Sygn. akt: KIO 2368/22
POSTANOWIENIE
z dnia 22 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu w dniu 22 września 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CTG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy, 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Legnicy
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 24 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Giżycku
przy udziale wykonawcy AWIMA Spółka jawna B. W. w Józefowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CTG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy, 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Legnicy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..................
Sygn. akt KIO 2368/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 - ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowa usługa
utrzymania czystości na terenie administrowanym przez 24 WOG w latach 2022-2025.
W dniu 12 września 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy, 4 OP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie, wobec niezgodnych z
przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, podjętych w wyżej wymienionym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 4 polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: AWIMA SP. JAWNA B. W. z
siedzibą w Józefowie,
2) uznaniu za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach ceny oferty tegoż wykonawcy zawarte w treści
dokumentów oznaczonych przez tegoż wykonawcę jako załączniki 2,3,4,5,6,7,9 do
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie części 4, złożonych w odpowiedzi na
wezwanie z art. 224 Pzp, w konsekwencji utajnieniu wyjaśnień ceny oferty w szczególności
informacji zawartych w treści załączników 2,3,4,5,6,7,9, zaniechaniu odtajnienia informacji
znajdujących się w ww. dokumentach, zaniechaniu udostępnienia ww. dokumentów
odwołującemu,
3) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co
przejawiało się w poprzez (1) utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (2) odmowie odtajnienia i
udostępnienia informacji znajdujących się w opisanych powyżej dokumentach, (3)
uniemożliwienie odwołującemu zapoznaniu się z treścią wyjaśnień ceny wykonawcy, ich
weryfikację oraz uniemożliwienie wniesienia środków ochrony prawnej wobec ewentualnych
uchybień dostrzeżonych w treści wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224
ustawy P.z.p. (4) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy w szczególności bez
umożliwienia odwołującemu jej rzeczywistej weryfikacji,
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie części 4
odwołujący zarzucili naruszenie:
1) art. 18 ust. 1, ust.2 i ust. 3 w zw. z art. 74 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( t.j. Dz. U. z 2022
poz. 1233 z późn.zm. dalej jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z
art. 16 w zw. z art. 17 w zw. z art. 239 ustawy P.z.p. poprzez:
a) błędną ocenę i błędne uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę jako
tajemnicy przedsiębiorstwa całości informacji znajdujących się w dokumentach oznaczonych
przez Wykonawcę jako załączniki 2,3,4,5,6,7,9 do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na
wezwanie z art. 224 ustawy P.z.p. (w szczególności takich jak szczegółowa kalkulacja ceny i
wszystkich jej składowych, zestawienie porównawcze kosztów) polegającą w szczególności
na przyjęciu, że całość treści ww. dokumentów (wszystkie informacje zawarte ww.
dokumentach) podlega utajnieniu, że wykonawca prawidłowo oznaczył informacje jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca prawidłowo wykazał, iż informacje
zawarte w ww. dokumentach spełniają przesłanki z art. 11 ustawy o znk,, w konsekwencji:
b) zaniechanie uznania za bezskuteczne dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
c) zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zawartych w ww. dokumentach,
d) zaniechanie udostępnienia odwołującemu informacji znajdujących się w ww.
dokumentach mimo, iż:
(1) dokonane zastrzeżenie jest bezpodstawne (2) Wykonawca nieprawidłowo
oznaczył informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje te z uwagi na
ich treść nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (nie spełniają przesłanek z art. 11 ust 2
ustawy o znk , nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na
możliwości ich wykorzystania wyłączenie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia a ich ujawnienie nie może narazić Wykonawcy na szkodę (3) Wykonawca nie
wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w
szczególności nie wykazania przesłanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje
techniczne, organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, (4) Wykonawca nie dokonał
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (3) wyłącznie niektóre informacje
zwarte w ww. dokumentach mogły ewentualnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy znk oraz (4) mimo że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest ogólne, sztampowe i nie odnosi się
szczegółowo do uzasadnienia zastrzegania konkretnych informacji znajdujących się w
poszczególnych załącznikach, nie identyfikuje konkretnych informacji z uzasadnieniem
konieczności każdorazowego wykazania wobec każdej z informacji przesłanek z art. 11 ust.
2 ustawy o znk, nie odnosi się do specyfiki zastrzeganych informacji.
Konsekwencją zaś powyższych działań jest brak możliwości weryfikacji czy oferta
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jest zgodna z warunkami zamówienia, nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a w
konsekwencji postawienie stosownych zarzutów w odwołaniu.
Ponadto powyższe doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, (1) nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa (2) co do których nie wykazana przesłanek z art. 11 ust 2 ustawy
znk, (3) które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; ponadto
sama decyzja od odmowie udostępnienia nie zawierała żadnego uzasadnienia, odmowę
odwołujący wywodzi z faktu nieudostępnienia ww. Informacji zawartych w ww. dokumentach,
nie są mu jednak znane motywy takiego postępowania zamawiającego. (3)
Wskazując na powyższe zarzuty w zakresie części 4 odwołujący wnieśli o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym:
- uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach ceny, zawartych w dokumentach oznaczonych przez
Wykonawcę jako załączniki nr 2,3,4,5,6,7,9 do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na
wezwanie z art. 224 ustawy P.z.p.,
- dokonania czynności polegającej na odtajnieniu (ujawnieniu) całości lub w
odpowiedniej części informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny, zawartych w dokumentach
oznaczonych przez Wykonawcę jako załączniki nr 2,3,4,5,6,7,9 do wyjaśnień złożonych w
odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ustawy P.z.p.,
- udostępnienie odwołującemu powyższych dokumentów i informacji.
Ponadto wnieśli o:
1) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
AWIMA Spółka jawna B. W. w Józefowie (dalej: przystępujący).
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2022 roku zamawiający oświadczył,
że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w dniu 22 września 2022 roku przystępujący oświadczył, że nie
wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu i braku sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust.
2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p., jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie
sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego
wynika, że jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty w
odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty postępowania odwoławczego znosi
się wzajemnie, a Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący ........................