Sygn. akt: KIO 2370/22
WYROK
z dnia 26 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 roku przez
wykonawcę Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego
działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Certes Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
b. zasądza od Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego
działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 240 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy dwustu czterdziestu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2370/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą: <<Usługa przeprowadzenia szkoleń na potrzeby realizacji projektu „Zapewnienie
dostępu do wymiaru sprawiedliwości dla osób z niepełnosprawnościami”>>. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27 lipca 2022 roku,
pod numerem: Dz.U. 2022/S 143-409529.
Dnia 12 września 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej zwaną: „ustawą PZP”)
odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Certes Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od:
1. niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na prowadzeniu
postępowania poprzez wadliwe działanie platformy do składania ofert w dniu 31 sierpnia
2022 r., uniemożliwiające złożenie oferty w terminie zakreślonym w treści SWZ i Ogłoszeniu,
co uniemożliwiło złożenie oferty przez Odwołującego, co jest niezgodne z postanowieniami
PZP w zakresie składania ofert, które przewidują możliwość złożenia oferty w terminie i po
terminie;
2. zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, z uwagi na wadliwe
działanie platformy do składania ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 64 PZP w zw. z art. 67 PZP w zw. z art. 68 PZP w zw. z art. 16 pkt 1)3) PZP
w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 10), 15) PZP w zw. z art. 111 k.c. w zw. z ust. 17.1 SWZ poprzez
brak możliwości złożenia przez Odwołującego oferty przez platformę do obsługi
postępowania niezgodnie z postanowieniami SWZ, gdzie przewidziano termin składania
oferty do godziny 12:00, a zatem możliwym winno być złożenie oferty w terminie
do 12:00:59, a nadto uniemożliwienie złożenia faktycznie i technicznie oferty poprzez
ustawienia techniczne danej platformy w sposób uniemożliwiający składanie ofert, co jest
niezgodne z PZP, albowiem złożenie ofert winno być możliwe zarówno w terminie, jak i po
terminie, co zaś za na skutek ograniczenia możliwości złożenia oferty po 12:00:00
skutkowało niezgodnością z PZP, w tym z możliwością realizacji i oceny, czy rzeczywiście
oferta jest złożona po terminie ze wszystkimi tego konsekwencjami czy też nie - platforma
do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może automatycznie
i technicznie uniemożliwiać złożenia ofert, niezależnie od terminu, albowiem stanowi to
naruszenie przepisów PZP, w tym tych przykładowo ewentualnie związanych ze złożeniem
oferty po terminie, co jest oceną zamawiających i właściwych organów, a nie techniczną
oceną danej platformy do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia;
2) art. 255 pkt 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji
opisanej w zarzucie z pkt 1).
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego
z 31 sierpnia 2022 r., kiedy to upływał termin na złożenie ofert, a tym samym Odwołujący
zadośćuczynił wymogom formalnym. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. próbował złożyć
ofertę, a system do prowadzenia postępowania mu to uniemożliwił. Wobec tego termin
należy liczyć od uniemożliwienia złożenia oferty Odwołującemu. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że interes we wniesieniu odwołania, albowiem platforma
zakupowa poprzez niezgodne z SWZ oraz PZP działanie uniemożliwiła złożenie oferty przez
Odwołującego. Brak zaś możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania
narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć
wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja,
a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty,
mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z zapisami SWZ ostateczny
termin składania ofert ustalono na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00.
Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. wgrał na platformę obsługującą postępowanie
dokumenty ofert. Z informacji do załączonego do odwołania z platformy dokumentu wynika,
że dokumenty wgrano 31 sierpnia 2022 r. o godz. 11:59:52.
Odwołujący następnie chciał „kliknąć” ikonkę do złożenia oferty, ale uniemożliwiono
mu możliwość wysłania ofert z uwagi na przekroczenie czasu 31 sierpnia 2022 r. godz.
12:00:00. Odwołujący próbował kliknąć ikonkę związaną z wysyłką oferty 31 sierpnia 2022 r.
o godz. 12:00:37. Platforma jednak niezgodnie z przepisami PZP uniemożliwiła wysłanie
oferty. Odwołujący zgłosił się ten problem do helpdesku platformy, skąd pozyskał informację,
że oferty należało składać do 31 sierpnia 2022 r. do godz. 12:00:00, mimo że nie wynikało do
z dokumentacji zamówienia (załączono mail od helpdesk platformy).
Odwołujący podniósł też, że w dzień składania ofert powiadomił Zamawiającego
o zaistniałej sytuacji.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił terminu składania ofert
w dokumentacji zamówienia na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00, a na 31 sierpnia 2022 r.
godz. 12:00, a zatem mając na uwadze m.in. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 11.06.2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14), w którym KIO wskazała, że „Zgodnie z § 13
specyfikacji ogłoszonej przez zamawiającego oferty w przedmiotowym postępowaniu
należało składać w pok. 310 Urzędu Miasta, (...) w terminie do 20.05.2014 r. godz. 11:30.
(...) w obowiązujących przepisach brak jest przepisów normujących sposób postępowania
z tak określonym co do minut terminów, a w tym terminów składania ofert. Dlatego
analogicznie do art. 111 § 1 k.c., który brzmi »Termin oznaczony w dniach kończy się
z upływem ostatniego dnia« należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się
z upływem ostatniej minuty. Ostatnia minuta godziny 11:30 kończy się o 11:30 i 59 sekund.
Dlatego termin wniesienia ofert kończył się, zgodnie z postanowieniami specyfikacji prawie
1 minutę później niż wskazuje na to obecnie zamawiający.”
Odwołujący podkreśla, że w SWZ (17.1 oraz ogłoszeniu) termin składania ofert
upływał 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00. (wyjaśnienia z 19 sierpnia 2022 r.). Nigdzie
w dokumentacji zamówienia nie było określenia, że termin składania ofert upływa o 12:00:00.
Odwołujący wskazał, że platforma od obsługi danego postępowania do udzielenia
zamówienia publicznego nie może uniemożliwiać złożenia oferty z uwagi na upływ terminu.
Ocenę, czy oferta jest w terminie czy też należy do Zamawiającego, który stosuje
odpowiednie środki w takiej sytuacji, a samodzielne ustalenie przez platformę zakupową,
niezgodne z SWZ niemożliwości złożenia ofert złożonych w okresie od 12:00:00 - 12:00:59
stanowi naruszenie intencje Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania.
Platforma w zasadzie uniemożliwiła również zajęcie stanowiska przez Zamawiającego, a to
one w świetle m.in. art. 226 PZP byłby jedynie uprawniony do odrzucenia oferty złożonej po
terminie.
Przepisy PZP ani też przepisy wykonawcze nie uprawniają cedowania obowiązków
zamawiających na system informatyczny, a taka sytuacja, poprzez uniemożliwianie
składania ofert po 12:00:00 ma miejsce w sprawie.
Zgodnie z wcześniej przywołanym orzeczeniem „Termin oznaczony w dniach kończy
się z upływem ostatniego dnia. Dlatego Zamawiający powinien przyjąć, że termin oznaczony
w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty, czyli o 11:30:59. Skład orzekający Izby
także stwierdza, że niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na
niekorzyść wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby.” (Wyrok KIO
z 11.06.2014 r., KIO 1074/14, LEX nr 1495643.)
Odwołujący wskazał także na stanowisko z doktryny „Dla przykładu, jeżeli
zamawiający jako termin składania ofert wyznaczył godzinę 11:30, to ostatnia minuta tejże
godziny kończy się o 11:30 i 59 sekund, nie zaś jak można byłoby sądzić o 11:30:00.
Powyższe z kolei może mieć szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, kiedy wykonawcy
wyczekują do ostatniej chwili z czynnością techniczną, jaką jest rejestrowanie ich ofert przez
zamawiającego. W praktyce tak właśnie dzieje się najczęściej.” (Radosław Pruszowski,
ZPDORADCA 2015, Nr 9, Termin wniesienia ofert kończy się później)
Jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki zamawiający powinien zapewnić
w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność z postanowieniami
SWZ i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu nie może być
niezgodne z przepisami PZP, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma
uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów PZP lub innych ustaw. Przykładowo
kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z PZP. Żaden
system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie oferty.
Odwołujący zauważył zatem, że poprzez błędne ustawienia platformy nie mógł złożyć
oferty, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na
wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto
istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenia oferty, mógłby
złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co
do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6)
PZP.
Odwołujący zaznaczył, że „Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie możliwości
złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom, co jest realizacją zasady z art. 16
p.z.p., tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych
w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym
czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy
techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak
za własne. W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez zamawiającego jest wadliwe
i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego
kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 16 p.z.p. (...) Przy
czym, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od
zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych,
np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających
z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty.”
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1760/21) Uzupełniająco
przywołano wyrok w sprawie KIO 2603/19 „To gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle
przepisów p.z.p. przebieg postępowania. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonych
czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był
problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający
zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”.
Na skutek uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty z przyczyn technicznych,
za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę poprzez
pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w świetle
prawa europejskiego przez "dane zamówienie" nie należy rozumieć dane postępowania,
w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot zamówienia
niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego rozumienia
omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 Archus Gama). Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, tj. umowy,
której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych postępowania
poprzedzającego jej zawarcie.
Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez
Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie
mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do
unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu
dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot
zamówienia), ale nieobarczonego wadą (tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt
KIO 1540/20).
W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne
PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej
konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro
jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia
zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Naruszenie
zasady tej w postępowaniu stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości
naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów PZP, w które wyposażył go
ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady
postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty Odwołującemu wywołuje nieodwracalny
skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne
przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania
ofert, która jest niepowtarzalna.
Reasumując Odwołujący zauważył, że platforma, o której mowa w art. 64 i n. PZP nie
może uniemożliwiać złożenia ofert w jakikolwiek sposób i z jakiegokolwiek powodu, który
w świetle PZP należy do oceny Zamawiającego. Platforma nie może sobie uzurpować
kompetencji innego podmiotu, nawet jeśli za jej działanie ostatecznie i tak odpowiedzialność
ponosi Zamawiający.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę
w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Uniemożliwienie złożenia
oferty, kiedy jeszcze według Wykonawcy nie upłynął termin składania ofert, przez
potencjalnie wadliwy sposób działania platformy, z której korzysta Zamawiający prowadząc
postępowanie godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę
w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Przystępujący wnosił o odrzucenia odwołania z uwagi na to, że Odwołujący nie ma
statusu wykonawcy w postępowaniu - nie został ujawniony w informacji z otwarcia ofert
z dnia 1.09.2022 r. W ocenie Przystępującego, odwołanie powinno zostać odrzucone na
podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na złożenie go przez podmiot nieuprawniony.
Ewentualnie Przystępujący żądał oddalenia odwołania z uwagi na brak zaistnienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Przystępujący wskazał, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków
ochrony prawnej, w tym odwołania, wskazany został w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony prawnej
wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla
dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej
jest podmiot posiadający status wykonawcy. Kategoria "innych osób", o której mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych
wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych
przez zamawiającego (przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja
2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Pojęcie "wykonawcy" zostało przez ustawodawcę
zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem
"wykonawcy" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia "wykonawcy" odwołuje się do
poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów
mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do
kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia
umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę
w postępowaniu. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy
oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę
odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2
ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17).
Odwołujący nie złożył skutecznie oferty, nie posiada on więc statusu wykonawcy. Istotne jest
również, że Zamawiający nie odrzucił oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na
którą to czynność wykonawca mógłby wnieść odwołanie. W konsekwencji złożone odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w odrzuceniu i oddaleniu odwołania,
z uwagi na to, iż żądania odwołania zmierzają do pozbawienia Przystępującego możliwości
udzielenia mu zamówienia poprzez żądanie unieważnienia postępowania.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadził postępowanie przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, co dotyczyło również składania ofert. Postępowanie
prowadzono na platformie znajdującej się pod adresemhttps://ezamowienia.ms.gov.pl/czs
(wskazany w pkt 14.4 SWZ). SWZ została udostępniona na stronie internetowej pod
adresem od dnia 27.07.2022 r. Termin składania ofert upłynął
w dniu 31.08.2022 r. o godz. 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31.08.2022 r. o godz.
13.00. Z protokołu ZP -1 wynika, że oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Przystępujący.
W Rozdziale 13. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA
FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH DOKUMENTÓW LUB OŚWIADCZEŃ SWZ
Zamawiający podał, że:
„13.1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
13.2. Ofertę należy złożyć w języku polskim, sporządzoną pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ.
13.3. Oferta musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby
upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Po prawidłowym
przekazaniu plików oferty wyświetlana jest informacja o pozytywnym przyjęciu oferty przez
System, o którym mowa w pkt. 14.2.
13.4. W celu złożenia oferty przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest założyć
w Systemie profil Wykonawcy, tworząc jednocześnie pierwsze konto użytkownika
Wykonawcy. Ten użytkownik Wykonawcy pełni rolę administratora kont użytkowników tego
Wykonawcy. Celem założenia konta i złożenia oferty Wykonawca rejestruje się w Systemie
klikając przycisk „Załóż konto”. Instrukcja tworzenia profilu Wykonawcy, kont Użytkownika
Wykonawcy oraz złożenia oferty dostępna jest w Systemie w zakładce E-learning.
13.5. Konto Wykonawcy tworzone jest tylko raz, w kolejnych postępowaniach Wykonawca
wykorzystuje już istniejące konto.
13.6. Po wejściu zalogowanego Wykonawcy w konkretne postępowanie może zostać
dokonane złożenie oferty po wejściu w zakładkę „Oferty”. Następnie w zakładce „Załączniki”
należy załączyć wymagane załączniki odpowiednio podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentacji odpowiednio Wykonawcy,
podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia albo podwykonawcy, w zakresie dokumentów
lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. System weryfikuje załączone pliki
pod względem antywirusowym i w razie wykrycia złośliwego oprogramowania uniemożliwi
wprowadzenie do Systemu takiego pliku, jednocześnie informując o tym Wykonawcę.
13.7. Wykonawca załączając plik, oznacza, czy jest on jawny oraz czy zawiera dane
osobowe.
13.8. W przypadku oznaczenia pliku jako niejawny Wykonawca zobowiązany jest dołączyć
dokument z uzasadnieniem objęcia pliku tajemnicą przedsiębiorstwa.
13.9. W celu zminimalizowania ryzyka wycieku danych osobowych w przypadku załączenia
przez Wykonawcę pliku zawierającego dane osobowe zalecane jest dołączenie drugiego
pliku zanonimizowanego (z zakrytymi danymi osobowymi).
13.10. Zakończenie składania oferty następuje poprzez wypełnienie danych w zakładce
„Szczegóły oferty” i kliknięcie przycisku „Podpisz”. Wykonawca otrzymuje
raport/podsumowanie wprowadzonych danych, który może zapisać lub wydrukować
(zalecane), a następnie wysyła ofertę, zatwierdzając czynności złożeniem elektronicznego
podpisu kwalifikowanego (jednego) przez uprawnioną osobę. Po zakończeniu czynności
wysłania oferty zalogowany Wykonawca będzie miał możliwość pobrania potwierdzenia
wysłania oferty zawierającej numer oferty (przyznany losowo). Potwierdzenie nie zawiera
danych wrażliwych, które Wykonawca wprowadza w zakładce „Szczegóły oferty”.
13.11. Zgodnie z art. 64 Ustawy System jest kompatybilny ze wszystkimi podpisami
elektronicznymi. Do przesłania dokumentów niezbędne jest posiadanie kwalifikowanego
podpisu elektronicznego w celu potwierdzenia czynności złożenia oferty. Szczegółowe
informacje o sposobie pozyskania usługi kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz
warunkach jej użycia można znaleźć na stronach internetowych kwalifikowanych dostawców
usług zaufania, których lista znajduje się pod adresem strony internetowej:
.
Zalecenie i rekomendacja Zamawiającego:
W zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny,
wewnętrzny) Wykonawca dołącza do Systemu uprzednio podpisane dokumenty wraz
z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem
(typ wewnętrzny):
dokumenty w formacie „pdf” należy podpisywać formatem PAdES;
Zamawiający dopuszcza podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy
zalecane jest użycie formatu XAdES.
13.12. Ofertę należy sporządzić zgodnie ze wzorem Formularza „Oferta” i „”Formularza
cenowego” stanowiących załączniki do SWZ. W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią
w elektronicznym, ustandaryzowanym formularzu oferty i formularzu cenowym wypełnianym
przez Wykonawcę w Systemie podczas składania oferty, a treścią Formularza „Oferta”
i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ i załączonego do oferty, za
obowiązujący przyjmuje się treść Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego
według wzoru z SWZ podpisanego prawidłowego, zgodnie z reprezentacją. Ofertę stanowią:
Formularz „Oferta”, „Formularz cenowy”, „Wykaz osób” w zakresie informacji jakie
Wykonawca wykazuje na potrzeby uzyskania punktur w kryteriach oceny ofert.
W pkt 14.10 SWZ Zamawiający wskazał, że „Wymagania techniczne i organizacyjne
wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich
użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu
e-Usług) dostępnym z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników Systemu
oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców”.
W punkcie 14.20. Informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych SWZ
podano, że:
• Oferta/wniosek złożony/a przez Wykonawcę na Portalu, nie jest widoczny/a dla
Zamawiającego, ponieważ widnieje w Systemie jako zaszyfrowany/a. Możliwość
otwarcia oferty/wniosku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez
Zamawiającego po upływie terminu składania ofert.
• Oznaczenie czasu odbioru danych przez Portal stanowi przypiętą do dokumentu
elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się na
potwierdzeniu złożenia oferty/wniosku.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Do rozstrzygnięcia sporu w ocenie Izby konieczne jest skorzystanie z wykładni
literalnej w odniesieniu do problemu jak należy odczytać wyznaczony w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego termin składania ofert w ujęciu godzinowym. Nie ulega
wątpliwości, że termin ten został wyznaczony w SWZ jako godzina 12.00, a więc jako
określony moment na osi czasu. Nie był to żaden odcinek czasowy, ale jasno sprecyzowany
punkt podany w powszechnie używanych jednostkach określenia czasu. Zdaniem składu
orzekającego Izby sformułowanie SWZ było klarowne, jednoznaczne i nie wymagało
głębszej refleksji ani ze strony zainteresowanych Wykonawców, ani ze strony Izby.
Sformułowanie to oznaczało, że z wybiciem godziny 12.00 upływa moment umożliwiający
złożenie oferty.
W ocenie Izby prezentowany przez Odwołującego pogląd, że pełna godzina koczy się
z upływem 59 sekund w pierwszej minucie od jej wybicia nie zasługiwał na podzielenie. Izba
uważa, że po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny
i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna. Oznacza to, że termin
składania ofert w przypadku wyznaczenia go na godzinę 12.00 upływał w momencie
nastania godziny 12.00.00, a nie jak zdaje się sugerować w odwołaniu Odwołujący
z upływem 12.00.59. Stanowisko to Izba opiera na zasadach logiki i doświadczenia
życiowego.
Izba w pełni podziela i przyjmuje za swoje stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3455/20, który zapadł w przedmiotowo tożsamej
sprawie. Podane tam przykłady upływu określonych terminów trafnie obrazują istotę
zagadnienia. Kolejny przykładem może być rozpoczęcie nowego roku kalendarzowego, który
zaczyna się w momencie nastania godziny 00.00.00, a nie godziny 00.00.59, a także
przykłady podane przez Przystępującego w złożonym piśmie procesowym.
W przywołanym orzeczeniu także podkreślono, że nie jest uprawnione stosowanie
w tym przypadku przepisów art. 111-114 kodeksu cywilnego odnoszących się do upływu
terminu. Te bowiem dotyczą terminów liczonych w latach, miesiącach, tygodniach lub
dniach, czyli terminów rozumianych jako okres czasu, wycinek czasowy na linii czasu
pomiędzy punktem początkowym a końcowym. Natomiast w przypadku wniesionego
odwołania sprawa dotyczy terminu końcowego okresu na złożenie ofert, czyli terminu
rozumianego jako punkt na linii czasu. Do takich terminów stosuje się art. 115 kodeksu
cywilnego.
Na marginesie tylko Izba pragnie podkreślić, że Odwołujący co najmniej
niefrasobliwie podszedł do czynności złożenia oferty w postępowaniu. Zwlekanie
z wykonaniem tej czynności do ostatniej chwili, próba złożenia oferty praktycznie w ostatnim
momencie pokazuje, że Odwołujący nie działał do końca jako podmiot profesjonalny. Takie
postępowanie w ocenie Izby nie charakteryzuje profesjonalisty, który aspiruje do możliwości
zdobycia i należytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca działający z rozwagą
i należytą starannością powinien i mógł zakładać, że może mieć miejsce tak prozaiczna
sytuacja jak dostępność połączenia umożlwiającego transfer danych, czy choćby awaria
systemu lub inna okoliczność losowa, która zaważyć może na skutecznym złożeniu oferty.
Nawet gdyby przyjąć rozumowanie Odwołującego o upływie terminu za prawidłowe, to
Wykonawca zostawił sobie de facto 8 sekund (!) na ostateczne sformułowanie oferty.
W tym czasie choćby z uwagi na wielkość załączników i konieczność przejścia całej
procedury popisowej złożenie oferty w terminie wydaje się Izbie mało prawdopodobne.
Wziąć bowiem także należy, iż oferta musi „fizycznie” znaleźć się po stronie Zamawiającego
w wyznaczonym terminie, a więc wpłynąć na jego serwer przed upływem tego terminu.
Zauważyć również należy, co potwierdza także dowód złożony wraz z odpowiedzią na
odwołanie przez Zamawiającego w postaci logów systemowych próby złożenia oferty przez
wykonawcę Certes Sp. z o.o., że Wykonawca dopiero o godzinie 11.55.56 zaczął dodawać
licznie wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, a próba wysłania
formularza ofertowego miała miejsce dopiero o 12.00.05, pobranie pliku oferty do podpisu
nastąpiło o 12:00:14, a dodanie pliku oferty do weryfikacji poprawności podpisu nastąpiło
o 12:00:48. Wszystkie więc istotne dla ważności oferty w postępowaniu Wykonawcy miały
już miejsce po upływie wyznaczonego terminu. Dodatkowo, Operator systemu jasno
zaakcentował również, że w dniu składania ofert nie doszło do żadnej awarii systemu i nie
były zgłaszane nieprawidłowości w jego działaniu. Celnie w odpowiedzi na odwołanie
zauważył Zamawiający, że art. 355 § 2 dotyczący zawodowej staranności wykonawcy
wymaga od takich podmiotów podwyższonych standardów staranności, którymi w ocenie
Izby Odwołujący się nie wykazał.
Na podzielenie nie zasługiwała również argumentacja odwołania dotyczący błędności
działania platformy i zaniechań z tej strony samego Zamawiającego. Odwołujący zdaje się
nie zauważył postanowień SWZ ujętych chociażby w rozdziale 14. Z zapisów tych jasno
wynikało, że wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie
korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług). Wskazano, że moduł jest
dostępny z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników systemu oraz podczas
rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców. Tylko nawet pobieżne zapoznanie się z tym
dokumentem lub choćby prześledzenie slajdów prezentacji udostępnionej na platformie,
gdzie Zamawiający prowadził postępowanie jasno obrazowało sposób działania i oznaczenie
przez system czasu. Co więcej, także w rozdziale 14 SWZ Zamawiający podał w jaki sposób
system na platformie podaje oznaczenie czasu odbioru danych i znakuje datę oraz czas
w następujących jednostkach hh:mm:ss. Dostrzeżenia wymaga, że Regulaminy
zamieszczone na platformie, w wyniku odesłania do nich w SWZ stały się jej integralną
częścią. Taki system oznaczeń czasowych potwierdzała również Karta postępowania
dostępna z poziomu Użytkownika, od razu po zaczytaniu dokumentów postępowania.
To obowiązkiem Odwołującego było wnikliwe i szczegółowe zapoznanie się z tymi
regulacjami, czego, jak pokazuje treść odwołania, Wykonawca nie uczynił. Trudno w ocenie
Izby czynić zarzuty Zamawiającemu skoro to na Wykonawcy spoczywał obowiązek
zaznajomienia się z dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
A jeżeli Odwołujący widział między przywołanymi dokumentami jakieś sprzeczności lub
niejasne zapisy, to winien był na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia okoliczności te kwestionować.
Nie można zgodzić się z poglądem, że Zamawiający naruszył przepisy art. 64
i następne ustawy Pzp dotyczące działania samej platformy. Zamawiający w SWZ jasno
opisał z jakich narzędzi i na jakich zasadach korzysta, odwołał się do dokumentów
dostępnych na portalu. Jak słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający Odwołujący
w żaden sposób nie próbował nawet wykazać, że niespełniona została którakolwiek
z przesłanek określających działanie narzędzi informatycznych, z których korzystać mogą
zamawiający.
Końcowo Izba podkreśla, że wobec poczynionych ustaleń faktycznych, na
uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia
postępowania z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Zarzut ten należało
uznać za bezprzedmiotowy. W postępowaniu nie doszło do ziszczenia się przesłanek
warunkujących unieważnienie postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak
wykazał Zamawiający platforma działała prawidłowo a dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie zawierały braków formalnych i nie mogły wprowadzać
wykonawców w błąd.
Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: