Sygn. akt KIO 2378/22
WYROK
z dnia 26 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawcę Ekotrade Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla
Warszawy Mokotowa, ul. Ogrodowa 51a, 00-873 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Ekotrade Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert
z uwzględnieniem oferty Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. Kosztami postępowania odciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem
tysięcy tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (jedenaście
tysięcy sto złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Sąd Rejonowy dla Warszawy - Mokotowa w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym pn. „Usługa ochrony fizycznej osób i mienia Sądu
Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie i konwojowania wartości pieniężnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
2022/BZP 00304172 z dnia 12 sierpnia 2022r.
W dniu 12 września 2022 r. wykonawca Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- naruszenie art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w związku z faktem, że oferta zawiera rażąco niską cenę jednego z elementów składowych
przedmiotu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do
konwojowania transportu pieniędzy i innych wartości pieniężnych,
- naruszenie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w związku z faktem, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, co skutkuje
naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej i ma bezpośredni wpływ na jego wynik.
W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że „w świetle opisu
przedmiotu zamówienia oraz Umowy zasadniczym elementem świadczenia wykonawcy są
usługi ochrony fizycznej obiektów rozliczane wg stawki godzinowej - przy czym
uwzględniając ilość posterunków, ich obsadę oraz stały charakter usługi, choć są one
rozliczane obmiarowo to faktycznie przyjmują postać zbliżoną do wynagrodzenia o
charakterze ryczałtowym. W odniesieniu do kosztów konwojów wykonawca dokonywał
wyceny ryczałtowej 1 sztuki konwoju na podstawie danych zawartych w SWZ/OPZ. (...) W
treści Załącznika nr 1 do SWZ - ZAKRES OBOWIĄZKÓW PRACOWNIKÓW OCHRONY
WYKONAWCY, Zamawiający zidentyfikował obiekty Sądu Rejonowego dla Warszawy Mokotowa w Warszawie, jako zlokalizowanych przy ul. Ogrodowej 51A, Al. Solidarności 58
oraz ul. Schillera 10.
W zakresie usług konwojowania zgodnie z OPZ: 1) Konwojowanie wartości
pieniężnych na trasie pomiędzy obiektami Zamawiającego, a wskazaną placówką bankową
na terenie miasta stołecznego Warszawy. Usługa będzie wykonywana w dni robocze, w
godzinach ustalonych przez Zamawiającego (od ok. godziny 8, maksymalnie do godziny
14), w obecności pracownika Zamawiającego. 2) Transport pieniędzy i wartości pieniężnych
będzie wykonywany zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji z dnia 7 września 2010 r. w sprawie wymagań, jakimi powinna odpowiadać
ochrona wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i
inne jednostki organizacyjne (Dz. U. Nr 166, poz. 1128). 3) Ochronę wartości pieniężnych
transportowanych pojazdami mechanicznymi wykonywać będą konwojenci wyposażeni w
sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (... )
oraz ww. rozporządzenia. 4) Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność odszkodowawczą
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających z Umowy, a w
szczególności: utraty, zniszczenia lub uszkodzenia wartości pieniężnych, w tym również z
powodu kradzieży, rabunku lub innego działania przestępczego. 5) Strony zobowiązują się
do wzajemnego informowania o zdarzeniach mogących mieć znaczenie dla należytego
wykonania usług konwojowania. Wykonawca zobowiązany jest gromadzić informacje o
zaistniałych zdarzeniach (m.in. zagrożeniach dla życia, zdrowia lub mienia).
Powyższe potwierdza, że w zakresie rozkładu czasu trwania usług konwojowych
Zamawiający określił jedynie przedział czasu w obrębie którego usługi takie miały być
realizowane (od ok. godziny 8, maksymalnie do godziny 14). OPZ nie zawiera informacji w
przedmiocie określonej i konkretnej ilości czasu trwania usługi konwoju. Zgodnie z
Załącznikiem 7 do SWZ-Umowa:
§ 3.Warunki realizacji umowy 8. Konwoje będą realizowane we wszystkie dni pracy
Sądu.
§ 8. Cena umowy 5. Jednostkowa cena świadczenia usługi konwojowania pieniędzy i
wartości pieniężnych na trasie pomiędzy obiektami Sądu Rejonowego dla WarszawyMokotowa w Warszawie a wskazaną placówką bankową na terenie miasta stołecznego
Warszawy o długości do 30 km w godzinach od 8 do 14, przy wartości przewożonych
środków 0,08 jednostek obliczeniowych (...).
Powyższe wskazuje, że usługa konwojowania:
- będzie realizowana w każdy dzień pracy Sądu,
- będzie realizowana pomiędzy obiektami Sądu a wskazaną placówką bankową,
- trasa konwoju - do 30 km łącznie,
- przedział godzin w jakich może być realizowana usługa konwojowania: „od 8 do 14”
/„od ok. godziny 8, maksymalnie do godziny 14”.
(...) Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie kwestionuje samego przyjętego sposobu
realizacji usług konwojowych i ich wyceny a wyłącznie przyjęty przez Wykonawcę do
kalkulacji ceny wymiar czasu trwania konwoju.
Podsumowując:
- w żadnym miejscu SWZ, ani w OPZ ani Umowie, Zamawiający nie przewiduje
czasu trwania jednostkowego konwoju jako trwającego 6 godzin zegarowych.
- Zamawiający nie wymagał od wykonawców w SWZ przyjęcia do wyceny konkretnej
ilości (6) godzin trwania konwoju.
- Podane godziny nie stanowią określenia czasu trwania jednostkowego konwoju.
- Zamawiający jedynie określił przedział godzinowy w jakim może być świadczona
usługa konwoju, co nie oznacza, że usługa taka ma trwać 6 godzin.
Skoro zatem SWZ nie zawiera konkretnego czasu trwania konwoju to uprawnieniem
wykonawców była samodzielna kalkulacja na potrzeby wyceny ofertowej jego czasu trwania
i kosztów, które przewiduje w tym zakresie ponieść. Odwołujący podkreśla, że treść jego
oferty nie jest w zakresie kalkulacyjnego czasu trwania konwoju niezgodna z treścią SWZ
czego dowodem jest to, że Zamawiający dokonując jej odrzucenia nie postawił takiego
zarzutu. Gdyby zatem faktycznie oferta Odwołującego została skalkulowana na niezgodnym
z SWZ założeniu (niezgodne z SWZ świadczenie - konwój trwający krócej niż 6 godzin) to
Zamawiający dokonałby jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, czego jednak
nie uczynił, mając pełną świadomość, że niezgodności takiej po prostu brak. Należy
wyraźnie wskazać, że kalkulacja czasu trwania konwoju w określonych w SWZ granicach
odległościowych na poziomie 6 godzin byłaby całkowicie nieracjonalna i nie mająca związku
z realnym czasem trwania takiej usługi.
(...) cena oferty Ekotrade jest bardzo zbliżona do średniej cen złożonych ofert (niższa
jedynie o 1,72%). Jest również symbolicznie tańsza od drugiej ze złożonych ofert, bowiem
jedynie o 3,38% zaś w relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, cena oferty Ekotrade jest niższa jedynie o 21,14%. Wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach przedstawił szczegóły kalkulacyjne oferty, które poza kwestią
ilości przyjętych na potrzeby kalkulacji wyceny konwoju godzin, nie budzą zastrzeżeń
Zamawiającego. Odwołujący celem przedstawienia dowodów na rzecz prawidłowości i
kompletności wyceny, przekazał szczegółowe wyjaśnienia kosztów realizacji zamówienia
wraz ze stosownymi kalkulacjami i dowodami na potwierdzenie ich realności, które stały się
podstawą wyceny ofertowej - Załącznik do wyjaśnień TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
nr 2. Treść wyjaśnień w szczególności odnosi się do wymagań SWZ w zakresie ram
czasowych realizacji usług konwojowych przy braku wymogu kalkulacji 6 godzinnego
codziennego konwoju. Wykonawca przedstawił w złożonych wyjaśnieniach szczegółowe
założenia kalkulacyjne w odniesieniu do usług konwojowych (s.6-7 wyjaśnień - Załącznik nr
2 - dokument stanowi skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i
nie był przedmiotem czynności odtajnienia zaś Basma nie kwestionowała w drodze środków
ochrony prawnej skuteczności tego zastrzeżenia). Odwołujący przedstawił w złożonych
wyjaśnieniach szczegółowe informacje nt. podstaw wyceny usług (tj. koszty pracy, koszty
utrzymania pojazdu oraz zysk) a także, kwestionowaną przez Zamawiającego jako
podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny oraz błędu w obliczeniu ceny,
ilość przyjętych na potrzeby kalkulacji godzin czasu trwania konwoju. Wyjaśnienie zawiera
także informację nt. wartości konkretnego zysku kalkulacyjnego jaki założył wykonawca w
zakresie usługi pojedynczego konwoju. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego stwierdza, że: Z przedstawionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w
sposób znaczny zaniżył przewidywany czas realizacji usługi konwojowania. Z tego też
względu cena oferty za ten zakres zamówienia jest rażąco niska. Tymczasem Zamawiający
nie stawia wykonawcy zarzutu, że jego oferta wskutek przyjętych założeń kalkulacyjnych
pozostaje niezgodna z treścią SWZ - dzieje się tak z prostego powodu - nie można mówić
aby przyjęta na potrzeby wyliczenia ceny ilość godzin trwania konwoju była wprost
niezgodna z jakimkolwiek postanowieniem SWZ. Skoro zatem nie ma mowy o niezgodności
z SWZ to w konsekwencji zarzut rażąco niskiej ceny i błędu w obliczeniu ceny są
bezzasadne. Zamawiający nie potrafiąc odnaleźć konkretnej niezgodności z SWZ o której
mowa powyżej, wskazuje, że w jego ocenie czas trwania konwoju będzie czy też
precyzyjniej może być, znacznie dłuższy - jednak żadnych konkretnych czasów nie podaje.
(...) Wykonawca w dokonanej wycenie i złożonych wyjaśnieniach wskazał na uwzględnienie
w ramach wyceny usługi konwoju dodatkowego zysku w podanej wysokości, który w
zależności od faktycznego czasu trwania konkretnego jednostkowego konwoju może być
większy lub mniejszy, nadal jednak dokonana wycena konwoju jest realna. (.) Trzeba przy
tym pamiętać, że usługi konwojowe łącznie w ofertach wykonawców to odpowiednio
wartości ok 4% i ok 7% całkowitej wartości oferty. (.) W ocenie Zamawiającego sam fakt
poniesienia straty w zakresie zamówienia dotyczącego konwoju świadczy o zaoferowaniu
przez Wykonawcę ceny rażąco niskiej. Zamawiający będzie rozliczał się odrębnie za
realizację usługi konwoju (wynagrodzenie ryczałtowe) oraz odrębnie za realizację usługi
ochrony osób i mienia (wynagrodzenie na podstawie stawki godzinowej - wynagrodzenie na
podstawie stawek jednostkowych). Sam fakt, że rozliczenie konwojów ma wprost ryczałtowy
charakter nie oznacza, że wynagrodzenie z tytułu ochrony fizycznej jest poza wyceną
ofertową wykonawcy. Należy przy tym pamiętać, że usługi ochrony fizycznej na wskazanych
lokalizacjach, we wskazanych ilościach personelu o określonych posterunkach faktycznie
mają charakter wyceny zbliżonej do ryczałtu. Umowa ani OPZ nie przewidują świadczenia
usług konwojowych w oderwaniu od usług ochrony fizycznej - obydwa świadczenia są
objęte zakresem przedmiotu zamówienia i wyceny ofertowej wykonawcy. (.) W opinii
Wykonawcy zawarte w SWZ wskazanie czasu trwania konwoju oznacza jedynie, że
transport będzie odbywał się we wskazanych ramowych godzinach. Jest to z resztą logiczne
z uwagi na godziny urzędowania Zamawiającego oraz godziny otwarcia placówek
bankowych. Długość określonej w SWZ trasy transportu potwierdza prawidłowość toku
rozumowania wykonawcy - transport na trasie do 30 km w granicach Warszawy można bez
problemu wykonać w ciągu wskazanej w wyjaśnieniach ilości godzin, a przy sprzyjających
warunkach nawet szybciej. (.) Obliczenia, które przedstawia Zamawiający w uzasadnieniu
są oparte o 6 godzinne konwoje codzienne - co nie znajduje oparcia w postanowieniach
SWZ. (.) W ocenie Odwołującego Zamawiający pozostawił uznaniu każdego z
wykonawców przyjęty na potrzeby wyceny czas trwania konwoju co skutkuje
dopuszczalnością kalkulacji w sposób jaki dokonał tego Odwołujący i przedstawił w treści
wyjaśnień ceny. (.) Jeśli Zamawiający oczekiwałby aby każdy z wykonawców wycenił w
ofercie konkretną ilość czasu trwania konwoju dałby zapewne temu wyraz w treści SWZ.
(.)
Odnośnie argumentacji Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty Wykonawcy na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, tj. w związku z faktem, że oferta zawierać ma błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu. Skoro co zostało wykazane powyżej, SWZ nie narzuciła
konkretnego czasu trwania konwoju, nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny oferty.
Odwołujący potwierdza, że złożona oferta i przedstawiona w ramach wyjaśnień kalkulacja
wyceny, przy braku niezgodności z SWZ dowodzą, że w przypadku oferty jaką złożył w
postępowaniu nie ma żadnego błędu. O błędzie można byłoby mówić w przypadku gdyby
wykonawca pomimo wyraźnej i konkretnej instrukcji Zamawiającego w SWZ co do sposobu
obliczenia ceny dokonał tego obliczenia w sposób z nią wprost niezgodny. Sytuacja taka w
przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała, stąd podstaw odrzucenia oferty zgodnie z art.
art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp brak.”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,
wskazując, że: „niezasadna jest argumentacja Odwołującego, w ramach której Odwołujący
wykazuje, jakoby zakres zamówienia dotyczący konwojowania był nieznaczny. Zamawiający
nie podważa, że zakres przedmiotu zamówienia dotyczący usługi ochrony stanowi większą
wartość niż zakres dotyczący konwojowania, jednak w ocenie Zamawiającego zakres
dotyczący konwojowania stanowi również istotną część oraz wartość zamówienia, a
dodatkowo z uwagi na charakter świadczonej usługi jest to zakres niezwykle istotny. Jak
sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, Zamawiający będzie rozliczał się z Wykonawcą
odrębnie w zakresie usługi ochrony oraz usługi konwojowania. Tym samym, należy dokonać
oceny realności oraz prawidłowości ceny oddzielnie co do każdego zakresu zamówienia.
Ponadto Zamawiający wskazuje, że sam stosunek wartości jednego zakresu
zamówienia do drugiego nie może świadczyć o zaoferowaniu realnej ceny, bądź nie.
Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny całej oferty Wykonawcy, nie tylko pewnego
wycinka, który stanowi największą wartość zamówienia.
(.) Ponadto wskazać należy, że z samej tabeli przedstawionej przez Odwołującego
wynika, że zaoferowana przez Niego cena za realizację usługi konwoju stanowi 4,1%
wartości umowy, w sytuacji, gdy cena drugiej oferty w tym samym zakresie wynosi już 7,2%
wartości umowy. W ocenie Zamawiającego, taka rozbieżność może sugerować wystąpienie
ceny rażąco niskiej. (.) Zamawiający potwierdza, że nie wskazał czasu trwania
jednostkowego konwoju, ponieważ w realiach przedmiotowego zamówienia było to
niemożliwe. Brak jest bowiem podstaw do wyliczenia czasu trwania jednego konwoju,
ponieważ jest to zależne od wielu czynników, w tym od położenia punktu odbioru i punktu
docelowego, ruchu na drodze, kolejki w punkcie docelowym, czasu załatwienia sprawy,
ilości punktów, do których należy dojechać w ramach danego konwoju. Mając to na uwadze,
Zamawiający określił maksymalny czas trwania konwoju. Dodatkowo z uwagi na
bezpieczeństwo konwojowanych wartości nie jest możliwe podanie konkretnych lokalizacji
Zamawiającego i banków, do których odbywały będą się konwoje, a także dokładnej godziny
rozpoczęcia i zakończenia konwoju. Żaden z Wykonawców, w tym też Odwołujący nie pytali
w ramach postępowania, ile godzin trwał będzie konwój, co oznacza, iż postanowienia SWZ,
OPZ i umowy były dla nich jasne i klarowne. Już tylko biorąc pod uwagę lokalizacje, w
których mieszczą się siedziby Zamawiającego, należy stwierdzić, iż przejazd pomiędzy
lokalizacjami przy ul. Ogrodowej 51a oraz al. Solidarności 58 a następnie do banku lub
banków i z powrotem nie jest możliwy do wykonania w ciągu czasu wskazanego w treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W tych ramach Wykonawcy zobowiązani byli do wyliczenia
ceny oferty. (.) Wskazać ponadto należy, że Wykonawcy dokonując wyliczenia ceny
przedstawić mieli cenę ryczałtową za realizację jednego konwoju. Oznacza to, że cena ta
powinna zostać wyliczona w taki sposób, aby Wykonawca realizując dany konwój był w
stanie pokryć koszty konwoju oraz wygenerować zysk. Biorąc pod uwagę fakt, że jeden
konwój może trwać maksymalnie 6 godzin, Wykonawca powinien w taki sposób wyliczyć
cenę oferty, aby wygenerować zysk w przypadku, gdyby konwój trwał 4 godziny, jak
również, w sytuacji, gdy konwój będzie trwał 6 godzin. W innym przypadku, Wykonawca
naraża się na poniesienie strat na realizacji zamówienia. Odwołujący zaś przyjął do
wyliczenia ceny bardzo niewielki ułamek czasu przewidzianego przez Zamawiającego. (.)
Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym sposobem interpretacji postanowień SWZ
Odwołującego, jednak nawet idąc tokiem rozumowania Odwołującego, czas przeznaczony
na realizację jednego konwoju jest znacząco zaniżony. Wykonawca nie będzie w stanie
zrealizować jednego konwoju w tak krótkim czasie, jak to zostało wskazane w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny. (.) Odnosząc się do kwestii potencjalnej niezgodności oferty z SWZ,
Zamawiający wskazuje, że nie zaistniały w przedmiotowym stanie faktycznym podstawy do
odrzucenia oferty w związku z jej niezgodnością z warunkami zamówienia. Z niezgodnością
taką moglibyśmy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby Wykonawca wskazał w ofercie, że
będzie realizował zamówienie w innych godzinach, niż wskazał Zamawiający. W
przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Podkreślić
należy, że Wykonawca nie może zmienić treści oferty po upływie terminu składania ofert. W
związku z tym wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny również nie mogą wpłynąć na
treść oferty Wykonawcy. Zgodnie ze złożoną ofertą, Wykonawca będzie realizował usługę
konwojowania w godzinach między 8:00, a 14:00. Tym samym Wykonawca będzie
zobowiązany do realizacji usługi w tych godzinach, jednak będzie realizował to zamówienie
poniżej kosztów wytworzenia usługi. Mając to na uwadze, Zamawiający prawidłowo nie
wskazał jako podstawy odrzucenia oferty art. 226 ust. pkt 5) Pzp. Wskazać również należy,
że fakt braku odrzucenia na tej podstawie oferty Odwołującego nie wpływa w żaden sposób
na ocenę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. pkt 8) oraz 10) Pzp.
(.) Zamawiający ponadto wskazuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
jednoznacznie potwierdziły zaoferowanie ceny nierealnej za realizację zamówienia.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie podjął nawet próby wykazania, że za
zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie. Brak jest bowiem w odwołaniu
uzasadnienia, że Wykonawca przy zakładanej ilości godzin na realizację zamówienia, którą
wskazał w wyjaśnieniach, będzie w stanie świadczyć usługę konwojowania w godzinach od
8:00 do 14:00 bez wygenerowania straty. W ocenie Zamawiającego potwierdza to
jednoznacznie prawidłowość dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania.
Odnośnie argumentacji Odwołującego dotyczącej odrzucenia oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 10) Zamawiający podtrzymuje argumentację zawartą w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego sposób dokonania wyliczenia
ceny stanowi błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Wykonawca wbrew zasadom określonym
przez Zamawiającego przyjął do wyliczenia nieprawidłową ilość godzin, w ramach których
będzie realizował zamówienie.”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła:
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 września
2022r. poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 oraz pkt 10 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność wskazał: „Zamawiający w pkt III.5.
ppkt 3) SWZ wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje „konwojowanie transportu
pieniędzy i innych wartości pieniężnych na trasie między obiektami użytkowanymi przez
Zamawiającego a placówkami bankowymi na terenie miasta stołecznego Warszawy w
dniach pracy Zamawiającego, w godzinach ustalonych z przedstawicielem Zamawiającego.
W załączniku nr 1 do SWZ — Zakres obowiązków pracowników ochrony Wykonawcy
(OPZ) — w pkt 7 ppkt 1 Zamawiający wskazał, że w zakres zamówienia wchodzi
„Konwojowanie wartości pieniężnych na trasie pomiędzy obiektami Zamawiającego, a
wskazaną placówką bankową na terenie miasta stołecznego Warszawy. Usługa będzie
wykonywana w dni robocze w godzinach ustalonych przez Zamawiającego (od ok. godziny
8, maksymalnie do godziny 14), w obecności pracownika Zamawiającego.”
Zgodnie z § 3 ust. 8 projektu umowy, stanowiącej załącznik nr 7 do SWZ „Konwoje
będą realizowane we wszystkie dni pracy Sądu. Ponadto, zgodnie z § 8 ust. 5 projektu
umowy, Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie za Świadczenie jednej usługi
konwojowania. Wynagrodzenie nie będzie rozliczane na podstawie faktycznie
przepracowanych godzin.
Odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, tj. w
związku z faktem, że oferta zawiera rażąco niską cenę jednego z elementów składowych
przedmiotu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z wyżej wskazanymi postanowieniami, Zamawiający wymaga, aby usługa
konwojowania odbywała się „między obiektami użytkowanymi przez Zamawiającego a
placówkami bankowymi na terenie miasta stołecznego Warszawy”. Ponadto w załączniku nr
1 do SWZ - OPZ Zamawiający wskazał, że konwój będzie odbywał się „pomiędzy obiektami
Zamawiającego, a wskazaną placówką bankową”.
Zgodnie z powyższym nie ulega wątpliwości, że w ramach jednego konwoju
Wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usługi pomiędzy kilkoma punktami
Zamawiającego, bądź placówkami bankowymi. Godziny konwoju oraz placówki będą
ustalane z przedstawicielem Zamawiającego (pkt III.5. ppkt 3) SWZ oraz pkt III.5. ppkt 3)
OPZ). Zamawiający ponadto wskazał, że konwój będzie odbywał się w godzinach między
8:00, a 14:00, tj. odbywać się będzie maksymalnie 6 godz. danego dnia. Biorąc powyższe
pod uwagę wskazać należy następujące zasady realizacji usługi konwojowania:
1) Konwój będzie odbywał się w każdy dzień pracy Zamawiającego, tj. w dni
robocze,
2) Konwój będzie się odbywał pomiędzy placówkami Zamawiającego a
placówkami bankowymi, przy czym jeden konwój może obejmować kilka punków, co
jednoznacznie wynika z treści SWZ oraz OPZ: „między obiektami użytkowanymi przez
Zamawiającego a placówkami bankowymi”, „pomiędzy obiektami Zamawiającego, a
wskazaną placówką bankową”,
3) W konwoju będzie uczestniczył pracownik Zamawiającego, co wiąże się z
koniecznością powrotu do miejsca rozpoczęcia konwoju,
4) Konwój będzie odbywał się w godzinach między 8:00 a 14:00, tj. przez
maksymalnie 6 godz. w ciągu jednego dnia.
Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny tego elementu zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie złożył szereg wyjaśnień, w tym oświadczył w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny
oraz w jaki sposób zamierza realizować przedmiotowe zamówienie. Z wyjaśnienia tego
jednoznacznie wynika, że Wykonawca zaoferował cenę rażąco niską za konwój w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
(...) Z przedstawionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w celu przygotowania
oferty oszacował liczbę godzin, które zamierza poświęcić na realizację usługi konwoju (str. 6
tiret 2 wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa pt. TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA nr 2 — szczegółowe wyjaśnienie ceny oferty). Ponadto Wykonawca
przedstawił tabelę na stronie 6 oraz 7 wyjaśnień, w której określił szczegółowe koszty
realizacji zamówienia w tym zakresie, tj. koszty pracy, koszty utrzymania pojazdu oraz zysk.
Z przedstawionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w sposób znaczny zaniżył
przewidywany czas realizacji usługi konwojowania. Z tego też względu cena oferty za ten
zakres zamówienia jest rażąco niska.
Zamawiający w tym miejscu stwierdza, że w czasie realizacji usługi konwoju, jaki
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, niemożliwym jest zrealizowanie
konwoju na zasadach określonych przez Zamawiającego. W ramach usługi konwoju
Wykonawca będzie musiał przyjechać do wskazanego przez Zamawiającego punktu lub
kilku punktów, zabrać ze sobą pracownika Zamawiającego, przyjechać do wskazanego
banku lub banków oraz wrócić do miejsca początkowego. Czas potrzebny na
przemieszczenie się pomiędzy punktami, jak również czas oczekiwania jaki jest potrzebny w
celu pobrania środków pieniężnych od Zamawiającego, jak również czas oczekiwania w
banku na podejście do okienka oraz załatwienie sprawy w okienku jest znacząco dłuższy niż
wskazany przez Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy
uwzględnić warunki poruszania się po ulicach Warszawy, zarówno w godzinach szczytu, jak
i poza nimi, a tego Wykonawca w swoich wyliczeniach nie zrobił.
Mając na uwadze wymagania SWZ oraz OPZ, Zamawiający żądał, aby Wykonawcy
usługę konwojowania, która odbywać się będzie maksymalnie w ciągu 6 godz. danego dnia.
Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny wskazał, że przewidział na
ten cel mniej niż połowę czasu wymaganego przez Zamawiającego. W związku z tym, przy
podanej przez Wykonawcę kalkulacji za 1 godz. konwoju, Wykonawca realizując usługę
konwojowania przez 6 godz. dziennie nie będzie w stanie wykazać zysku, a nawet poniesie
stratę.
Wykonawca w tabeli znajdującej się na str. 6 oraz 7 dokumenty pt. TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA nr 2 — szczegółowe wyjaśnienie ceny oferty — wskazał koszt jednej
godziny pracy. Ponadto przedstawił pozostałe koszty oraz zysk. Wartość zysku z tytułu
realizacji całej umowy Wykonawca przedstawił w dokumencie pn. TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA nr I — zakładany zysk wykonawcy z realizacji zamówienia.
Zamawiający na podstawie tak przedstawionych danych dokonał wyliczenia kosztów
Wykonawcy za realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. realizacji
konwoju maksymalnie w ciągu 6 godz. dziennie.
Zamówienie realizowane będzie w dni robocze od dnia 30 września 2022 r. do dnia
30 września 2023 r. Ilość dni roboczych w terminie obowiązywania umowy wynosi 251.
Zamawiający dokonał następujących wyliczeń:
1. Pomnożył deklarowany koszt pracy za jedną godzinę realizacji zamówienia razy 6
godzin,
2. Do otrzymanego kosztu pracy dodał pozostałe koszty wskazane w tabeli na str. 6
oraz 7 dokumentu pt. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA nr 2 - szczegółowe wyjaśnienie
ceny oferty.
Z dokonanych wyliczeń wynika, że koszty realizacji jednego konwoju w godzinach
określonych przez Zamawiającego są wyższe niż zaoferowana cena przez Wykonawcę.
Oznacza to, że Wykonawca nie wykaże zysku z realizacji, a ponadto poniesie stratę.
W ocenie Zamawiającego sam fakt poniesienia straty w zakresie zamówienia
dotyczącego konwoju świadczy o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Zamawiający będzie rozliczał się odrębnie za realizację usługi konwoju (wynagrodzenie
ryczałtowe) oraz odrębnie za realizację usługi ochrony osób i mienia (wynagrodzenie na
podstawie stawki godzinowej — wynagrodzenie na podstawie stawek jednostkowych).
Zamawiający mimo powyższego dokonał obliczeń w stosunku do całej umowy.
Zamawiający pomnożył wartość kosztów wskazanych powyżej razy 251 dni roboczych
wynikających z okresu trwania umowy. Wynik tego działania porównał z zyskiem
wskazanym w dokumencie pn. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA nr 1 - zakładany zysk
wykonawcy z realizacji zamówienia. Z przedstawionych wartości wynika, że strata na
realizacji konwojów będzie tak znaczna, że skonsumuje przewidywany zysk również z
zakresu zamówienia dotyczącego usługi ochrony fizycznej obiektu i mienia, a i ten zysk nie
wystarczy na pokrycie strat. W związku z tym Wykonawca poniesie również stratę w
stosunku do wartości całej umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Zamawiającego Wykonawca potwierdził w
wyjaśnieniach wystąpienie rażąco niskiej ceny w ofercie. Z przedstawionych wyliczeń
jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie będzie w stanie realizować zamówienia za cenę
wskazaną w ofercie i wygenerować przy tym zysku.
Wskazać w tym miejscu należy, że niewielka różnica ceny oferty za realizację całego
przedmiotu zamówienia pomiędzy dwiema ofertami złożonymi w postępowaniu lub w
stosunku do szacowanej wartości zamówienia nie może przesądzać o braku wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Każdy z Wykonawców dokonuje samodzielnego wyliczenia ceny w
oparciu o ponoszone koszty i przewidywany zysk. Tym samym ocena wystąpienia rażąco
niskiej ceny musi być dokonana na podstawie indywidualnej oferty danego Wykonawcy.
(...) Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SWZ oraz w OPZ określił zasady
realizacji zamówienia. Wskazał jednoznacznie w jakich godzinach ma się odbywać usługa
konwoju. Nie wskazywał przy tym, że konwój będzie trwał X czasu i odbywać się będzie w
godzinach 8:00-14:00. Zamawiający określił, że usługa ta będzie odbywała się między 8:00
a 14:00. W ocenie Zamawiającego takie określenie czasu realizacji zamówienia w tym
zakresie jednoznacznie wskazywało na to, że konwój może trwać maksymalnie 6 godzin.
W tym miejscu należy podkreślić, że bez znaczenia jest fakt, że w trakcie realizacji
zamówienia konwój może trwać krócej. Wykonawcy, ani Zamawiający na etapie
postępowania nie mają wiedzy ile faktycznie będzie trwał konwój. Zamawiający przewidział
zasady realizacji usługi i na tej podstawie Wykonawcy powinni skalkulować cenę oferty.
Zamawiający w zakresie omawianego zakresu zamówienia będzie rozliczał się z
Wykonawcami na podstawie stawki ryczałtowej. Oznacza to, że stawka ta musi uwzględnić
wszystkie wymagania Zamawiającego związane z realizacją zamówienia. Zamawiający
określił wymagania oraz czas trwania konwoju i na tej podstawie Wykonawcy powinni
określić cenę realizacji tej usługi. Uznanie, że Wykonawcy mogliby dowolnie określać w
ofercie czas trwania jednego konwoju na potrzeby sporządzenia oferty doprowadziłoby do
nieporównywalności ofert. Ponadto wymagania Zamawiającego w zakresie czasu realizacji
zamówienia stałyby się bezprzedmiotowe. Mając to na względzie taka interpretacja nie
może być uznana za prawidłową.
(...) W związku z powyższym, brak przewidzenia przez Wykonawcę w ofercie
wszystkich kosztów wchodzących w zakres opisanej przez Zamawiającego usługi oznacza
zaniżenie oceny oferty Wykonawcy. W ocenianej ofercie zaniżenie tych wartości jest tak
znaczne, że cena oferty jest rażąco niska.
Podkreślenia wymaga również, że na etapie ogłoszenia o zamówieniu żaden z
Wykonawców nie miał wątpliwości i nie kierował do Zamawiającego wniosków o wyjaśnienie
SWZ w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, tj.
w związku z faktem, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca EKOTRADE Sp. z o.o. zaoferował cenę za
realizację usługi konwoju zawierającą błąd w obliczeniu ceny i kosztu.
(.) Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pierwszej części pisma,
Zamawiający wymagał, aby konwój odbywał się w godzinach między 8:00, a 14:00, tj.
odbywał się maksymalnie 6 godz. danego dnia. Na tej podstawie Wykonawca powinien
"liczyć cenę oferty. Wykonawca EKOTRADE Sp. z o.o. dokonał obliczenia ceny w oparciu o
własne szacunki, bez uwzględnienia wymagania Zamawiającego co do czasu trwania
konwoju. Tym samym dokonał obliczenia ceny w sposób sprzeczny z wymaganiami
Zamawiającego, co doprowadziło do zaniżenia ceny oferty Wykonawcy oraz
nieporównywalności złożonej oferty w stosunku do pozostałej oferty. Błędne wyliczenie
kosztów związanych z czasem trwania konwoju przełożyło się na błędne obliczenie ceny w
ofercie Wykonawcy.
Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie jest bezsporny, ponieważ Wykonawca
jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w jaki sposób dokonał
obliczenia ceny oferty.
Mając powyższe na uwadze, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 10) PZP jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny i kosztu.”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie natomiast do art.
226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzuceniu podlega oferta jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby w rozpoznawanym stanie faktycznym nie zaszły przesłanki obligujące
Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych wyżej
przepisów, a Zamawiający nieprawidłowo uznał, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę praz
błąd w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że
nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym obowiązkiem wykonawców
była konieczność uwzględnienia w kalkulacji ceny sześciu godzin świadczenia usługi
konwojowania podczas każdego dnia pracy sądu. Powyższy obowiązek w ocenie Izby nie
wynikał w żaden sposób z przywołanych przez Zamawiającego postanowień dokumentacji
postępowania. Przypomnieć należy w tym miejscu, że Zamawiający w punkcie III.5. ppkt 3)
SWZ wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje „konwojowanie transportu pieniędzy i
innych wartości pieniężnych na trasie między obiektami użytkowanymi przez Zamawiającego
a placówkami bankowymi na terenie miasta stołecznego Warszawy w dniach pracy
Zamawiającego, w godzinach ustalonych z przedstawicielem Zamawiającego. W załączniku
nr I do SWZ — Zakres obowiązków pracowników ochrony Wykonawcy (OPZ) — w pkt 7 ppkt
I Zamawiający wskazał, że w zakres zamówienia wchodzi „Konwojowanie wartości
pieniężnych na trasie pomiędzy obiektami Zamawiającego, a wskazaną placówką bankową
na terenie miasta stołecznego Warszawy. Usługa będzie wykonywana w dni robocze w
godzinach ustalonych przez Zamawiającego (od ok. godziny 8, maksymalnie do godziny 14),
w obecności pracownika Zamawiającego.” W § 8 ust. 5 Wzoru umowy Zamawiający wskazał
także, że jednostkowa cena świadczenia usługi konwojowania pieniędzy i wartości
pieniężnych na trasie pomiędzy obiektami Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w
Warszawie a wskazaną placówką bankową na terenie miasta stołecznego Warszawy o
długości do 30 km w godzinach od 8 do 14, przy wartości przewożonych środków 0,08
jednostek obliczeniowych (.).
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że skoro w SWZ Zamawiający nie ustalił
szczegółowych wymagań co do konkretnego i stałego godzinowego trwania czasu trwania
konwoju określając jedynie przedział czasowy i maksymalną dzienną długość trasy to
wykonawcy mieli swobodę i możliwość samodzielnej wyceny tego elementu ceny ofertowej z
uwzględnieniem powyższych wymagań. Przyjęcie więc przez Odwołującego w kalkulacji
ceny ww. usługi określonego czasu, który w jego ocenie umożliwia mu zrealizowanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego było uprawnione. Zauważyć także
należy, że Odwołujący przedłożył dowody, z których wynika, że czas potrzebny na odbiór
pieniędzy z trzech siedzib Zamawiającego oraz dojazd do banku i odwiedzenie pracownika
do jednej z siedzib Sądu to czas ok. 25 minut. Ponadto przedłożył on dowód ze strony
Google pokazujący średni przedział czasowy obsługi kasowej w jednym z banków.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza sposób kalkulacji określonej ilości godzin niezbędnych
na konwój i w żaden sposób nie podważa jej realności. Podkreślić należy także, że
Zamawiający nie wykazał i nie podważył twierdzeń Odwołującego, że czas przyjęty przez
tego wykonawcę jest za krótki. Izba za gołosłowne uznała oświadczenie Zamawiającego
złożone na rozprawie, że średni czas realizacji usługi to 5 godzin dziennie. Również wskazać
należy, że Odwołujący przewidział zysk dla pojedynczego transportu w określonej
wysokości, co przy uwzględnieniu kosztów jednej roboczogodziny umożliwia mu
zrealizowanie usługi bez straty w sytuacji, gdy czas wykonywania usługi konwoju
ewentualnie będzie dłuższy niż założone przez niego 2h w ciągu jednego dnia.
Końcowo w ocenie Izby okoliczność braku konieczności wyceny 6 godzin usługi
konwojowania potwierdza fakt, że Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp. Natomiast gdyby z SWZ wynikał obowiązek wyceny 6 godzin świadczenia usługi
konwojowania wartości pieniężnych, a Odwołujący wycenił 2 godziny, to Zamawiający
zobligowany byłby odrzucić ofertę na podstawie ww. przepisu Pzp.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt
8 Pzp.
Izba za zasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp. Jak słusznie wskazano w wyroku Izby z dnia 24 stycznia 2022r., sygn. akt KIO 34/22
„z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mamy
do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że
wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie
ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu,
w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w
której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia,
kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie
uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana
przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż
przedmiot postępowania.”.
Jak natomiast wyżej wskazano, Zamawiający nie ustalił żadnych szczegółowych
wymagań co do konkretnego i stałego godzinowego trwania czasu trwania konwoju.
Ponadto nie ustalił on wyraźnej i konkretnej instrukcji dotyczącej sposobu obliczenia ceny w
SWZ. W związku z powyższym przyjęcie przez Odwołującego konkretnego czasu trwania
usługi i na tej podstawie obliczenie ceny nie może stanowić o błędzie w obliczeniu ceny w
rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...............................................................