przy wymianie kół monoblokowych
oraz mający dostęp do dokumentacji technicznej pojazdów 31WE, 45WE oraz 36WEa będą
w stanie należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Nieuzasadnione jest więc
preferowanie doświadczenia odnoszącego się do konkretnych typów (modelów) pojazdu.
Nieuzasadnione jest też wymaganie pełnej wymiany kół w sześciu elektrycznych
zespołach trakcyjnych. Projekt umowy zakłada realizację zamówienia w terminie do 36
miesięcy (§9 projektu umowy), a wymiana będzie odbywać się w sposób sukcesywny.
Ponadto, wykonawca wykona przedmiot umowy na każdym pojeździe w terminie do 15 dni
roboczych liczonych od dnia przekazania wykonawcy pojazdu przez Zamawiającego
(zgodnie z §3 ust. 16 projektu umowy). Zatem, proponowane przez Odwołującego
ograniczenie liczby z sześciu do czterech pojazdów nie wpłynie na zdolność wykonawcy do
realizacji zamówienia. Izba podziela w tym zakresie pogląd Odwołującego, że wykonawca
który serwisował cztery pojazdy w ramach jednej umowy posiada dokładnie to samo
doświadczenie, co wykonawca serwisujący sześć pojazdów w ramach jednej umowy.
Dalej, należy wskazać, że rozważania Zamawiającego dotyczące różnic między
kołami monoblokowymi a kołami obręczowanymi są bezprzedmiotowe, bowiem
proponowana przez Odwołującego zmiana warunku udziału w postępowaniu dotyczyła kół
monoblokowych, czyli takich które znajdowały się w pierwotnym brzmieniu warunku.
Ponadto, niezrozumiały jest argument związany z obowiązkiem Zamawiającego
dostosowania wymagań w zakresie doświadczenia potencjalnego wykonawcy do zaleceń
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, mających wpływ na bezpieczeństwo w ruchu
kolejowym. Zamawiający wyjaśnił, że w czerwcu 2022 r. uzyskał certyfikat podmiotu
odpowiedzialnego za utrzymanie, dalej „ECM”, co wiąże się z koniecznością respektowania
przepisów zawartych w rozporządzeniu Komisji (UE) 2019/779 z 16 maja 2019 r., gdzie
Załącznik II do ww. rozporządzenia nakłada obowiązki na ECM, jeśli decyduje się na
korzystanie z wykonawców zewnętrznych, tj. wykonawcy muszą posiadać odpowiednie
kwalifikacje.
Niemniej sam Zamawiający przyznał, że powyższe rozporządzenie nie wskazuje
szczegółowych wymogów, jakie musi spełniać wykonawca, decyduje więc o tym ECM,
zgodnie z art. 9 ust.3 ww. rozporządzenia, gdzie wskazano, że podmiot odpowiedzialny za
utrzymanie pozostaje odpowiedzialny za wynik zleconych na zewnątrz działań związanych z
utrzymaniem i ustanawia system monitorowania ich realizacji. Natomiast sam Zamawiający
na rozprawie na pytanie przewodniczącej, który przepis rozporządzenia wykonawczego
Komisji wskazuje, iż w ramach określonych wymogów należy podać konkretny model
pojazdu odpowiedział, iż nie model tylko oczekiwania odnoszące się do doświadczenia. W
tym miejscu przywołał art. 9 ust. 3 oraz zał. nr II pn. Wymogi i kryteria oceny w odniesieniu
do organizacji składających wniosek o certyfikat podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie
lub o certyfikat w zakresie funkcji utrzymania zleconych na zewnątrz na zasadzie
outsourcingu przez podmiot odpowiedzialny za utrzymanie. Skład orzekający nie dopatrzył
się w przywołanych przepisach wymogu żądania konkretnego modelu pojazdu.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu w zakresie zadania 2 oraz
zadania 3 zmianę pkt 8.1.2.4 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt III.1.3 ogłoszenia o
zamówieniu i nadanie im brzmienia tak jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ....................................