Sygn. akt: KIO 2389/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 19 lipca 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Ewa Sikorska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19
lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 roku
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie, Stowarzyszenie „Samorządowe Centrum Przedsiębiorczości i Rozwoju” w Suchej Beskidzkiej z
siedzibą w Suchej Beskidzkiej, Fundacja Rozwoju Regionu Rabka z siedzibą w Rabce-Zdrój, Lubelska
Federacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie, Fundacja Rozwoju Śląska z siedzibą w Opolu, Wrocławska Agencja
Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR” Spółka
akcyjna w Mielcu
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, Stowarzyszenie „Samorządowe Centrum Przedsiębiorczości i Rozwoju” w
Suchej Beskidzkiej z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, Fundacja Rozwoju Regionu Rabka z siedzibą w RabceZdrój, Lubelska Federacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie, Fundacja Rozwoju Śląska z siedzibą w Opolu,
Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, Stowarzyszenie „Samorządowe Centrum Przedsiębiorczości i Rozwoju” w
Suchej Beskidzkiej z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, Fundacja Rozwoju Regionu Rabka z siedzibą w RabceZdrój, Lubelska Federacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie, Fundacja Rozwoju Śląska z siedzibą w Opolu,
Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………..……
Sygn. akt: KIO 2389/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wybór Partnerów Finansujących w celu zarządzania funduszem pożyczkowym w
ramach projektu „Dostępność Plus - Europejskie pożyczki dla przedsiębiorców".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 lipca 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Rozwoju Regionalnego
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie, Stowarzyszenie „Samorządowe Centrum Przedsiębiorczości i Rozwoju” w Suchej Beskidzkiej z siedzibą w
Suchej Beskidzkiej, Fundacja Rozwoju Regionu Rabka z siedzibą w Rabce-Zdrój, Lubelska Federacja Rozwoju z
siedzibą w Lublinie, Fundacja Rozwoju Śląska z siedzibą w Opolu, Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:
1) od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego z dnia 26 czerwca 2024 r. polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonym w przedmiocie Wybór
Partnerów Finansujących w celu zarządzania funduszem pożyczkowym w ramach projektu „Dostępność Plus Europejskie pożyczki dla przedsiębiorców", w części II, sygnatura postępowania DZZK/64/DPE/2023,
2) od niezgodnego z prawem zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty Agencji Rozwoju
Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu
- podczas, gdy wybrana oferta Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu zawiera rażąco niską
cenę, natomiast złożone wyjaśnienia wykonawcy, do których wezwał go zamawiający, nie uzasadniają twierdzenia
wykonawcy, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3) od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego polegającej na uznaniu za skuteczne objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa przez Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu kalkulacji oferowanej
ceny/zestawienia kosztów, która stanowiła załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
4) od niezgodnego z prawem zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu, w zakresie kalkulacji oferowanej
ceny/zestawienia kosztów, które miały stanowić załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
5) od niezgodnego z prawem zaniechania przez zamawiającego czynności poinformowania odwołującego, czy Agencja
Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu uzasadniła zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
kalkulacji ceny/zestawienia kosztów oraz udostępnienia na wniosek odwołującego tego uzasadnienia,
- podczas gdy cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a niezależnie od powyższego zamawiający ma obowiązek na wniosek udostępnić
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżył:
1) czynność zamawiającego polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez wybór oferty złożonej przez
Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, która złożyła ofertę w ramach zamówienia: Wybór
Partnerów Finansujących w celu zarządzania funduszem pożyczkowym w ramach projektu „Dostępność Plus Europejskie pożyczki dla przedsiębiorców", na część II.
2) zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z
siedzibą w Mielcu;
3) czynność zamawiającego polegająca na uznaniu za skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez Agencję
Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu kalkulacji oferowanej ceny/zestawienia kosztów, która stanowiła
załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2024 r.;
4) zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Agencję
Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu, w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/zestawienia kosztów,
która stanowiła załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2024 r.;
5) zaniechanie przez zamawiającego czynności poinformowania odwołującego, czy Agencja Rozwoju Regionalnego
„MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu uzasadniła zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie kalkulacji
ceny/zestawienia kosztów oraz udostępnienia tego uzasadnienia na wniosek odwołującego z dnia 1.07.2024 r.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
przedstawił rażąco niską cenę, a jednocześnie przedstawione wyjaśnienia tego wykonawcy nie odpowiadają na
wszystkie wątpliwości zamawiającego wskazane w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; jednocześnie poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie przez wybranego
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2024 r.,
podczas gdy cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a niezależnie od powyższego zamawiający ma obowiązek na wniosek udostępnić
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, pomimo iż wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę,
a wyjaśnienia wykonawcy, do których wezwał go zamawiający, nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości
zamawiającego wskazane w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta podlegała odrzuceniu,
3. art. 224 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, pomimo iż wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę,
a wykonawca nie udowodnił twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, chociaż
ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na wykonawcy, a tym samym oferta podlegała odrzuceniu;
4. art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Agencję Rozwoju
Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, pomimo iż wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia
wykonawcy, do których wezwał go zamawiający, nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości zamawiającego wskazane w
wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Agencję Rozwoju
Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, pomimo iż wybrana oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż nie
uwzględnia elementów niezbędnych dla należytego wykonania umowy, m.in. wyższych kosztów promocji, kosztów
delegacji pracowników jako odrębnego kosztu,
6. art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez nieudostępnienie odwołującemu protokołu postępowania na jego wniosek z dnia
4.07.2024 r.,
7. art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w
związku z:
- uznaniem za skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z
siedzibą w Mielcu kalkulacji oferowanej ceny/zestawienia kosztów, która miała stanowić załącznik do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z dnia 29.03.2024 r.;
- zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Agencję Rozwoju Regionalnego
„MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu, w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/zestawienia kosztów, która stanowiła załącznik
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
- zaniechanie czynności udostępnienia odwołującemu uzasadnienia wykonawcy do zastrzeżonej przez niego tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/zestawienia kosztów,
- zaniechanie czynności poinformowania odwołującego, czy Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z siedzibą w
Mielcu uzasadniła zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie kalkulacji ceny/zestawienia kosztów oraz
udostępnienia tego uzasadnienia na wniosek odwołującego z dnia 1.07.2024 r.
podczas gdy cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a niezależnie od powyższego zamawiający ma obowiązek na wniosek udostępnić
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z
siedzibą w Mielcu jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części II,
2) odtajnienia treści kalkulacji ceny/zestawienia kosztów, stanowiącej załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR”S.A. z siedzibą w Mielcu z dnia 29.03.2024 r.,
3) odrzucenia oferty wykonawcy - Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, z powodu złożenia
oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie uzasadnił oferowanej ceny w ramach wyjaśnień złożonych na
wezwanie zamawiającego; wyjaśnienia wykonawcy nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości zamawiającego wskazane
w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p. z uwzględnieniem oferty
odwołującego po dokonaniu zmniejszenia składu konsorcjum o spółkę „Agencja Rozwoju Regionalnego” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Zielonej Górze,
5) w przypadku gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przed rozpoznaniem odwołania –
unieważnienie zawartej umowy,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Jednocześnie odwołujący wniósł o umożliwienie mu odniesienie się do treści kalkulacji ceny/zestawienia kosztów
wykonawcy w terminie 3 dni od ich odtajnienia i w tym zakresie wniósł o umożliwienie odwołującemu uzupełnienia
odwołania.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w treści odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron,
wszystko na okoliczność ustalenia, iż:
- wskazana w ofercie wykonawcy - Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, cena jest rażąco
niska, a wyjaśnienia wykonawcy, do których wezwał go zamawiający, nie uzasadniają rażąco niskiej ceny; tym samym
dla wykazania, iż oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu, a jej wybór przez zamawiającego stanowi naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- odwołujący w dniu 1.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przesłanie uzasadnienia dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kalkulacji oferowanej
ceny/zestawienia kosztów, które miały stanowić załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2024 r. i do dnia
złożenia odwołania nie otrzymał tej informacji,
- zamawiający bezpodstawnie uznał za skuteczne dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/zestawienia kosztów, które stanowiły załącznik do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2024 r.,
3) odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z siedzibą w Mielcu, z powodu złożenia
oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie uzasadnił oferowanej ceny w ramach wyjaśnień złożonych na
wezwanie zamawiającego; wyjaśnienia wykonawcy nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości zamawiającego wskazane
w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Interes ten wynika w szczególności z faktu, iż
odwołujący ma możliwość zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie części II, zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia. Dokonane przez zamawiającego badanie ofert, którego konsekwencja było wybranie oferty w
rzeczywistości podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., naruszyło
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone
przez zamawiającego w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem ww. zasad, oferta odwołującego mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż zgodnie z informacją o wynikach postępowania z dnia 26.06.2024 r. do części II
oferta odwołującego była najkorzystniejsza zaraz po ofercie wykonawcy. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w
związku z wyborem przez zamawiającego oferty wykonawcy (niezgodnie z zasadami i przepisami ustawy P.z.p.), po
stronie odwołującego pojawiła się szkoda polegająca na utracie możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
możliwość zrealizowania zamówienia w zakresie części II. Odwołujący dodał, że 7 czerwca 2024 r. zamawiający został
poinformowany o zmianie w składzie konsorcjum odwołującego polegającej na rezygnacji jednego z jego uczestników
spółki „Agencja Rozwoju Regionalnego” Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze, a powodowanym tym, że w toku
postępowaniu spółka ta przestała spełniać określony przez zamawiającego warunek straty netto kapitałów własnych,
według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego. Informacja ta została przekazana zamawiającemu z
chwilą składania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a tym samym oferta została przedłużona
wyłącznie w odniesieniu do pomniejszonego składu konsorcjum. W związku z tym aktualnie konsorcjum występuje już w
zmienionym składzie, pomniejszonym o wymienioną wyżej spółkę. Jednocześnie kierując się wskazaniami TSUE,
sformułowanymi w wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, istnieje możliwość odstępstwa od zasady
prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. TSUE
dopuścił mianowicie możliwość złagodzenia tej zasady w celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W dalszej części orzeczenia Trybunał - odnosząc się już wprost do
możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: "zasadę
równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy
interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch
wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania
ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze,
że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym
postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. W przypadku odwołującego
ograniczenie składu konsorcjum spełnia opisane kryteria umożliwiające kontynuowanie postępowania z udziałem
konsorcjum w zmienionym składzie osobowym, w szczególności biorąc pod uwagę, że w postępowaniu zastosowano
procedurę odwróconą, która przewiduje dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona. Tym samym zamawiający nie przeprowadzał do tej pory kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w zmienionym
składzie, a tym samym przeprowadzenie tego badania po zmianie składu konsorcjum nie wpłynie na sytuację innych
oferentów.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 lipca 2024 roku zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu ofertę złożyło 8 wykonawców występujących wspólnie:
1) Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej (Pełnomocnik konsorcjum)
2) Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie
3) Stowarzyszenie „Samorządowe Centrum Przedsiębiorczości i Rozwoju” w Suchej Beskidzkiej z siedzibą w Suchej
Beskidzkiej
4) Fundacja Rozwoju Regionu Rabka z siedzibą w Rabce-Zdrój
5) Lubelska Federacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie
6) Fundacja Rozwoju Śląska z siedzibą w Opolu
7) Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą we Wrocławiu
8) Agencja Rozwoju Regionalnego SA z siedzibą w Zielonej Górze.
Jak wynika ze złożonej oferty oraz pełnomocnictw, jakie zostały załączone do oferty wykonawcą w postępowaniu
jest konsorcjum zawiązane przez 8 podmiotów. Odwołanie zaś zostało wniesione jedynie przez siedem podmiotów tj.
bez udziału jednego z członków konsorcjum - Agencji Rozwoju Regionalnego SA w Zielonej Górze (dalej ARR Zielona
Góra). Jak wynika z pisma z dnia 7 czerwca 2024 r. przekazanego w odpowiedzi na wniosek o przedłużenie terminu
związania ofertą Lider konsorcjum poinformował, że ARR w Zielonej Górze rezygnowało z udziału w konsorcjum.
Decyzja była świadoma, gdyż po uzyskaniu wyników finansowych za ostatni rok obrotowy ARR w Zielonej Górze nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w części V, pkt 3 ppkt 1 lit. b) swz tj. dotyczącego poziomu straty
netto w ostatnim roku obrotowym. Odwołujący złożył więc odwołanie w składzie konsorcjum zmniejszonym o jednego z
uczestników. Jest to więc konsorcjum inne niż konsorcjum będące uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W dniu 12 lipca 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Agencja
Rozwoju Regionalnego „MARR” Spółka akcyjna w Mielcu. Przystępujący wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy P.z.p., powołując się na te same okoliczności faktyczne i prawne, które podniósł
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p. (dowód: SWZ).
W postępowaniu ofertę złożyło 8 wykonawców występujących wspólnie:
1) Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej (pełnomocnik konsorcjum)
2) Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie
3) Stowarzyszenie „Samorządowe Centrum Przedsiębiorczości i Rozwoju” w Suchej Beskidzkiej z siedzibą w Suchej
Beskidzkiej
4) Fundacja Rozwoju Regionu Rabka z siedzibą w Rabce-Zdrój
5) Lubelska Federacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie
6) Fundacja Rozwoju Śląska z siedzibą w Opolu
7) Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą we Wrocławiu
8) Agencja Rozwoju Regionalnego SA z siedzibą w Zielonej Górze.
Ofertę w postępowaniu złożył także wykonawca Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR” Spółka akcyjna w Mielcu.
(dowód: protokół postępowania)
Pismami z dnia 25 marca 2024 roku i 19 kwietnia 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę Agencja Rozwoju
Regionalnego „MARR” Spółka akcyjna w Mielcu do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny(dowody: pisma z
dnia 25 marca 2024 roku i 19 kwietnia 2024 roku).
Pismami z dnia 29 marca 2024 roku i 23 kwietnia 2024 roku wykonawca Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR”
Spółka akcyjna w Mielcu udzielił wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny treścią pism z dnia 29.03.2024 roku (dowody:
pisma z dnia 29 marca 2024 roku i 23 kwietnia 2024 roku).
W piśmie z dnia 7 maja 2024 r. przekazanego w odpowiedzi na wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą
lider konsorcjum poinformował:
W nawiązaniu do pisma DZZK.26.450.MP.2024, w którym Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na okres do dnia 10.08.2024 r., w załączeniu przedkładamy przedmiotowe
Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Równocześnie informujemy Zamawiającego, że jeden z Uczestników Konsorcjum („Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A.” z siedzibą w Zielonej Górze), przesłał do Lidera Konsorcjum informację, że w związku z długotrwałym
procesem weryfikacji i decyzji co do złożonej oferty zmuszony jest zrezygnować z udziału w Konsorcjum i przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie. Rezygnacja spowodowana jest tym, że po sporządzeniu Sprawozdania finansowego za rok
2023, „Agencja Rozwoju Regionalnego S.A.” w siedzibą w Zielonej Górze przekroczyła wymagany próg straty netto
kapitałów własnych, według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego. Jednocześnie „Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A.” w siedzibą w Zielonej Górze deklaruje pozostawienie do dyspozycji Konsorcjum placówek
zadeklarowanych w ofercie.
W związku z powyższym Lider Konsorcjum w imieniu własnych i pozostałych Uczestników Konsorcjum
(Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna, Stowarzyszenia "Samorządowe Centrum
Przedsiębiorczości i Rozwoju" w Suchej Beskidzkiej, Fundacji Rozwoju Regionu Rabka, Lubelskiej Fundacji Rozwoju,
Fundacji Rozwoju Śląska, Wrocławskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna) deklaruje, że wszystkie warunki
złożonej oferty do Części II postępowania o zamówienie DZZK/64/DPE/2023 w zakresach podlegających ocenie są
spełnione przez Konsorcjum w składzie pomniejszonym o „Agencję Rozwoju Regionalnego S.A.” w siedzibą w Zielonej
Górze (dowód: pismo z dnia 7 maja 2024 roku).
W dniu 26 czerwca 2024 r. zamawiający ogłosił przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wybór
najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia, tj. oferty wykonawcy Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. z
siedzibą w Mielcu (dowód: zawiadomienie z dnia 26 czerwca 2024 roku).
W dniu 8 lipca 2024 roku odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
opisanym wyżej. Podmiotami wnoszącym odwołanie są wykonawcy: Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z
siedzibą w Bielsku-Białej, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie,
Stowarzyszenie „Samorządowe Centrum Przedsiębiorczości i Rozwoju” w Suchej Beskidzkiej z siedzibą w Suchej
Beskidzkiej, Fundacja Rozwoju Regionu Rabka z siedzibą w Rabce-Zdrój, Lubelska Federacja Rozwoju z siedzibą w
Lublinie, Fundacja Rozwoju Śląska z siedzibą w Opolu, Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. z powodu jego wniesienia przez
podmiot nieuprawniony. Wynika to z faktu, że ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło
konsorcjum składające się z ośmiu wykonawców, natomiast odwołanie zostało wniesione przez grupę składającą się z
siedmiu wykonawców, ponieważ jeden z nich – Agencja Rozwoju Regionalnego SA z siedzibą w Zielonej Górze – już po
złożeniu oferty zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia z innymi wykonawcami.
Podmioty uprawnione do odwołania wskazuje art. 505 ustawy P.z.p. Zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
O tym, kim jest wykonawca, rozstrzyga art. 7 pkt 30 ustawy P.z.p., zgodnie z którym przez wykonawcę należy
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje
na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega
się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów w odniesieniu do odwołującego należy stwierdzić, iż nie należy
on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło bowiem ośmiu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, działających w formie konsorcjum, co wynika w szczególności z
oferty konsorcjum oraz informacji z otwarcia ofert. Odwołujący nie jest także uczestnikiem konkursu, gdyż postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie z art. 110 i następne ustawy P.z.p., tj. konkursu. Nie
można uznać także odwołującego za inny podmiot, gdyż pod pojęciem innego podmiotu należy definiować jednostkę
organizacyjną, czy osobę prawną lub fizyczną, która nie jest ani wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30, ani uczestnikiem
konkursu, aktywującą się np. w zaskarżeniu ogłoszenia o zamówieniu, zaskarżeniu SW Z, zaskarżeniu wyboru trybu
postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego.
Przepisu art. 505 ustawy P.z.p. nie można interpretować w sposób dowolny i przyznać prawo do składania
środków ochrony prawnej także tym wykonawcom, którzy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działają
wspólnie składając jedną ofertę, natomiast w postępowaniu odwoławczym korzystają ze środków ochrony prawnej
występując w innym składzie. Na przeszkodzie takiej interpretacji stoi przede wszystkim art. 58 ust. 5 ustawy P.z.p.
nakazujący stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio
przepisy o wykonawcy. Grupę takich wykonawców należy traktować zasadniczo tak, jakby jej uczestnicy byli jednym
wykonawcą. Tym samym to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie
publiczne przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie
działającym podmiotom, wchodzącym w skład tej wspólnoty, lub tylko niektórym z nich.
Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym –
przykładowo – w wyroku z dnia 16 czerwca 2021 roku sygn. akt KIO 1219/21, KIO 1222/21, KIO 1227/21 oraz w
postanowieniu z dnia 19 sierpnia 2013 roku, sygn. akt KIO 1899/13. Bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, iż w
przypadku wskazanych orzeczeń odwołanie składane było przez jednego z konsorcjantów we własnym imieniu, pomimo
że dane konsorcjum wciąż istniało w niezmienionym składzie i mogło złożyć odwołanie łącznie. Podstawą odrzucenia
odwołań w tych postępowaniach (podobnie, jak i w niniejszym postępowaniu), była okoliczność, iż odwołanie zostało
wniesione przez inny podmiot niż ten, który złożył ofertę, zaś przyczyny takiego stanu rzeczy pozostają dla
rozstrzygnięcia irrelewantne.
Z kolei orzeczenia, które na potwierdzenie swego stanowiska przywołał odwołujący w treści odwołania oraz w
piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2024 roku (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3357/20, wyrok KIO z
dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1638/09, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja
2016 r., sygn. akt: C396/14), nie są adekwatne do ustalonego przez Izbę w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Z
analizy wskazanych orzeczeń wynika, że do zmian w składzie konsorcjów, występujących w postępowaniach, których
dotyczyły przytoczone orzeczenia, doszło bowiem na etapie preselekcji, czyli badania, czy wykonawcy spełniają warunki
udziału w postępowaniu. W żadnym z nich do zmian podmiotowych nie doszło po złożeniu oferty.
Zgodnie z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.),
mającej zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.,
złożenie oferty jest oświadczeniem woli zawarcia umowy, czyli czynnością wywołującą określone skutki prawne. W
przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego skutkiem tym jest zobowiązanie wykonawcy do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami zamawiającego. Wykonawca składający ofertę jest ponadto zobowiązany
wobec zamawiającego do dokonania innych czynności prawnych, np. wniesienia wadium. Zobowiązań takich nie rodzi
natomiast złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Sytuacja prawna podmiotu, który złożył jedynie
taki wniosek jest diametralnie różna od sytuacji wykonawcy, który złożył ofertę. Z momentem złożenia oferty wykonawca
staje się bowiem stroną stosunku prawnego, z którego wynikają dla niego określone prawa i obowiązki. Podkreślić przy
tym należy, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stronami takiego stosunku są – z jednej
strony – zamawiający, a z drugiej – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, których – zgodnie z
art. 58 ust. 5 ustawy P.z.p. – należy traktować jako jednego wykonawcę. Jakakolwiek zmiana w strukturze konsorcjum
jest zatem równoznaczna ze zmianą podmiotową po stronie wykonawcy, której ustawa P.z.p. na tym etapie
postępowania nie przewiduje.
Ustawa P.z.p. dopuszcza zmianę podmiotową po stronie wykonawcy wyłącznie na etapie realizacji przedmiotu
umowy, w sytuacjach wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2. Nawet gdyby przyjąć możliwość zastosowania wskazanego
przepisu per analogiam do zmiany wykonawcy przed wyborem najkorzystniejszej oferty, to w rozpoznawanym przypadku
nie zaszły okoliczności uzasadniające taką zmianę. Zgodnie ze wskazanym przepisem dopuszczalna jest bowiem
zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy nowy wykonawca ma
zastąpić dotychczasowego wykonawcę:
a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub
b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału,
przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego
przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy
wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy, lub
c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o
którym mowa w art. 465 ust. 1.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba odrzuciła
odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………….................