Sygn. akt: KIO 2377/22
WYROK
z dnia 23 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez
wykonawcę:
Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o., MM SERVICE
SECURITY Sp. z o.o. (ul. 3-go Maja 64/66N, 93-408 Łódź)
Ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Sąd Rejonowy w Wejherowie (ul. Wniebowstąpienia 4, 84-200 Wejherowo)
przy udziale wykonawców:
Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. , Emporio Sp. z o.o. , Vigor Security Sp. z o.o.
(Czernichowska 28, 61-334 Poznań)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. ,
Emporio Sp. z o.o. , Vigor Security Sp. z o.o. w całości i:
3.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz
poniesioną przez odwołującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2. zasądza od przystępującego Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. , Emporio Sp.
z o.o. , Vigor Security Sp. z o.o. na rzecz odwołującego Maxus Sp. z o.o., MM
SERVICE MONITORING Sp. z o.o., MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Sąd Rejonowy w Wejherowie (dalej również „Zamawiający”) prowadzi
w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710)
(dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia USŁUGI
OCHRONY OSÓB I MIENIA. Numer referencyjny: sygn. akt: G.115 - 55/2022 (ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 sierpnia 2022 r.
pod numerem 2022/BZP 00301156/01) (dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawców Maxus Sp. z o.o. w Łodzi, MM SERVICE MONITORING
Sp. z o.o. w Łodzi , MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. w Łodzi (dalej również:
„Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 14 września 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu, Emporio
Sp. z o.o.w Poznaniu oraz Vigor Security Sp. z o.o. w Poznaniu ubiegający się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego (dalej również „Przystępujący” lub „Konsorcjum
Emporio”). Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w formie
zarzutu podstawowego oraz zgłoszonych z ostrożności procesowej na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzutów ewentualnych tj. na:
1. zaniechanie udostępnienia dokumentacji - treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Emporio pomimo kilkukrotnego wezwania do
ich udostępnienia wystosowanego przez Odwołującego
2. ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio, którego oferta
zawiera rażąco niską cenę;
3. ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio, którego oferta jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów wobec złożenia oferty w imieniu
konsorcjantów przez pełnomocnika w oparciu o umocowanie udzielone mu przez
jednego z konsorcjantów po złożeniu oferty;
4. ewentualnie zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Emporio,
która jako zawierająca rażąco niską cenę bądź jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1. odnośnie zarzutu numer jeden - podstawowego - naruszenie art. naruszenie art. 18
ust. 1, ust. 2 Ustawy, art. 74 ust.1 i 2 Ustawy poprzez nieudostępnienie dokumentacji
Konsorcjum Emporio pomimo kilkukrotnie składanego wniosku Odwołującego;
2. odnośnie zarzutu numer dwa - ewentualnego - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8
Ustawy;
3. odnośnie zarzutu numer trzy - ewentualnego - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4
Ustawy
4. odnośnie zarzutu numer cztery - ewentualnego - naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy
oraz art. 239 Ustawy
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Emporio;
2. udostępnienie treści korespondencji dotyczącej przedmiotowego postępowania
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Emporio;
3. ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutu numer jeden podstawowego - odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio, która zawiera rażąco niską
cenę;
4. ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutu numer dwa - ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio, której treść jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów;
5. dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert.
Zamawiający pismem z dnia 12 września 2022 r. uwzględnił odwołanie Wykonawcy,
o czym Krajowa Izba Odwoławcza poinformowała Przystępującego w dniu 15 września 2022
r.
Przystępujący pismem z dnia 16 września 2022 r. w trybie art. 523 Ustawy zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości.
Przystępujący na uzasadnienie swojego stanowiska wskazał, że:
- całość korespondencji z Zamawiającym ze strony Przystępującego była
udostępniania Zamawiającemu terminowo;
- zgodnie z żądaniem Zamawiającego z 26 sierpnia 2022r. terminowo udzielił
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w dniu 30 sierpnia 2022r. podobnie jak na
wezwanie dodatkowe, na które odpowiedzi udzielił w wyznaczonym terminie tj. 5 września
2022 r.
- dokładał należytej staranności przy realizacji wezwań od Zamawiającego i udzielał
wyjaśnień zgodnie z tymi żądaniami;
- składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiającemu nie zastrzegał tajemnicy
przedsiębiorstwa, jednak w jego ocenie należy traktować te wyjaśnienia, jako załączniki do
oferty, a w załączniku nr 1 do SWZ - w ofercie Przystępującego (pkt 10 str. 4) znajduje się
zapis informujący o tajemnicy przedsiębiorstwa: „Oświadczam, że informacje i dokumenty
zawarte w odrębnym pliku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegamy, że nie mogą być one udostępniane. W
załączeniu dokumenty potwierdzające, że zastrzeżone w ofercie informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.”;
- nie ma wpływu na sposób działania Zamawiającego, także w zakresie, którym jest
ono niezgodne z Ustawą tj. zablokowanie udostępnienia korespondencji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Postępowanie wszczęte zostało 11 sierpnia 2022 r. W Postępowaniu wpłynęło osiem
ofert. Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego
została oceniona jako najkorzystniejsza spośród ofert nieodrzuconych po ofercie
Przystępującego. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana
wykonawcom 7 września 2022 r.
Pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym prowadzona była przed dokonaniem
wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Postępowania korespondencja, w tym także w
trybie art. 274 Ustawy oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny - również dodatkowych.
Przystępujący udzielając odpowiedzi na pytania Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1
Ustawy nie zastrzegał tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie przekazywanych informacji.
Odwołujący zwracał się w dniach 25 sierpnia 2022r., 7 września 2022r. oraz 9
września 2022r. do Zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz platformy
zakupowej o udostępnienie dokumentacji - całości korespondencji dotyczącej Postępowania
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Emporio. Odwołujący wskazywał, że
jeśli część dokumentacji została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa to prosi
Zamawiającego o przesłanie stosownego uzasadnienia zastrzeżenia.
W dniu 9 września 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek
Odwołującego przesyłając wykonawcy dwa pliki ZIP o nazwie: „wyjaśnienia.zip” i
wyjaśnienia(l).zip., które to „Wyjaśnienia.zip” były plikiem skompresowanym zawierającym
odpowiedź konsorcjum Konsorcjum Emporio w zakresie rażąco niskiej ceny, natomiast
„wyjaśnienia(l).zip" były plikiem skompresowanym zawierającym uzupełniającą odpowiedź
Konsorcjum Emporio w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym samym dniu 9 września 2022 r.
Zamawiający uzupełnił dokumentację o korespondencję prowadzoną z Konsorcjum Emporio
zakresie złożonych dokumentów na wezwanie z art. 274 ust. 1 Ustawy przesyłając 3 pliki ZIP
o nazwie: „WEZWANIE SECURITY", „EMPORIO-wiadomość", „wezwanie.zip."
Według oświadczenia Wykonawcy do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie
przesłał całej korespondencji.
Zamawiający w związku z uwzględnieniem odwołania przesłał Odwołującemu całość
prowadzonej z Przystępującym w toku Postępowania korespondencji, w tym wezwań oraz
odpowiedzi dotyczących rażąco niskiej ceny a także dotyczącej podmiotowych środków
dowodowych oraz:
- unieważnił decyzję z dnia 7 września 2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej;
- wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy do dodatkowych
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części
składowych, zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z
odrębnych przepisów,
- wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust.1 Ustawy do uzupełnienia
pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
Konsorcjum Emporio w przedmiotowym postępowaniu wystawionego dla Pana Adama
Urbanka aktualnego na dzień i godzinę składania oferty.
Ustalając powyższy stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez
Strony, załączone do pism procesowych oraz złożone na rozprawie i oparła się na
dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Sprzeciw wobec uwzględnienia całości odwołania został zgłoszony skutecznie.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego - zaniechanie
przez Zamawiającego udostępnienia dokumentacji - treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Emporio pomimo kilkukrotnego wezwania do ich
udostępnienia wystosowanego przez Odwołującego. Jednocześnie wobec potwierdzonego
przez Zamawiającego oraz Odwołującego faktu wykonania zaniechanej czynności w całości
brak było podstawy do nakazania jej wykonania.
Zgodnie z normą art.18 ust. 1-3 Ustawy: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5 Ustawy.
Zgodnie z normą art. 74 ust. 1-2 Ustawy: 1. Protokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak
niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust.
2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami
udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie
udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku
negocjacji lub dialogu.
Mając na uwadze fakt niezastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Przystępującego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zobowiązany
był udostępnić Wykonawcy całość korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
Konsorcjum Emporio, czego nie uczynił pomimo kilkukrotnego wezwania do jej
udostępnienia wystosowanego przez Odwołującego.
Wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego brak było podstaw do rozstrzygania
zarzutów dalszych ewentualnych zgłoszonych przez Odwołującego z ostrożności procesowej
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący