Sygn. akt: KIO 2358/22
WYROK
z dnia 23 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez
Odwołującego - MEGA-WAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Magiera
25/Parter, 01-856 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594 Opole
przy udziale
Wykonawcy - Megatherm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wrocławska 38,
45-701 Opole zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów, których Odwołujący nie
podtrzymał w związku ze zmianą postanowień swz dokonaną przez Zamawiającego
w dniu 21.09.2022 r., stanowiącą reakcję na część zarzutów odwołania i żądań z liter:
b, c, e, f, h, j-l.
2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów i żądań opisanych w literach: a, d, g, i, m
odwołania.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2358/22
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Miejski
Zarząd Dróg w Opolu na „oczyszczanie miasta w zakresie: „całoroczne oczyszczanie pasów
drogowych miasta Opla w tym chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszorowerowych, rond oraz przejść podziemnych” (nr ref. NP.260.34.2022.P), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.08.2022 r. pod numerem 2022/S 166471667, wobec czynności polegającej na wadliwym sporządzeniu opisu przedmiotu
zamówienia oraz postanowień projektowanej umowy, Wykonawca MEGA-WAT Sp. z o.o.
wniósł w dniu 09.09.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 2358/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 353(1) kc
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak
również niejasny i nieprecyzyjny, co może prowadzić dodatkowo do naruszenia
zasady równej i uczciwej konkurencji, a co przejawia się w szczególności:
- brakiem jednoznacznego wskazania miejsc wyłączonych z zakresu zamówienia i
jednocześnie brakiem wskazania jednoznacznie miejsc, które w ramach
poszczególnych ulic będą podlegały utrzymaniu,
- bardzo ogólny określeniem zasad zlecania prac objętych przedmiotem
zamówienia, co uniemożliwia Wykonawcy ustalenia harmonogramów pracy,
zapotrzebowania na ludzi i sprzęt oraz uniemożliwia prawidłową wycenę kosztów
wykonania usługi za 1m2,
- wprowadzeniem nieadekwatnej do specyfiki wykonywanej usługi jednostki
rozliczeniowej dla usług zimowego utrzymania,
- nie uwzględnieniem w opisie przedmiotu zamówienia specyfiki prac
porządkowych wykonywanych po raz pierwszy po zakończeniu sezonu zimowego,
- nie uwzględnieniem w opisie przedmiotu zamówienia specyfiki prac
porządkowych i wprowadzeniem nieadekwatnych do tej specyfiki zasad
dokonywania odbioru wykonanych prac i ustalania, czy zachowany został
wymagany standard ich wykonania,
- nie uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia specyfiki prac porządkowych
i wprowadzenie nieadekwatnych do tej specyfiki zasad składania Wykonawcy
zleceń ich wykonania;
Taki opis przedmiotu zamówienia pozbawia Wykonawcę możliwości zaplanowania i
odpowiedniego przygotowania się do realizacji poszczególnych zleceń ze strony
zamawiającego, jak również pozbawia Wykonawcę możliwości rzetelnego
skalkulowania ceny ofertowej, co z kolei łącznie może skutkować brakiem możliwości
dochowania oczekiwanych przez Zamawiającego terminów i standardów realizacji
poszczególnych zleceń, nałożeniem na wykonawcę wysokich kar umownych, a nawet
wcześniejszym wypowiedzeniem zawartej z nim umowy. Taki opis przedmiotu zamówienia
dodatkowo przerzuca na Wykonawcę całe ryzyko gospodarcze związane z brakiem po
stronie Zamawiającego wiedzy odnośnie tego, jakie usługi, w jakim zakresie i w jakich
okresach będą zlecane do wykonania wykonawcy, bowiem wykonawca musi w świetle
zapisów SWZ pozostawać w gotowości do świadczenia wszystkich usług objętych
przedmiotem zamówienia, nie mając gwarancji, że usługi takie zostaną mu w ogóle zlecone i
nie mając prawa do uzyskania od Zamawiającego wynagrodzenia za pozostawanie w
gotowości do wykonywania innych usług niż usługi bardzo wąsko określone zapisami SWZ,
co stanowi o naruszeniu zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Skutkiem takiego sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia może być również
złożenie przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co z kolei prowadzi do
wniosku, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób, który może
utrudniać uczciwą konkurencję oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności;
2. art. 99 ust. 1 Pzp i art. 95 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 § 1 Kodeksu pracy poprzez
określenie nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia zakresu czynności, które
winny być wykonywane na podstawie umowy o pracę;
3. art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie niejednoznacznych kryteriów
wyboru oferty najkorzystniejszej, a nadto kryteriów nie powiązanych z opisem
przedmiotu zamówienia i nie prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. art. 353 (1) kc i art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, oraz art. 99 ust. 1
Pzp poprzez wprowadzenie do zapisów wzoru Umowy kary umownych rażąco
wygórowanych, przewidujących karanie Wykonawcy różnymi karmi za te same
przewinienia i dodatkowo nieproporcjonalnych do wagi, charakteru i zakresu
zobowiązania, któremu Wykonawca uchybił, przy czym wprowadzenie takich
postanowień umownych narusza również zasady współżycia społecznego, zaburza
wzajemność świadczeń, a także uniemożliwia Wykonawcy należyte oszacowanie
kosztów (ryzyka) realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany kwestionowanych postanowień umownych w taki sposób, aby nie naruszały ww.
przepisów prawa.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego Wykonawca
Megatherm Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w zakresie części
zarzutów (pismo z 20.09.2022 r.). Zamawiający przedłożył opublikowane 21.09.2022
sprostowanie ogłoszenia wraz z załącznikami zawierającymi zmiany w opisie przedmiotu
zamówienia oraz wzorze umowy w części uwzględniające żądania Odwołującego.
Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty w zakresie żądań
opisanych w odwołaniu pod literami:
a) poprzez uzupełnienie zapisów SWZ o zapisy jednoznacznie wskazujące, które tereny
podlegają utrzymaniu w ramach umowy, a które są z utrzymania tego wyłączne, np.
ze względu na to, że są utrzymywane przez podmioty trzecie, i gdzie tereny te się
znajdują, w szczególności poprzez załączenie SWZ mapy, z której jednoznacznie
będzie wynikało, które części chodników, ścieżek rowerowych, kładek itd. są
wyłączone z zakresu niniejszego zamówienia z uwagi na okoliczność, że podlegają
utrzymaniu przez podmioty trzecie, wraz ze wskazaniem lokalizacji takich miejsc oraz
powierzchni podlegającej w danym rejonie utrzymaniu w m2. Z uzupełnionych
zapisów SWZ winno również jednoznacznie wynikać, które przystanki autobusowe
podlegają oczyszczaniu zimowemu w ramach zamówienia oraz które tereny zielone i
nieutwardzone pobocza są objęte zamówieniem;
d) poprzez wprowadzenie jako jednostki rozliczeniowej dla wyliczenia wynagrodzenia
kosztorysowego za zimowe oczyszczanie 1 m2 (rezygnacja z jednostki rozliczeniowej
metra bieżącego);
g) poprzez wprowadzenie zapisu, iż w razie stwierdzenia w czasie odbioru wykonanych
prac niedochowania wymaganego standardu w zakresie do 2% zleconych danym
zleceniem prac Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru zleconych prac i
wypłaty na rzecz Wykonawcy wynagrodzenia, bez prawa do naliczenia kar umownych,
a po stronie Wykonawcy powstaje w takiej sytuacji obowiązek niezwłocznego usunięcia
stwierdzonych nieprawidłowości i zgłoszenia ich usunięcia Zamawiającemu, bądź
przyjęcie, że wymagany standard jest spełniony jeśli nieprawidłowości są nie większe
niż 2%;
i) poprzez rezygnację przez Zamawiającego z konieczności przedstawiania mu przez
Wykonawcę, w ramach czynności odbiorowych, dokumentacji zdjęciowej wykonanych
prac (dotyczy zleceń zimowego utrzymania i prac interwencyjnych);
m) poprzez wykreślenie zapisu § 12 ust. 1 pkt 8 i 15 Umowy oraz doprecyzowanie
pozostałych zapisów § 12 ust. 1 Umowy w taki sposób by wyłączona została
jednoznacznie możliwość nakładania różnych kar umownych za te same zdarzenia,
nieprawidłowości w wykonywaniu prac oraz dodatkowo zmniejszenie wysokości
ustalonych w tych postanowieniach umownych kar, w szczególności obniżenie
wysokości kary umownej z § 12 ust. 1 pkt 9 i 10 Umowy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Izba
rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego w związku z
uwzględnieniem w części żądań przez Zamawiającego. Odwołujący podtrzymał zarzuty
związane z żądaniami opisanymi w literach: a, d, g, i, m, uznając iż modyfikacja postanowień
swz wprowadzona w dniu 21.09.2022 r., nie czyni im zadość. Powyższe wyznaczało zakres
merytoryczny odwołania, jakim Izba była związana mając na uwadze brzmienie zapisów swz
na podstawie, których odwołanie zostało wniesione. Orzekając Izba zobowiązana była
również uwzględnić, jakie konsekwencje dla wniesionego odwołania mogły mieć zmiany
postanowień swz dokonane na moment rozstrzygania w sprawie, jak i zapowiedziane na
posiedzeniu przez Zamawiającego.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia wzoru umowy
oraz opis przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła.
Ad. A)
Odwołujący kwestionował opis przedmiotu zamówienia podnosząc między innymi
okoliczność braku jednoznacznego wskazania miejsc wyłączonych z zakresu zamówienia i
jednoczesnego braku wskazania miejsc, które w ramach poszczególnych ulic będą podlegały
utrzymaniu. Na rozprawie wyjaśniał, iż zmiany dokonane w opisie przedmiotu zamówienia i
polegające, m.in. na określeniu maksymalnych powierzchni utrzymania dla poszczególnych
elementów pasa drogowego ulic objętych utrzymaniem letnim oraz interwencyjnym (objęte
załącznikiem nr 5 do swz), a także zamieszczeniu wykazu powierzchni objętych zimowym
utrzymaniem wraz z określeniem długości odcinka zimowego utrzymania, nie czyniły zadość
jego żądaniom. Ponieważ występuje w zakresie letniego utrzymania rozbieżność pomiędzy
podanymi maksymalnymi szacunkowymi ilościami powierzchni, a powierzchnią wynikającą z
odcinków dróg wskazanych w załączniku nr 5, Odwołujący uznał za aktualne żądanie
wskazania na etapie opisu przedmiotu zamówienia obszarów, które nie będą objęte usługą.
Powyższe miało mieć znaczenie dla ustalenia zakresu rzeczowego prac, a w konsekwencji
dokonania wyceny kosztów ich realizacji. Powyższe ma prowadzić do naruszenia art. 99 ust.
1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 3531 k.c. poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również niejasny i nieprecyzyjny, co może
prowadzić dodatkowo do naruszenia zasady równej i uczciwej konkurencji.
Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia objęte są w całości odcinki uli wskazane
w załączniku nr 5 wraz z infrastrukturą (m.in. przystanki, ścieżki rowerowe, chodniki), a ich
szczegółowe oznaczenie, ze wskazaniem konkretnych fragmentów wraz z innymi
precyzującymi zakres prac zleconych do wykonania opisami, zostanie doprecyzowane
dopiero na etapie realizacji usługi, stosownie do występujących na bieżąco potrzeb. Podana
„szacowana maksymalna powierzchnia”, stanowi informację uzupełniającą i jest powiązana z
ograniczeniem powierzenia do realizacji prac do wysokości środków, jakie Zamawiający
zabezpieczy na wykonanie umowy.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba nie odnosi się do zmian wprowadzonych w opisie
przedmiotu zamówienia już po wniesieniu odwołania, a te w części czyniły zadość żądaniom
Odwołującego (w zakresie dookreślenia przystanków objętych zimowym utrzymaniem,
placów). Odwołujący podtrzymał żądanie w zakresie potrzeby wskazania przez
Zamawiającego wyłączonych z utrzymania odcinków, co może wynikać z nakładających się
zakresów obowiązków innych podmiotów, w tym właścicieli nieruchomości, jak również
odcinków, których powierzchnia nie została ujęta w maksymalnej wielkości podanej przez
Zamawiającego. W jego ocenie, również po zmianach dane zawarte w załącznikach maja
być niewystarczające do ustalenia, które w istocie powierzchnie są przewidziane do
utrzymania (ich lokalizacja).
Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia czyni zadość obowiązkom, jakie spoczywają na
Zamawiającym w zakresie precyzyjnego, jednoznacznego oznaczenia przedmiotu
świadczenia, co ma bezpośrednie znaczenie dla wyceny prac objętych zamówieniem. Izba
przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, jako obiektywnie uzasadnione koniecznością
pozostawienia możliwości doprecyzowania na etapie zleceń, bez których świadczenie nie
może być przyjęte do wykonania, odcinków jakie wymagać będą oczyszczenia, ze
wskazaniem konkretnych elementów infrastruktury zlokalizowanej na zleconej części
powierzchnia administrowanej przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego opis
identyfikujący zakres rzeczowy prac przez odniesienie się do nazw ulic pozwala w sposób
jednoznaczny wyznaczyć ramy zleceń, które będą udzielane w trakcie umowy. Zamawiający
faktycznie objął zakresem świadczenia obszar administrowany przez Zamawiającego
wyznaczony ulicami przypisanymi do poszczególnych Regionów. Odwołujący kwestionując
precyzję opisu zamówienia w odwołaniu faktycznie odnosi się do sposobu, w jaki
Zamawiający będzie dokonywał zlecenia wykonania prac (pkt 10 uzasadnienia). Wykonawca
zakłada z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością (...) że lokalizacja prac do
wykonania będzie wskazywana poprzez odwołanie się do danych zawartych w Załączniku nr
5 i 6 do Umowy, a więc do nazwy ulic. Na podstawie takiego zlecenia nie sposób będzie
ustalić, czy dany fragment chodnika podlega oczyszczeniu/utrzymaniu czy nie.
Powyższe faktycznie ogniskuje zarzut w odniesieniu do etapu zlecania prac, a nie samego
opisu przedmiotu zamówienia, który z założenia obejmować może cały obszar
administrowany przez Zamawiającego. Istotnym pozostawało w ocenie Odwołującego
sprecyzowanie na etapie składania oferty konkretnych fragmentów obszaru, jakie będą
mogły być objęte zlecenie, co zdaniem Izby zasadniczo zostało przez Zamawiającego
wskazane przez podanie szacowanej powierzchni i opisanie infrastruktury, co nie było wprost
kwestionowane w odwołaniu. Faktycznie zastrzeżenia Odwołującego były powiązane z
okolicznościami, jakie Zamawiający będzie mógł w sposób precyzyjny uwzględnić na etapie
zlecania wykonania prac, np. w związku z zastępczym oczyszczeniem powierzchni w
sytuacji, gdy właściciel nieruchomości nie wywiązuje się z tego obowiązku. W ocenie składu
orzekającego, w pełni uzasadnione racjonalnym wydatkowaniem środków publicznych, jest
dopuszczenie możliwości identyfikowania zakresu zleconych prac rzeczywistym stanem
potrzeb, tak aby środki kierowane do wykonawcy miały realne wpływ na osiągniecie celu
umowy, tj. utrzymanie porządku na tych odcinkach ulic, które wymagać będą tego w
zależności od czynników zewnętrznych, tj. pogoda, czy też inne spowodowane działaniem
człowieka zanieczyszczenia terenów objętych zakresem zamówienia. Pozostaje to w
związku z ograniczeniem wydatków do wysokości budżetu, jakim będzie dysponował
Zamawiający, co może faktycznie oznaczać, iż do wykonania zlecone zostaną prace w
mniejszym zakresie, niż może to wynikać z samego przeliczenia powierzchni
administrowanej przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę zamówienia
polegającego na bieżącym utrzymaniu czystości, co jest powiązane w sposób bezpośredni z
sytuacją, która może ulegać dynamicznym zmianom, również opis przedmiotu zamówienia,
stanowiący następnie element umowy powinien zawierać odpowiednie mechanizmy reakcji.
Zamawiający wskazując szacunkową maksymalną wielkość powierzchni nie wyłączył z
potencjalnego zakresu prac elementów infrastruktury, które znajdują się w obrębie
administrowanym przez Zamawiającego i wyznaczonym nazwami ulic i numerami dróg. Opis
przedmiotu zamówienia ma na celu wskazanie w sposób czytelny zakresu świadczenia, co
jednak nie wyłącza pewnych modyfikacji uzasadnionych potrzebami Zamawiającego na
etapie zlecania do wykonania prac. W ocenie składu orzekającego nie zachodzi podstawa do
twierdzenia, iż brak szczegółowych danych identyfikujących konkretne zlecenia na etapie
przygotowania oferty, czyni niemożliwym rzetelne oszacowanie kosztów. Zamawiający podał
informacje, które pozwalają na przygotowanie oferty na podstawie szacowanych wielkości, a
co istotne rozliczenie wykonania prac nastąpi na podstawie wynagrodzenia kosztorysowego
(utrzymanie letnie). Wykonawca ma ustalić cenę jednostkową za utrzymanie 1 m2
powierzchni, co zawsze wymaga przyjęcia pewnych założeń, które na etapie świadczenia
mogą różnic się w zależności od warunków zastanych, co jest wpisane w specyfikę
świadczenia tego typu usług. W ocenie Izby, wykonawca posiada niezbędne dane dla
dokonania takich założeń, przyjmując jako wyznacznik zakres prac wyznaczony ulicami
objętymi poszczególnymi rejonami i znajdującymi się w pasie drogi elementami
infrastruktury. Specyfika terenu jest możliwa do ustalenia, niezależnie od ustalenia czy część
tych powierzchni nie będzie w jakim zakresie objęta oczyszczaniem, czego jednak na etapie
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie ma podstaw wyłączyć. Zarzut w odwołaniu nie
odnosił się do tego, że wykonawca nie wie jakie elementy infrastruktury są objęte zakresem
świadczenia, ale o ich konkretyzację przez naniesienie na mapie wszystkich obszarów i
elementów infrastruktury. Taki zabieg w ocenie Izby nie wprowadza zasadniczej zmiany,
gdyż pozostaje faktycznie związany z obszarem administrowanym wyznaczonym ulicami i
drogami wskazanymi w OPZ. Odwołujący nie wykazał, aby pozostawiona możliwość
wskazania dopiero na etapie zlecenia obszarów, które wymagać będą oczyszczenia, czyniła
opis zamówienia niejasnym lub niejednoznacznym. Zamawiający opisał z dużą precyzją,
przyjmując wielkość powierzchni, jej rodzaj i elementy infrastruktury (załączniki nr 5 i 6),
zakres obowiązków wykonawcy i tak jak dotychczas realizacja prac będzie dyktowana
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. Wykonawca nie wykazał również, aby zachodziło
niebezpieczeństwo braku uzyskania wynagrodzenia za wykonane prace, co mogłoby mieć
znaczenie dla oceny tego, czy możliwe jest przygotowanie rzetelnej oferty, pozwalającej na
wykonanie prac rozliczanych pomiarem powykonawczym. Uzasadniając inny zarzut
Odwołujący sam podał średnią wysokość kosztów, jaka jest przyjmowana do oszacowania
metra kwadratowego powierzchni oczyszczanej w okresie zimowym. W ocenie składu
orzekającego, ten argument faktycznie odnosi się do praktyki rynkowej prezentacji ceny w
oparciu o uśrednione koszty świadczenia usługi, przyjętej dla całego zakresu zamówienia.
Ab d) - przyjęta jednostka rozliczeniowa za zimowe utrzymanie - metr bieżący.
Odwołujący kwestionuje, jako uzasadnione zakresem prac przyjęcie do rozliczenia prac ceny
metra bieżącego, co miałoby prowadzić do pokrzywdzenia wykonawców w ten sposób, iż
określona w ten sposób cena nie pokryje rzeczywistych kosztów wykonania usługi przy
większej powierzchni chodników, placów. Z uwagi na konieczność wykorzystania sprzętu do
odśnieżania, jak również konieczność utrzymania w czystości całej powierzchni chodników,
ścieżek rowerowych, co może wymagać przyjęcia innych technik, w tym odśnieżania
ręcznego, posypywania piachem, właściwą jednostką rozliczeniową miałby być metr
kwadratowy oczyszczonej powierzchni, tak jak miało to miejsce w dotychczas prowadzonych
postępowaniach na ten rodzaj usługi.
Zamawiający wyjaśniał, wskazując na swoje dotychczasowe doświadczenie, iż przy
oczyszczaniu zimowym i zmieniających się warunkach, nie ma możliwości kontroli sposobu
oczyszczenia powierzchni, a jednocześnie opis przedmiotu zamówienia dopuszcza przy
stałym opadzie możliwość odśnieżenia pasa 1,5 m, co jest uzasadnione wykorzystaniem
sprzętu do odśnieżania. Nie zachodzi wówczas konieczność oczyszczenia całej powierzchni,
podobnie jak może mieć to miejsce tam, gdzie utrudniony jest dostęp, np. przez
zaparkowane pojazdy, czy też nagromadzony zalegający śnieg, którego wywóz nie jest
objęty zakresem obowiązków wykonawcy tego zamówienia.
Rozliczanie prac składających się na zimowe oczyszczanie składa się z dwóch elementów,
tj. wynagrodzenia ryczałtowego za każdy miesiąc utrzymania całodobowej dyspozycyjności
oraz wynagrodzenia kosztorysowego. Odwołujący zakwestionował rozliczanie wykonanych
prac za metr bieżący, niezależny od szerokości utrzymywanego elementu (chodnika, ścieżki
rowerowej, kładki dla pieszych, schodów, itp.). Niemożliwość oszacowania kosztów metra
bieżącego Odwołujący wykazywał tym, że będzie on się kształtował za każdym razem
inaczej i będzie zależał od tego, jaki w danym zleceniu zakres prac zostanie Wykonawcy
powierzony (pkt 50 uzasadnienia odwołania.).
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż przyjęcie jednostki obmiarowej, zarówno
tej jaką wskazał obecnie Zamawiający (metr bieżący), jak i żądanej przez Odwołującego
(metr kwadratowy), stanowi pewien kompromis konieczny do przyjęcia, mając na uwadze
ryzyka, jakie wiążą się z wykonaniem usługi. Z jednej strony rację ma Zamawiający
wskazując, iż nie leży w interesie publicznym płacenie za prace, które nie zostaną wykonane
lub nie będzie możliwe ich zweryfikowanie. Z drugiej strony Wykonawca ma rację dążąc do
wprowadzenia rozliczenia według powierzchni, chociaż nie zawsze obmiar będzie pokrywał
się z wielkością wskazaną w zleceniu z racji przeszkód i warunków istniejących w danym
dniu. Można upatrywać w obu mechanizmach korzyści, jakie mogą odnieść strony i ryzyka
związane ze sposobem wykonania usługi i możliwością ich kontroli. Zasadniczym, w ocenie
składu orzekającego, pozostawało ustalenie, czy podana jednostka obmiarowa jest
jednostką pozwalającą na rozliczenie prac, których wycena dokonywana jest na etapie
składania oferty. Skład orzekający uznał, iż uzasadnienie jakie zostało przedstawione przez
Odwołującego nie prowadzi do wniosku, iż wycen metra bieżącego nie jest możliwa do
dokonania w oparciu o szacowany zakres i sposób wykonania prac. Co istotne, nie można
mieć zastrzeżeń co do precyzji danych zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia,
które pozwalają, również uwzględniając szacowaną maksymalną powierzchnię do
utrzymania, dokonać uśrednienia kosztu wykonania metra bieżącego. Odwołujący podał
przykładowe różnice w szacowaniu kosztów, które w ocenie Izby również dotyczyłyby w
takim samym stopniu wyceny metra powierzchni, która w zależności od jej specyfiki może
wymagać różnego zaangażowania środków, jak również różnych metod sprzątania. W
ocenie składu orzekającego, również podana praktyka utrzymania zimowego powierzchni,
dodatkowo opisana w dokumentacji zamówienia, prowadzi do wniosku, iż nie zawsze
możliwe będzie dokonanie dokładnego ustalenia wielkości oczyszczonej powierzchni w
stosunku do wskazanej na zleceniu, co może również prowadzić do sporów na etapie
rozliczenia prac, na co wskazują przykłady omówione na rozprawie przez przystępującego
po stronie Odwołującego, realizującego na rzecz Zamawiającego umowę.
Powyższe prowadziło do uznania, iż podana jednostka obmiarowa jest możliwa do
zastosowania zarówno na etapie złożenia oferty, jak i późniejszego rozliczenia prac. Kwestią
wtórną pozostaje sposób w jaki wykonawcy dokonają uśrednienia kosztów, co w równym
stopniu dotyczyć musiałoby sytuacji, w której jednostką obmiarową byłby metr kwadratowy
powierzchni. Odwołujący nie wykazał, aby obecne postanowienia czyniły niemożliwym
zachowanie konkurencji wśród potencjalnych wykonawców, jak również aby miały wpływ na
ustalenie zakresu i sposobu spełnienia świadczenia.
Ad g i m) - żądania powiązane wspólną argumentacją związaną z wprowadzonymi zasadami
naliczania kar za brak zapewnienia wymaganego standardu prac.
Odwołujący z jednej strony oczekuje wprowadzenia zapisu dopuszczającego odstępstwo od
standardu w zakresie 2% zleconych danym zleceniem prac z zachowanie prawa do pełnego
wynagrodzenia i wyłączeniem prawa do naliczenia kar umownych, bądź przyjęcia, że
wymagany standard jest spełniony jeśli nieprawidłowości są nie większe niż 2%.
Jednocześnie Odwołujący odnosząc się do wymaganego standardu zakwestionował sposób
naliczania kar umownych za nieprawidłowości wskazując na możliwość zarówno odmowy
wypłaty wynagrodzenia i jednoczesnego naliczenia kary, której wysokość również powinna
zostać obniżona (§ 12 ust. 1 pkt 9 i 10 umowy).
Izba oddaliła w tej części zarzuty, gdyż w zakresie dotyczącym ustalonego standardu,
żądanie sformułowane w lit. g dotyczyły zasad dokonywania odbioru wykonywanych prac, a
w tym zakresie Zamawiający uwzględnił żądanie z lit. f. Należy zauważyć, iż w uzasadnieniu
żądanie złagodzenia standardu zostało podniesione w związku z brakiem doprecyzowania
terminu w jakim zostanie przeprowadzony odbiór wykonanych prac (str. 17-19 odwołania).
Zamawiający po wniesieniu odwołania zmodyfikował załącznik nr 4 do umowy w zakresie
zapisów przeprowadzenia kontroli jakości oczyszczanych powierzchni. Zmiany te
doprowadziły do tego, że Odwołujący nie podtrzymał żądania z lit. f dotyczącego
wprowadzenia wymogu odbioru na bieżąco, tj. nie później niż w ciągu 2 godzin po zgłoszeniu
zakończenia danych prac. Dalsza część uzasadnienia odwołania w zakresie związanym ze
standardem dotyczy odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i możliwości naliczenia kar.
Jak wskazał Odwołujący w pkt 66 uzasadnienia (...) przyjęte przez Zamawiającego
standardy wykonania zleconych prac oznaczają w praktyce, że na moment odbioru na
przekazanym do uporządkowania terenie nie może znaleźć się żaden liść, papierek,
niedopałek, czy nieusunięta trawa między płytkami. Stwierdzenie występowania choćby
jednej nieusuniętej trawki, liścia, czy papierka jest podstawą do odmowy wypłaty
wynagrodzenia Wykonawcy (za całe zlecenie) i dodatkowo stanowi podstawę do naliczenia
bardzo wysokich kar umownych w sytuacji, gdy taka „nieprawidłowość' nie wpływa istotnie
na estetykę wykonanych prac.
Izba oddaliła odwołanie uznając, iż Odwołujący nie wykazał aby obecne postanowienia
umowy wskazywały na ryzyko utraty wynagrodzenia i jednoczesnego naliczenia kary
umownej. Odwołujący powołał się na rozprawie na pkt II ppkt 6 (str. 8 OPZ), który miałby
mieć odpowiednik w zapisach wzoru umowy w § 8 i stanowić podstawę do odmowy zapłaty
wynagrodzenia. Chociaż zapis z OPZ nie został przywołany we wzorze umowy, to zdaniem
Odwołującego, nie oznacza sprzeczności pomiędzy OPZ, a zapisami umowy. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający będzie mógł powołać się na zdanie z OPZ dotyczące odmowy
zapłaty wynagrodzenia za każde niedopełnienie standardu wykonania usługi.
Zamawiający w OPZ, str. 8 (pkt II ppkt 6) wskazał: „Każdy przypadek stwierdzenia
nieprawidłowości dla poszczególnej zleconej do oczyszczenia lokalizacji będzie podstawą do
naliczenia kary umownej oraz odmowy wypłaty wynagrodzenia.
Paragraf 8 wzoru umowy zawiera zasady odbioru prac, w tym w ppkt 7 opisuje
konsekwencje stwierdzenia niewykonania lub nienależytego wykonania prac, jakie mogą
dotknąć wykonawcę. W dwóch podpunktach opisujących podstawy dla obniżenia
wynagrodzenia i naliczenia kar umownych, nie zostało powtórzony zapis z OPZ dotyczący
odmowy wypłaty wynagrodzenia. Przeciwnie w ppkt 1 wprost wskazano na prawo
Zamawiającego do obniżenia wynagrodzenia do wysokości przedmiotu zamówienia, która
została wykonana w sposób należyty. Dalej w paragrafie 19 wzoru umowy pkt 10 wskazane
zostało, iż w razie sprzeczności postanowień umowy z dokumentami wymienionymi w ust. 11
(w tym swz), pierwszeństwo w stosowaniu będą miały postanowienia umowy.
Izba uznała, iż z zapisów wzoru umowy nie wynika, aby Zamawiający mógł powołać się na
postanowienia OPZ dotyczące odstąpienia od wypłaty wynagrodzenia, jeżeli we wzorze
umowy, regulującej podstawy odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, nie zostały
stosowne postanowienia wprowadzone. Umowa w sposób kompleksowy reguluje zasady na
jakich mogą być nakładane kary za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Sam
Odwołujący przyznał, iż nie ma wprost przewidzianej kary w postaci odmowy wypłaty
wynagrodzenia, a przywołane zapisy z § 8 ppkt 7 umowy zawierają jedynie podstawę do
obniżenia wynagrodzenia. Ty samym całość zarzutu wywiedziona właśnie z wykładni
postanowień OPZ nie miała uzasadnienia w regulacjach szczegółowych dotyczących
obowiązków i odpowiedzialności kontraktowej.
Dalej Odwołujący zakwestionował wysokość kar, jednak w tym zakresie uzasadnienie w
zasadzie sprowadza się do postawienia ogólnej tezy o nadmiernie wygórowanych karach i
nie zawiera dalszej argumentacji, która pozwoliłaby odnieść się do twierdzeń Odwołującego
w kontekście szczegółowych postanowień umowy.
Ad) - żądanie rezygnacji z konieczności przedstawiania Zamawiającemu w ramach
czynności odbiorowych dokumentacji zdjęciowej wykonanych prac (dotyczy zleceń
zimowego utrzymania i prac interwencyjnych).
Odwołujący w odniesieniu do obowiązku prowadzenia dokumentacji fotograficznej w
odwołaniu wskazał na niejasność sytuacji wynikającą z postanowień OPZ, które uzależniają
realizację tego obowiązku od potrzeby Zamawiającego. Nie mając zatem pewności co do
konieczności wykonania zdjęcia i jego przesłania Zamawiającemu, Wykonawca będzie
zmuszony do dokumentowania wykonania każdego zadania, co oznaczać miałoby
konieczność zatrudnienia dodatkowej osoby. Z uwagi na warunki, w jakich może zachodzić
konieczność wykonania zdjęć (po zmroku), jakość tej dokumentacji może nie być
wystarczająca do potwierdzenia standardu wykonanych prac. Powyższe prowadzić ma do
naruszenia wytycznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (nie wiadomo jakie
wymagania ma spełniać dokumentacja zdjęciowa), przy braku wymiernych korzyści dla
jakości świadczonej usługi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymując zasadność wprowadzenia tego
obowiązku doprecyzował, iż dotyczyć on będzie wszystkich prac - Wykonawca ma
przekazywać zawsze dokumentację zdjęciową Zamawiającemu. Wykonywanie zdjęć jest w
ocenie Zamawiającego bardzo pomocne przy robotach szybko zanikających jakim jest
sprzątanie chodników.
Izba oddaliła w tej części odwołanie uznając, iż wprowadzony obowiązek nie ma wpływu na
zakres i sposób spełnienia świadczenia, a tym samym nie znaczenia dla sporządzenia oferty
i wykonania prac. Stanowi wyłącznie element procedury odbioru wykonanych prac, a przy
wysokim standardzie oczyszczania, od którego nie ma w zasadzie odstępstwa, nie można
odmówić racji argumentom Zamawiającego, iż pozwoli to na rzetelne zweryfikowanie
sposobu spełnienia świadczenia w warunkach, które mogą uniemożliwiać bieżącą kontrolę.
W zasadzie potrzeba dokumentowania jakości powinna również sprzyjać Wykonawcy, który
w takiej sytuacji będzie mógł wykazać, że po zakończeniu prac, spełniały one standardy
oczekiwane i nie będzie w takiej sytuacji obawy o to, że jakiś niedopałek, lub wyrzucony
później papierek będzie negatywnie rzutował na wykonaną pracę. Ponieważ Zamawiający
nie sprecyzował szczegółowych wytycznych dotyczących sposobu w jaki należy
dokumentację sporządzić, obawy Odwołującego, iż fotografie nie spełnią oczekiwań
Zamawiającego, nie miały podstaw. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, jaki wpływ
miałoby to na realizację prac, a argument dotyczący konieczności zatrudnienia dodatkowej
osoby, nie został w żaden sposób poparty dowodowo.
W świetle powyższego, Izba oddaliła w całości odwołanie, które rozpoznane zostało w
zakresie zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego przed rozprawą. W pozostałym
zakresie zarzuty zostały w części uwzględnione przez Zamawiającego i w części wycofane
przez Odwołującego, prowadziło do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
oz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00 zł. gdyż wszystkie podtrzymane zarzuty podlegały oddaleniu.
Przewodniczący: ....................................