Sygn. akt: KIO 2349/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolantka: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 lipca 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o., ul. Górecka 104, 61483 Poznań,
w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Koma Usługi Komunalne sp. z o.o., ul. Hutnicza 44,
81-061 Gdynia,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odtajnienie wyjaśnień z dnia 5 czerwca 2024 r. i 18 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami złożonych przez
wykonawcę Koma Usługi Komunalne sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża uczestnika wnoszącego sprzeciw, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
2.2. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 2349/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z
nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, numer
referencyjny: ZPb-II.271.115.2023.SA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18.12.2023 r., nr 243/2023 00765720-2023.
W dniu 04.07.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy REMONDIS
Sanitech Poznań sp. z o.o., ul. Górecka 104, 61-483 Poznań (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
niezasadne przyjęcie, że nieudostępnione Odwołującemu informacje zawarte w szczegółowej części wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę KOMA i w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa KOMA i
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez KOMA, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia
wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez
KOMA, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności,
2)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu z pkt 1 powyżej) - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 5 i 6 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KOMA w sytuacji, gdy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca KOMA nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Przedstawione przez KOMA wyjaśnienia ceny są niewiarygodne, nie zostały poparte wystarczającymi dowodami,
które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń KOMA w zakresie rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny. Przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty
wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy przy tym o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez KOMA i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei
świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„II. Ocena skuteczności zastrzeżenia przez KOMA informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (uzasadnienie
zarzutu nr 1 z petitum odwołania)
9. W związku z tym, że w następstwie wyroku Izby z dnia 20 maja 2024 r. wykonawca KOMA był wzywany do wyjaśnień
ceny swojej oferty, Odwołujący chciał zapoznać się z wyjaśnieniami złożonymi przez tego wykonawcę. W tym celu
zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania aktualnego na dzień jego wysłania. Odwołujący
zawnioskował również o udostępnienie mu załączników do protokołu w zakresie części I Postępowania, podkreślając, że
prosi o udostępnienie wszystkich załączników do protokołu, w tym korespondencji wymienianej z wykonawcami – pism
kierowanych do wykonawców, jak i odpowiedzi wykonawców wraz z załącznikami (ew. innych pism kierowanych do
zamawiającego przez wykonawców).
10. W dniu 25 czerwca 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego protokół Postępowania wraz z załącznikami, w
tym wyjaśnienia złożone przez KOMA, ale wyjaśnienia te były niepełne, tzn. Odwołujący nie uzyskał części załączników
(w całości), a w przypadku części dokumentów uzyskał je zanonimizowane (cześć informacji była zaczerniona). Dotyczy
to zarówno wyjaśnień z dnia 5 czerwca 2024 r., jak i wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie ponownie część
informacji została „zaczeniona”. (…)
17. (…) Przedstawione przez KOMA uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ceny ma
charakter ogólny, lakoniczny i wręcz schematyczny. Mając na uwadze szablonowy charakter uzasadnienia mogłoby ono
w zasadzie pasować do każdego postępowania. W uzasadnieniu próżno szukać uzasadnienia co do istotności oraz
wyjątkowości informacji z punktu widzenia wykonawcy. Wykonawca KOMA przedstawił uzasadnienie oparte na hasłach i
ogólnikach, a faktycznym celem KOMA było uniemożliwienie pozostałym Odwołującemu zapoznania się z wyjaśnieniami
ceny, a nie ochrona informacji mających wartość gospodarczą, na co wskazują też pytania kierowane do Zamawiającego
(vide: pismo z dnia 13 czerwca 2024 r.), czy Odwołujący kierował do Zamawiającego wnioski o udostępnienie wyjaśnień
KOMA i czy Zamawiający udostępnił mu dokumenty, a jeżeli tak, to jakie.
18. Odwołujący podkreśla przy tym, że wykonawca KOMA nie tylko nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale też dokonując takiego zastrzeżenia wykonawca działał niekonsekwentnie, selektywnie,
co pokazuje, że w rzeczywistości informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłącznym powodem próby
ich utajnienia jest to, aby Odwołujący nie miał możliwości zweryfikowania realności poczynionych przez KOMA założeń
kalkulacyjnych. (…)
20. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca, że wykonawca KOMA nie wykazał, że w objętej zastrzeżeniem części
wyjaśnień (i utajnionych załącznikach) znajdują się informacje mające dla niego wartość gospodarczą, pomimo tego że
jest to kluczowa przesłanka z punktu widzenia oceny, czy wykonawca miał podstawę do objęcia tych informacji
zastrzeżeniem.
21. Na str. 3 wyjaśnień KOMA czytamy, że „wskazane wyżej rozwiązania organizacyjne, techniczne, kadrowe, a
wynikające z zastrzeżonych dokumentów i informacji stosowane są przez wszystkie spółki grupy kapitałowej koma przy
ubieganiu się o zamówienia publiczne stanowią dla wykonawcy i spółek należących do grypy kapitałowej wartość
gospodarczą, gdyż poznanie przez podmioty konkurencyjne mechanizmów wyceny ofert przez Koma Usługi Komunalne
Sp. z o.o. (a także innych spółek z grupy kapitałowej koma) doprowadzi do nieuprawnionej przewagi tych firm w
konkurowaniu o przyszłe zamówienia publiczne na odbiór odpadów, w których spółki z grupy koma i konkurencja będzie
brała udział.”.
22. Zdaniem Odwołującego wartości gospodarczej tych informacji wykonawca KOMA nie wykazał, a jedynie próbuje
wywrzeć wrażenie, że pozyskanie tych informacji wpłynie na sytuację rynkową całej grupy kapitałowej, przy czym (poza
ogólnymi hasłami w tym zakresie) wykonawca nie wskazuje, z jakiego powodu miałoby to nastąpić. Wrażenie to ma
zdaje się potęgować lista postępowań, o które spółki z grupy kapitałowej KOMA ubiegają się wspólnie z innymi
wykonawcami, którzy złożyli oferty w tym Postępowaniu, ale informacja ta pozostaje bez znaczenia dla przedmiotowej
sprawy z uwagi na to, że ubieganie się o udzielenie tych samych zamówień przez tych samych przedsiębiorców jest
zjawiskiem powszechnym. Nie jest przy tym istotne to, czy wykonawca będzie konkurował w przyszłości z innymi
podmiotami, a to, czy informacje, które wykonawca próbuje utajnić, mogą w jakiś sposób przejęte na potrzeby własnych
kalkulacji przez konkurencję, czego nie należy zrównywać z możliwością dokonania weryfikacji poczynionych przez
wykonawcę założeń, do czego konkurencja powinna mieć prawo. Takiej z kolei okoliczności wykonawca KOMA nie
wykazał.
23. Jednym z załączników, których Zamawiający nie przekazał Odwołującemu w całości, jest sporządzona na potrzeby
wyjaśnień szczegółowa ceny kalkulacja, która stanowi załącznik do wyjaśnień. Abstrahując już od tego, że część
informacji (jak na przykład tytuły kolumn, wierszy tabel) nie mogą stanowić żadnej tajemnicy, podobnie jak część
kosztów, które z pewnością są ujęte w tabeli, a które wprost wskazane są w ramach części jawnej wyjaśnień ceny (np.
koszty pracownicze, koszty paliwa, koszty związane z bazą, koszty mycia pojazdów) - co jest dowodem nadmiarowości
dokonanego zastrzeżenia, to przede wszystkim Odwołujący zwraca uwagę, że naprawdę trudno sobie wyobrazić, aby
kalkulacja cenowa sporządzona na potrzeby konkretnego postępowania, w konkretnych warunkach narzuconych
wymogami SW Z, pozwalała konkurencyjnym wykonawcom na „rozpracowanie” całej strategii funkcjonowania
przedsiębiorstwa, a tym bardziej całej grupy kapitałowej KOMA. Wydaje się, że twierdzenia KOMA to jedynie groźnie
brzmiące hasła, jednak zupełnie gołosłowne, za którymi jednak nie stoi żadna wartość gospodarcza. Odwołujący
wskazuje, że w tym zakresie w wyjaśnieniach brak żadnego uzasadnienia, tym bardziej dowodów potwierdzających te
twierdzenia. (…)
25. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że w wyjaśnieniach KOMA brak jest faktycznych argumentów, które
świadczyłyby o uniwersalności informacji, rozwiązań i schematów, które zawarte zostały w wyjaśnieniach KOMA. W
ocenie Odwołującego informacje te nie mają stałego waloru. Nawet jeżeli w wyjaśnieniach ceny KOMA wskazała swoją
marżę i oszacowała ryzyka kontraktowe, to dokonuje takiej wyceny w odniesieniu do warunków konkretnego zamówienia.
Ryzyka kontraktowe są czynnikiem determinowanym przede wszystkim przez postanowienia konkretnego SW Z i będą
odmienne w każdym postępowaniu. Nawet więc jeżeli w wyjaśnieniach KOMA wskazana została kwota X, celem
zabezpieczenia ewentualnych ryzyk kontraktowych, to informacja ta nie ma żadnej wartości gospodarczej dla
wykonawcy. Sama wiedza o kwocie, nie pozwala przy tym rozpoznać tego, w jaki sposób kwota ta została wyliczona.
Podobnie wygląda kwestia marży/zysku, przy czym Odwołujący zwraca dodatkowo uwagę, że KOMA nawet nie
wskazuje (i tym bardziej nie wykazuje), że w jego przedsiębiorstwie określone są sztywne reguły polityki marżowej, która
stosowana jest we wszystkich kalkulacjach cenowych tego wykonawcy.
26. Odwołujący zwraca uwagę, że sam mechanizm kalkulowania ceny ofertowej przez wykonawcę KOMA został
przedstawiony w ramach jawnej części wyjaśnień ceny, co jest bardzo dobrze widoczne na przykładzie sposobu
obliczania liczby pojazdów niezbędnych do świadczenia usługi w ramach sektora I. Wykonawca utajnia dane liczbowe,
żeby utrudnić Odwołującemu weryfikację tych założeń, natomiast sama metodologia – odwołanie się do aktualnie
realizowanego zamówienia w Gdańsku, przyjęcie tonaży na podstawie Kart Przekazania Odpadów Komunalnych
(KPOK) i przyjęte założenia co do przenoszenia tych danych na warunki konkretnego przetargu są jawne, a tym samym
nie jest to żaden know- how KOMA, a tym bardziej metodologia ta nie jest w żaden cenna dla wykonawcy.
28. Odwołujący podkreśla przy tym, że wykonawca KOMA nie wykazał też wartości gospodarczej pozostałych informacji
zawartych w szczegółowych wyjaśnieniach ceny i załącznikach do tych wyjaśnień. Co więcej, wykonawca KOMA błędnie
wykłada przepis art. 11 ust. 2 uznk co do wartości gospodarczej informacji, którą wykonawca zdaje się odnosić jedynie
do „innych informacji”, ale już nie do informacji mających charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa (w pkt 2 uzasadnienia wykonawca wskazuje, że: informacja musi mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą), co jest rozumieniem błędnym.
Wartość gospodarcza informacji jest podstawowym elementem, który wykonawca musi wykazać, aby dokonać
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego wykonawca KOMA nie uczynił. W bardzo
ogólnikowy sposób w pkt 4 uzasadnienia wykonawca odnosi się do rozwiązań organizacyjnych (choć tak naprawdę nie
sposób ustalić, jakie konkretnie rozwiązania KOMA postrzega jako „organizacyjne”), ale, co najistotniejsze, wykonawca
nie podejmuje nawet próby wykazania, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa KOMA, co
wskazuje na nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia.
29. Co więcej, wykonawca KOMA jest też niekonsekwentny w swoim działaniu jeśli chodzi o to, jakie informacje stanowią
jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W pkt 1 uzasadnienia wykonawca KOMA wskazuje, że zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa: „części informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w załączniku nr 2 do
Wyjaśnień wykonawcy z dnia 5 czerwca 2024 r. składanych na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp zatytułowanego „część
szczegółowa wyjaśnień wykonawcy” oraz załączników do niego w postaci kalkulacji ceny, a także część dowodów
stanowiących załączniki do części szczegółowej wyjaśnień wykonawcy, które oznaczone są klauzulą tajemnica
przedsiębiorstwa (głównie oferty, umowy w zakresie współpracy itp.)”.
30. W tym zakresie wykonawca KOMA nie jest spójny w swoich działaniach, bowiem w ramach nieutajnionej części
wyjaśnień ceny wykonawca KOMA nie tylko ujawnia dane swoich kontrahentów, ale też dołącza całe umowy lub oferty. I
tak na przykład:
1)załącznikiem 1.1. do wyjaśnień ceny jest umowa najmu pojazdów zawierająca dane kontrahenta – KOMA Transport
Maniak sp. j. i warunki współpracy (dokument nie zawiera ceny, ale pozostałe warunki współpracy są jawne);
2)załącznikiem 1.7. do wyjaśnień ceny jest faktura zbiorcza 270070100 zawierająca dane kontrahenta KOMA i ceny, po
jakich zakupił paliwo;
3)załącznikiem 1.8. do wyjaśnień ceny jest umowa 02/01/2024 dotycząca mycia pojazdów, która zawiera informacje
dotyczące kontrahenta, szczegółowe dane dotyczące współpracy, w tym uzgodnione ceny, uzupełnione dodatkowo
fakturą z dnia 29 lutego 2024 r.;
4)załącznikiem 4.6. do wyjaśnień ceny jest oferta na korzystanie z programów kadrowo- płacowych – dokument zawiera
nie tylko dane kontrahenta, typ produktu, ale też informacja o oferowanych cenach;
5)załącznikiem 4.7 do wyjaśnień ceny jest faktura na najem placu i hali magazynowej, gdzie wykonawca KOMA
organizuje swoją bazę magazynową transportową – dokument zawiera dane kontrahenta (łącznie z jego danymi
adresowymi!) i informację o czynszu;
6)załącznik nr 4.8 należy poczytywać jako informację o warunkach współpracy – wynajmujący bazę wyraża zgodę na jej
podnajem;
7)załącznik nr 4.9 stanowi umowę, jaką KOMA zawarła z inną spółką z grupy kapitałowej w zakresie podnajmu części
bazy magazynowo- transportowej, warunki współpracy są jawne, podobnie jak jawna jest wysokość czynszu, jaki
Koma Gospodarka Odpadkami sp. z o.o. zobowiązała się płacić wykonawca KOMA;
8)załącznik 5.4. stanowi ofertę na zakup worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, która to oferta zawiera
dane dotyczące kontrahenta, a także ceny worków.
31. Tym samym nie jest prawdą, że wykonawca KOMA chroni informacje dotyczące swoich kontrahentów i
wynegocjowane z nimi zasady współpracy. Należy więc zadać sobie pytanie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał za
wiarygodne twierdzenia wykonawcy KOMA, że tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowią informacje o:
1)podmiocie, z którym KOMA współpracuje na potrzeby serwisu pojazdów i warunki tej współpracy;
2)podmiocie, z którym KOMA współpracuje na potrzeby dzierżawy systemu monitoringu i warunki tej współpracy;
3)myciu pojemników;
4)warunkach oferty na dzierżawę pojazdu typu myjka;
5)warunkach oferty na dzierżawę busa, kontrahencie, warunkach współpracy;
6)koszcie wydruk i dystrybucji harmonogramów do mieszkańców;
7)koszcie związanym z dostawą, rozstawieniem, oklejeniem i obsługą pojemników do gromadzenia odpadów, a także
dostawą worków do gromadzenia odpadów, kontrahencie, warunkach współpracy;
8)koszcie zagospodarowania odpadów, kontrahencie, warunkach współpracy.
32. Patrząc całościowo na zakres dokonanego przez wykonawcę KOMA zastrzeżenia nie sposób doszukać się w tym
działaniu spójności i konsekwencji. Mając na uwadze treść przedłożonego Zamawiającemu uzasadniania trudno
zrozumieć, według jakiego klucza wykonawca KOMA selekcjonował informacje, które traktuje jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa i w ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że jedyną motywacją KOMA było utrudnienie
Odwołującemu możliwości zweryfikowania realności poczynionych założeń kalkulacyjnych.
33. Jak to już zostało wskazane wcześniej, skoro wykonawca KOMA nie chroni co do zasady danych swoich
kontrahentów, to dlaczego Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji odnoszących się np. do podmiotu,
od którego wykonawca wynajmuje myjkę pojazdów lub np. podmiotu, do którego zamierza przekazywać odpady celem
ich zagospodarowania. Ten ostatni przypadek jest o tyle istotny, że co do zasady wykaz instalacji jest jawny i stanowi on
załącznik do oferty wykonawcy, co już na wstępie dyskwalifikuje tę informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa KOMA.
34. Trudno też doszukać się wartości gospodarczej, jaka wynikać ma z Kart Przekazania Odpadów Komunalnych
(KPOK), zwłaszcza że utajnione są całe tabele, więc nie sposób nawet zweryfikować, na podstawie jakiego okresu
wykonawca KOMA wyliczał średnie tonaże odpadów na jeden pojazd, co wydaje się być działaniem nieprzypadkowym, a
zmierzającym do tego, aby zawyżać wartości tonażowe (ilość odpadów danej frakcji na jeden pojazdów). To z kolei
przełoży się na ilość pojazdów, jaką wykonawca KOMA zamierza skierować do realizacji zamówienia. Odwołujący stoi
na stanowisku, że jest to wręcz modelowy przykład nadużycia przepisu art. 18 ust. 3 Pzp tylko po to, aby utrudnić innym
wykonawcom możliwość weryfikacji realności poczynionych założeń kalkulacyjnych. Jaką bowiem wartość gospodarczą
ma informacja o tym, jaką ilość odpadów wykonawca KOMA odebrał określonego dnia, określonym pojazdem w
Gdańsku? Przecież dane te nie stanowią know- how KOMA, a przede wszystkim dane te nie mają wartości stałej
(uniwersalnej) – tylko są zmienne i wynikają z uwarunkowań, w jakich wykonawca świadczy usługę.
35. Odwołujący poddaje też w wątpliwość twierdzenia KOMA co do podejmowania działań mających na celu zachowanie
informacji w poufności, czego dowodem ma być uchwała nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Koma
Usługi Komunalne sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2023 r. Po pierwsze już z §1 ust. 1 tej uchwały wynika, że w ramach
prowadzonej przez KOMA działalności gospodarczej dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej nie są traktowane jako
tajemnica przedsiębiorstwa spółki, a próby te podjęte zostały wyłącznie z uwagi na postępowanie prowadzone przez
Miasto Poznań co już na wstępie wskazuje na brak wartości gospodarczej tych informacji, a w szczególności na brak ich
uniwersalnego charakteru.
36. Po drugie, analiza uchwały potwierdza niespójność działań KOMA. Zgodnie z treścią uchwały w
„ szystkie informacje,
dane i dokumenty napływające do spółki od dnia podjęcia uchwały a związane z przygotowaniami do złożenia oferty w w/w
postępowaniu były traktowane jako poufne związane dalej Informacją Poufną) i są dostępne tylko członkom zarządu, z
związku z tym zakazuje się:
1)ujawniania Informacji Poufnych osobom trzecim, spoza Zarządu Spółki;
2)sporządzania kopii Informacji Poufnych, otrzymanych przez Spółkę, chyba że będzie to konieczne dla realizacji
przygotowań do złożenia oferty, o której mowa w ust. 1. Wszelkie wykonane kopie będę określone jako należące do
Spółki i oznaczone napisem „poufne”, „zastrzeżone” lub innym podobnej treści”.
Mając na uwadze brzmienie tego dokumentu należałoby zakładać, że żadne informacje związane z przygotowaniami do
złożenia oferty nie powinny być ujawniane. Skoro tak, to dlaczego KOMA ujawnia dokumenty wskazane w pkt 30
niniejszego odwołania. Przecież jak sam twierdzi w wyjaśnieniach ceny – na bazie tych dokumentów wykonawca KOMA
kalkulował swoją cenę ofertą. Skoro je ujawnia, to oznacza że nie przestrzega zakazu nieujawniania informacji, danych i
dokumentów, które wpłynęły do spółki w związku z przygotowaniami do złożenia oferty w Postępowaniu, a tym samym
nie jest spełniona kolejne przesłanka skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
37. Kolejną niespójność w działaniu i argumentacji wykonawcy KOMA obnaża treść ust. 2 §1 uchwały, gdzie z kolei jest
mowa o tym, że „członkowie zarządu dołożą starań, aby wszelkie dokumenty w formie pisemnej napływające do spółki w
wyniku starań spółki o pozyskanie ofert współpracy umów i innych niezbędnych dokumentów do przygotowania oferty,
były adresowane imiennie na członka zarządu, który był odpowiedzialny za uzyskanie tych dokumentów, które sekretariat
spółki przekaże w zamkniętej kopercie bezpośrednio do rąk członka zarządu. Odpowiednie postępowanie będzie
dotyczyło dokumentów napływających do spółki w formie elektronicznej, członkowie zarządu zadbają, aby wpływały one
na ich służbowe adresy mailowe, do których mają wyłączny dostęp”. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na przykład
załącznika 5.4. do wyjaśnień ceny (oferta z dnia 30 stycznia 2024 r. od EURO-PAK s.c. na zakup worków), który
pokazuje, że oferta jest adresowana ogólnie na spółkę a nie imiennie na członka zarządu KOMA. Jest to kolejny dowód
na to, że reguły ustalone w ww. uchwale mają charakter jedynie iluzoryczne, a faktycznie nie są przestrzegane w ramach
struktur KOMA, co prowadzić powinno do wniosku, że twierdzenia o działaniach KOMA mających na celu utrzymanie
informacji w poufności są całkowicie gołosłowne.
38. Co więcej za niewiarygodne należy też uznać twierdzenia o tym, że wyłącznie zarząd spółki ma dostęp do całości
danych związanych z kalkulacją ceny ofertowej, co Odwołujący wnioskuje choćby na tej podstawie, że wyjaśnienia ceny
były przesłane Zamawiającemu z ogólnego adresu mailowego wykonawcy KOMA: g., do którego dostęp (jak należy
pośrednio wnioskować) mają np. pracownicy sekretariatu KOMA. Członkowie zarządu spółki KOMA mają swoje
indywidualne adresy mailowe, do których mają wyłączny dostęp (vide: §1 ust. 2 uchwały), a jednak wyjaśnienia ceny były
przekazywane z ogólnej skrzynki mailowej wykonawcy KOMA a nie z ich indywidualnych skrzynek mailowych. Jest to
więc kolejny argument (choć niewątpliwie uzupełniający) przemawiający za pozornością działań KOMA.
39. Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że dokonane przez KOMA zastrzeżenie nie miało w rzeczywistości
na celu ochrony dostępu do informacji, które faktycznie mają dla wykonawcy wartość gospodarczą, a jedynie
uniemożliwienie konkurentom wglądu w złożone wyjaśnienia, co Zamawiający wspierał. Wynikiem tych działań jest
pogorszenie pozycji procesowej Odwołującego w toczącym się postępowaniu odwoławczym. (…)
III. Niesprostanie przez KOMA ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco
niską (uzasadnienie zarzutu nr 2 z petitum odwołania)
(…) 43. Jak to już zostało wskazane na wstępie, Odwołujący postawił niniejszy zarzut jako ewentualny z ostrożności
procesowej, ponieważ w chwili złożenia niniejszego odwołania nie dysponował pełnymi wyjaśnieniami ceny KOMA,
zatem nie był w stanie odnieść się do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednakże, jeśli Izba
uwzględni zarzut nr 1 z petitum odwołania i Odwołujący uzyska zastrzeżone dokumenty w całości, wówczas dopiero
będzie w stanie sformułować kompletny zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny wykonawcy KOMA. Zatem, niniejszy zarzut
i jego uzasadnienie na chwilę obecną siłą rzeczy nie mogą referować do tych elementów wyjaśnień ceny wykonawcy
KOMA, które nie są dostępne Odwołującemu. (…)
48. Zamawiający, wykonując powyższy wyrok Izby, w dniu 21 maja 2024 r., wezwał wykonawcę KOMA w trybie art. 224
ust. 1 Pzp do: „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych, tj. ceny za:
a) 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (szkło) określonej na kwotę 555,00 zł netto,
b) 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (papier) określonej na kwotę 915,00 zł netto,
c) 1 Mg odpadów zmieszanych określonej na kwotę 303,00 zł netto,
d) 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) określonej na kwotę 1 505 zł netto. (…)
49. Wykonawca KOMA w dniu 5 czerwca 2024 r. przedstawił wyjaśnienia ceny, które w przeważającej mierze zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia ceny wykonawcy KOMA stanowią niewiarygodne, gołosłowne
i ogólnikowe zapewnienia o ujęciu kosztów realizacji zamówienia w cenie ofertowej, które potwierdziły dotychczas
podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące rażąco niskiej oferty tego wykonawcy - co Odwołujący omówi
szerzej poniżej. (…)
56. KOMA na str. 2 Wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. wskazał, że „do tej pory nie świadczył usług odbioru
odpadów komunalnych do właścicieli nieruchomości z terenu Poznania, dlatego tez dla wyliczenia części kosztów
realizacji zamówienia na potrzeby zaoferowania ceny w tym postępowaniu odnosił się do kosztów realizacji podobnego
zamówienia publicznego pn. (…) świadczonego przez Wykonawcę na rzecz Miasta Gdańsk”.
57. Dalej KOMA wskazuje na podobieństwa pomiędzy obsługiwanym Sektorem nr V w Gdańsku oraz Sektorem nr 1 w
Poznaniu, a na str. 3 Wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. wskazał, że miesięcznie obsługując Sektor nr V w
Gdańsku odbiera szacunkowo 3936,51 Mg, a odbiór odpadów w Sektorem nr 1 w Poznaniu obejmuje szacunkowo
3516,92 Mg. Zatem, strumień odpadów w niniejszym Postępowaniu jest o 11,9% mniejszy, niż w umowie gdańskiej, co
już na wstępie powinno wzbudził wątpliwości Zamawiającego co do poprawności analogii stosowanej przez KOMA do
usługi świadczonej w Gdańsku. Do tego należy uwzględnić to, że w ramach usługi świadczonej na rzecz Zamawiającego
wykonawca będzie musiał obsłużyć większą liczbę punktów odbioru i większą liczbę mieszkańców, odbierając
jednocześnie mniejszą liczbę odpadów (przez to rozumie Odwołujący mniejszą wydajność), co ma kluczowe znaczenie
z punktu widzenia poczynionych przez wykonawcę KOMA założeń kalkulacyjnych, przygotowanych na bazie usługi
realizowanej w Gdańsku: (…) Punktem wyjścia do kalkulacji ceny każdego wykonawcy powinny być bowiem przede
wszystkim dane wynikające z OPZ postępowania, na potrzeby którego kalkulowana jest cena, a nie dane z innego
kontraktu, zwłaszcza że w tym przypadku porównywanie usługi świadczonej w Gdańsku do usługi, jaka ma być przez
KOMA świadczona w Poznaniu jest zupełnie bezzasadne.
58. Odwołujący wskazuje, że podobieństwo Sektora V w Gdańsku do Sektora I w Poznaniu, na które powołuje się KOMA,
jest tylko pozorne. Na bazie tego rzekomego podobieństwa KOMA posługuje się danymi z rynku gdańskiego, zwłaszcza
stosując do wyliczeń wydajności pojazdów. Przekłada się to na nieprawidłowe założenia, co do szacowania ilości
zaangażowanych do obsługi pojazdów. Poniższe zestawienia pokazują charakterystykę obu obszarów.
60. Odwołujący wskazuje, że analizując efektywność pracy pojazdów (ilość odpadów, jaką będzie można do nich
załadować w czasie zbiórki) należy wziąć pod uwagę prze wszystkim wskaźnik nagromadzenia odpadów na jedną
osobę. Ten parametr wyraźnie wskazuje na różnice pomiędzy sektorami gdańskim i poznańskim. Łączny uśredniony
wskaźnik nagromadzenia odpadów (dla każdej z analizowanych frakcji) pokazuje, że w Gdańsku jest aż o 23% więcej
odpadów przypadających na 1 mieszkańca niż w Poznaniu, co obrazuje poniższa tabela: (…)
61. Dodatkowo, poniżej przedstawiono wskaźnik nagromadzenia odpadów dla każdej z analizowanych frakcji odpadów
oddzielnie (ponieważ istotna jest również różnica pomiędzy morfologią odpadów w Gdańsku i Poznaniu): (…)
62. Te różnice wynikają przede wszystkim z turystycznego charakteru Gdańska, licznych hoteli, lokali gastronomicznych
itd., lecz KOMA w ogóle nie wzięła tych różnić pod uwagę – co pokażą następne szczegółowe nieprawidłowości KOMA w
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Powyższe potwierdzają dane GUS: (…)
63. Podsumowując powyższe, w gdańskim Sektorze V jedna osoba wytwarza o 23% więcej analizowanych odpadów niż
w poznańskim Sektorze 1. Oznacza to, że przyjęte gdańskie założenia co do konieczności zaangażowania określonej
liczby pojazdów do wykonania zadań w Poznaniu są niewystarczające, gdyż w Gdańsku w założonym czasie jednej
zmiany można zebrać więcej odpadów niż w Poznaniu i osiągnąć lepszą „wydajność”. W tym samym czasie w Gdańsku
jeden pojazd odbierze więcej odpadów z takiej samej liczby miejsc odbioru odpadów.
64. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że KOMA w wyjaśnieniach ceny przedstawił aktualne stawki jednostkowe w
Gdańsku (które oczywiście nie mają tu znaczenia merytorycznego), ale przedstawił te stawki w sposób nieuczciwy, tj.
sprzed dokonania waloryzacji wynagrodzenia w Gdańsku, żeby wywrzeć wrażenie, że skoro w Gdańsku są jeszcze
niższe stawki niż w Poznaniu, to tym bardziej poznańskie stawki są prawidłowe. Jest to oczywiście nieprawda.
65. Wykonawca KOMA na str. 1 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. wskazał, że „Punktem wyjścia
do przedstawienia tej kategorii kosztów, było oszacowanie jakie będzie wymagane dla realizacji zamówienia
zaangażowanie śmieciarek do odbioru i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów selektywnych oraz odbioru
odpadów zmieszanych. W celu ustalenia tych danych Wykonawca przyjął, czerpiąc z posiadanego doświadczenia, że
smieciarki realizujące zbliżone zamówienie w Mieście Gdańsk, średnio w ramach jednego przejazdu zapełniają się w
następujących przybliżonych ilościach” – dalsza część, stanowiąca przyjętą efektywność śmieciarki (jej maksymalne
załadowanie) tonami odpadów konkretnych frakcji, została zastrzeżona (niezasadnie) jako tajemnica przedsiębiorstwa.
66. Wykonawca KOMA przedstawił następnie tabele, w których wylicza efektywność śmieciarek na podstawie Kart
Przekazania Odpadów Komunalnych (KPOK) na podstawie umowy realizowanej w Gdańsku dla każdej frakcji objętej
wyjaśnieniami. Taka podstawa kalkulacji jest z gruntu niewiarygodna – KOMA bowiem powołuje się na KPOK jako
dowody na potwierdzenie wyliczeń, ale dokumenty te z pewnością przedstawiono wybiórczo tak, aby potwierdzały z góry
założoną tezę. Innymi słowy, KPOK zostały wyselekcjonowane, dobrane w taki sposób, aby wywrzeć wrażenie
większego załadunku pojazdów. Zamawiający nie był więc w stanie zweryfikować poprawności poczynionych przez
wykonawcę KOMA założeń kalkulacyjnych. Odwołujący powołuje się na opisany we wcześniejszej części odwołania
wskaźnik nagromadzenia odpadów na jedną osobę – to z niego wynika, że wydajność przy realizacji usługi w Poznaniu
nie będzie taka, jak w Gdańsku
67. Już samo przyjęcie takiego założenia, że śmieciarki obsługujące Poznań będą tak samo efektywne jak w Gdańsku
jest nieprawidłowe, prowadzi bowiem do nierzetelnego przyjęcia liczby pojazdów wystarczających do realizacji
zamówienia.
KOMA na str. 11 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. dokonał prostego działania matematycznego
– podzielił liczbę ton każdej frakcji odpadów z przedmiotowego zamówienia przez gdańskie wydajności śmieciarek i
ustalił nieprawidłowo miesięczne zaangażowanie śmieciarek do odbioru poszczególnych frakcji, przy czym założenie to
jest poczynione na podstawie nieprawidłowego przełożenia efektywności pracy pojazdów w Gdańsku na pracę pojazdów
w Poznaniu. Innymi słowy, wykonawca KOMA przyjął, że skoro śmieciarka pracując w Gdańsku zbierze X ton odpadów
w określonym czasie, to w Poznaniu w tym samym czasie pojazd ten również odbierze X ton odpadów, co jest
założeniem oczywiście błędnym. Wykonawca KOMA powinien był mieć na uwadze, że w tym samym czasie pracy
śmieciarka pracująca w Poznaniu będzie musiała dotrzeć co najmniej do takiej samej, a nawet większej liczby punktów
odbioru, z których odbierze mniejszą liczbę odpadów niż to zrobi w Gdańsku. Skoro śmieciarka odbierze mniejszą ilość
odpadów, to tym samym będzie mniej efektywna, w znaczeniu mniej zapełniona, choć pracowała dokładnie taki sam
czas, co w Gdańsku. Tym samym przyjęte przez wykonawcę KOMA założenia tonażowe co do ilości odpadów
załadowywanych na 1 śmieciarkę w oparciu o dane z Gdańska uznać należy za nadmiarowe.
Odwołujący nie zna tych wyliczeń, ale zakłada na podstawie dostępnych mu informacji, że KOMA założył wykorzystanie
17 lub 18 śmieciarek do realizacji zamówienia – co jest liczbą zbyt małą. Odwołujący podnosi, że do prawidłowego
świadczenia usługi w odniesieniu do tych 4 frakcji odpadów niezbędne jest zaangażowanie co najmniej 21 pojazdów typu
śmieciarka, skoro właśnie tymi pojazdami KOMA zamierza świadczyć usługę w ramach tych frakcji odpadów.
68. KOMA na str. 12 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. wskazał też koszt dzierżawy pojazdów
(zastrzeżony) od spółki z grupy kapitałowej – KOMA Transport Maniak Sp. j. Wyjaśnienia KOMA są w tym zakresie
niewiarygodne i nieuczciwe. KOMA manipuluje kosztami, które zachodzą w związku z realizacją tego konkretnego
zamówienia (zakup i specjalistyczna zabudowa 20 pojazdów) i które musi ponieść każdy wykonawca, poprzez
posłużenie się spółką z grupy kapitałowej, która „przypadkowo” zakupiła i wyposażyła pojazdy wymagane dla tego
postępowania i wydzierżawi je KOMA po korzystnej cenie.
69. Niezależnie od nierzetelności powyższych wyjaśnień – KOMA wliczył do kalkulacji koszt dzierżawy 17 lub 18
śmieciarek, a powinien był wliczyć koszt 21 śmieciarek.
70. KOMA na str. 13 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. wskazał też koszt paliwa – znów wliczył
do kalkulacji koszt paliwa dla 17 lub 18 śmieciarek, a powinien był wliczyć koszt paliwa dla 21 śmieciarek.
71. Analogicznie, KOMA na str. 15-16 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. wskazał też koszt
wynagrodzenia pracowników – znów wliczył do kalkulacji koszt wynagrodzenia pracowników obsługujących 17 lub 18
śmieciarek, a powinien był wliczyć koszt wynagrodzenia pracowników obsługujących 21 śmieciarek.
72. Dodatkowo, nieprawidłowo wyliczono rezerwę w wysokości 10% dla kierowców i 5% dla pomocników, gdy
tymczasem rezerwa urlopowo – chorobowa powinna wynosić 13% zgodnie z poniższymi wyliczeniami: (…)
73. KOMA na str. 16-20 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. przedstawił koszty generowane przez
pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS – które również są nieprawidłowe i Odwołujący przywołuje tu w pełni powyższą
argumentację dot. śmieciarek.
74. KOMA na str. 20-23 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. przedstawił koszty generowane przez
pojazdy przeznaczone do mycia pojemników wraz z kosztami personelu – które również są nieprawidłowe i Odwołujący
przywołuje tu w pełni powyższą argumentację dot. śmieciarek.
75. KOMA w wyjaśnieniach ceny w ogóle nie odniósł się do kosztów nabycia CNG, co jest elementem niezbędnym
zgodnie z warunkami zamówienia.
76. KOMA na str. 24 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. przedstawił koszty funkcjonowania bazy
magazynowo-transportowej. KOMA wskazuje, że czynsz oraz media to koszt ok. 48 000,00 zł miesięcznie, jednakże
KOMA znów − przedstawia niewiarygodne i nierzetelne wyjaśnienia, że rzekomo podnajęto innej spółce z grupy
kapitałowej KOMA 40% powierzchni bazy, wobec tego koszt ten zmniejszono do 28 800,00 zł miesięcznie. Argumentacja
ta jest kompletnie niewiarygodna, ponieważ spółka siostra z grupy kapitałowej (KOMA Gospodarka Odpadami Sp. z o.o.)
również złożyła ofertę w Poznaniu i wskazała tam zupełnie inny adres bazy magazynowo-transportowej. Po co zatem tej
drugiej spółce kolejna baza magazynowo – transportowa, skoro ma już jedną, a do tej pory nie uzyskała zamówienia na
odbiór odpadów? Wydaje się, że tylko po to, by umożliwić wykonawcy KOMA wyjaśnienie ceny.
77. Dodatkowo, KOMA w toku kontroli bazy magazynowo – transportowej (a jest to elementy wymagany na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w niniejszym Postępowaniu) oświadczyła kontrolującym, że dostosuje obecną bazę tak, aby
spełniała wymogi powszechnie obowiązującego prawa – obecnie nie spełnia ich i musi dostosować bazę przed
rozpoczęciem usług w Poznaniu. KOMA nie wliczyła kosztów dostosowania bazy magazynowo – transportowej do
wymogów prawnych dla realizacji niniejszego zamówienia.
78. KOMA na str. 26-28 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. przedstawił koszty dostawy,
rozstawienia, oklejenia i obsługi pojemników – zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mimo, że Odwołujący nie
ma dostępu do kalkulacji w tym zakresie, z dodatkowego wezwania Zamawiającego wynika, że KOMA przewidział zbyt
małą liczbę pojemników (wskazał w tym zakresie na omyłkę w kalkulacji i prosi w wyjaśnieniach ceny Zamawiającego o
doprecyzowanie, o ile sztuk pojemników oraz jakiej pojemności i frakcji dane nie są zgodne”). Odwołujący zakłada, że
KOMA zapewniła w piśmie Zamawiającego o dostarczeniu wymaganej liczby pojemników, ale w żaden sposób nie
„naprawia” to nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty w tym zakresie.
79. KOMA na str. 28-29 Szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. przedstawił koszty zagospodarowania
odpadów selektywnie zbieranych – powołując się na umowę z jedną instalacją (należy założyć, że zaoferowała
najkorzystniejsze warunki finansowe). Odwołujący wskazuje, że opieranie się tylko na jednej umowie z instalacją w
przypadku tak dużego zamówienia, którego realizacja obejmuje 3 lata, jest nieprawidłowe, zwłaszcza że w Wykazie
instalacji złożonym wraz z ofertą są wskazane jeszcze inne instalacje, z którymi wykonawca zamierzał współpracować
w ramach zamówienia. Warunki tej umowy z pewnością ulegną zmianie, umowa zawsze może zostać rozwiązania –
ceny w gospodarce odpadami zmieniają się bardzo dynamicznie, są aktualnie wprowadzane istotne zmiany prawne (w
tym tzw. system kaucyjny i rozszerzona odpowiedzialność producenta - ROP), które z pewnością wpłyną na koszty
zagospodarowania odpadów w okresie kolejnych 3 lat.
80. Zamawiający w dodatkowym wezwaniu do wyjaśnienia ceny dopytywał: „na jakiej podstawie do kalkulacji zostały
przyjęte takie założenia (tj. czy Wykonawca posiada jakiekolwiek dane, które wskazywałyby, że utrzymanie zysku na
takim poziomie w okresie trwania całej Umowy z Zamawiającym jest możliwe”, KOMA w odpowiedzi przedstawiła
gołosłowne zapewnienie, że stawka za zagospodarowanie papieru „jest stawką realną do utrzymania w okresie trwania
umowy”, ale jest to całkowicie niewiarygodne biorąc pod uwagę realia rynkowe.
81. Nadto, KOMA wskazuje, że opiera się na założeniu, że uda się sprzedać surowce wtórne do recyklingu w ilości 80%
odpadów z tworzyw sztucznych i papieru. Założenie to jest całkowicie oderwane od rzeczywistości, nie ma możliwości
uzyskania takich poziomów recyklingu surowców wtórnych. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że KOMA nie ma własnej
sortowni odpadów czy instalacji komunalnej, zatem skoro już na podstawie umowy przekaże odpady do instalacji, nie
uzyska później żadnych dodatkowych przychodów. (…)
88. Odwołujący wykazał, że przyjęte do kalkulacji przez KOMA wydajności w odbieraniu odpadów są zawyżone.
Przekłada się to na zbyt małą liczbę przyjętych pojazdów. Odwołujący na podstawie dostępnych mu danych
przypuszcza, że liczba pojazdów wynosi ok. 18 (na 4 frakcjach objętych wyjaśnieniami – odpady zmieszane, z tworzyw
sztucznych, papier i szkło). Wobec tego KOMA nie doszacowała ilości pojazdów o ok. 3,45 śmieciarki – a w
konsekwencji kosztów dzierżawy i utrzymania tych pojazdów, kosztów paliwa i pracowników obsługujących te pojazdy.
Już tylko te nieprawidłowości powodują, że KOMA nie ujęła ok. 164 236,91 zł miesięcznie:
89. Przeliczając powyższe na całość ceny ofertowej KOMA – potwierdza się niedoszacowanie kosztów na poziomie 9
203 267,06 zł: (…)
90. Powyższe prowadzi do wniosku, że poziom niedoszacowanych kosztów w ofercie KOMA to 19%: (…)
91. Wobec tego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp należy
uznać za zasadny. (…)”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia wyboru oferty KOMA jako najkorzystniej w postępowaniu,
2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez KOMA w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w tym wyjaśnień dodatkowych,
3)lub (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania) odrzucenia oferty KOMA w oparciu o przepis art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 03.07.2024 r. wykonawca Koma Usługi Komunalne sp. z o.o., ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia
(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 16.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego
uwzględnieniu w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wniósł o jego oddalenie w zakresie
zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny.
W trakcie posiedzenia Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w
zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przedstawił swoją argumentację w piśmie procesowym.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w
zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych. Przedmiot zamówienia jest podzielony
na 8 części, niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 - Sektor I - Grunwald.
W postępowaniu w części nr 1 złożono dwie oferty. W dniu 16.04.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
W dniu 26.04.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował wybór oferty Przystępującego w
części nr 1. Wyrokiem z dnia 20.05.2024 r. (sygn. akt KIO 1456/24) Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej
zarzutu nr 6 i nakazała Zamawiającemu:
1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wykonawcy Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni w ramach części 1 zamówienia do wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty, tj. cen za odbiór i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i
tworzywa sztuczne.
W dniu 21.05.2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Tego samego dnia Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do Przystępującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, „w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych, tj. ceny za:
a)1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (szkło) określonej na kwotę 555,00 zł netto,
b)1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (papier) określonej na kwotę 915,00 zł netto,
c)1 Mg odpadów zmieszanych określonej na kwotę 303,00 zł netto,
d)1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) określonej na kwotę 1 505 zł netto.”
Zamawiający zwrócił uwagę na konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6
ustawy Pzp, a ponadto:
1) w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, w szczególności:
„‒ kosztów zakupu/dzierżawy pojazdów do odbioru odpadów komunalnych określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia
(dalej: OPZ). Czy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca przewiduje zakup nowych pojazdów, czy
zamierza pojazdy dzierżawić od innego podmiotu? Czy w przedstawionej ofercie Wykonawca wkalkulował koszty zakupu
pojazdów, którymi zamierza realizować zamówienie do odbioru odpadów komunalnych czy też ich dzierżawy?
‒ kosztów wyposażenia pojazdów w kamery oraz systemy pokładowe zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ oraz
kosztów przygotowania, uruchomienia oraz funkcjonowania Systemu Monitoringu Wykonawcy zgodnego z wymaganiami
określonymi w OPZ;
‒ kosztów zakupu pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych, które Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć
właścicielom nieruchomości. Czy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca przewiduje zakup nowych
pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych, czy zamierza pojemniki do gromadzenia odpadów komunalnych
dzierżawić od innego Wykonawcy? Czy ujęto koszty mycia i dezynfekcji pojemników do gromadzenia Zmieszanych
odpadów komunalnych i pojemników do gromadzenia pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny, będących własnością Wykonawcy?
‒ kosztów zakupu i dostarczania worków do zbiórki odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny, w tym
dostarczanie pakietów startowych do właścicieli nieruchomości”,
2)w zakresie oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, w szczególności:
„‒ kosztów odbioru oraz kosztów zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie tj. kosztów ponoszonych na rzecz
instalacji przyjmującej odpady do zagospodarowania, które to Wykonawca ma zagospodarować”.
Zamawiający wezwał też do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z wyliczeniami lub kalkulacjami cenowymi w
stosunku do szacunkowej masy odpadów komunalnych wskazanej w OPZ.
W dniu 05.06.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, przy czym ich część zawartą w załączniku nr 2 wraz z
częścią dołączonych dowodów i kalkulacją szczegółową zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 14.06.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do doprecyzowania określonych elementów
kalkulacji istotnych części składowych ceny:
a)w zakresie planowanego zużycia paliwa,
b)w zakresie mycia pojazdów,
c)w zakresie serwisu pojazdów,
d)w zakresie kalkulacji kosztów związanych z pojemnikami,
e)w zakresie zagospodarowania odpadów.
Na prośbę Przystępującego o wyjaśnienie zakresu pytań z pkt d) Zamawiający udzielił odpowiedzi oraz dodał, że nie
oczekuje przedłożenia nowych dowodów, a jedynie wyjaśnień w zakresie określonym w piśmie z dnia 14.06.2024 r.
Pismem z dnia 18.06.2024 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień, a ich treść częściowo zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 24.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechania Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.),
zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś
dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w
istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się
wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Jeżeli wykonawca nie podoła obowiązkowi wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający zobligowany jest zastrzeżone informacje ujawnić.
W niniejszej sprawie Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
- w przypadku wyjaśnień z dnia 05.06.2024 r. – część tych wyjaśnień zamieszczonych w zał. nr 2, część dowodów w
postaci załączników 1.2., 1.3., 1.9., 1.10., 3.1., 5.1., 5.2., 5.3., 6.1. i 6.2. oraz kalkulację cenową,
- część wyjaśnień z dnia 18.06.2024 r.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że bez względu na to, jakiego rodzaju informacje są przez wykonawcę zastrzegane (techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne) wykonawca musi wykazać ich wartość gospodarczą. Powyższe potwierdza
także dotychczasowe orzecznictwo, w tym m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. sygn. akt
XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: K
„ ierując się tymi założeniami KIO, słusznie zdaniem Sądu, uznała, że nie
wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę
należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że
zastrzegana informacja taką wartość posiada”.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych przez siebie informacji.
Przystępujący stwierdził m.in.: „Wskazane wyżej rozwiązania organizacyjne, techniczne i kadrowe, a wynikające z
zastrzeżonych dokumentów i informacji stosowane są przez wszystkie spółki grupy kapitałowej koma przy ubieganiu się o
zamówienia publiczne i stanowią dla wykonawcy i spółek należący do grupy kapitałowej wartość gospodarczą, gdyż
poznanie przez podmioty konkurencyjne mechanizmów wyceny ofert przez Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. (a także
innych spółek z grupy kapitałowej koma) doprowadzi do nieuprawnionej przewagi tych firm w konkurowaniu o przyszłe
zamówienia publiczne na odbiór odpadów, w których spółki grupy koma i konkurencja będzie brała udział. Tym samym
dojdzie do potencjalnej szkody w majątku wykonawcy objawiającej się nieuzyskaniem zamówienia, o które się ubiega
(poniżej w pkt 5 tabela zawierająca zestawienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów, w
których wykonawca lub spółki z tej samej grupy kapitałowej konkurują z podmiotami, które złożyły ofertę w tym
postępowaniu lub podmiotami z nimi powiązanymi kapitałowo)”.
Po pierwsze, należy zgodzić się z Odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma w
dużej mierze charakter ogólny, o czym świadczy m.in. enigmatyczne powoływanie się przez Przystępującego na wyżej
wskazane „rozwiązania organizacyjne, techniczne i kadrowe” bez wyjaśnienia, które z nich stanowią np. rozwiązania
techniczne (przez odniesienie do stron czy punktów zastrzeżonych wyjaśnień lub dowodów), w jaki sposób wpływają na
„mechanizmy wyceny” i w jaki sposób ich poznanie doprowadzi do „nieuprawnionej przewagi” innych wykonawców, a w
efekcie - jak przekłada się to na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.
Po drugie, należy stwierdzić, że fakt konkurowania Przystępującego i innych spółek z jego grupy kapitałowej z
Odwołującym czy z innymi wykonawcami na rynku jest zjawiskiem naturalnym i powszechnym, bo właśnie po to istnieje
otwarty rynek usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów, żeby różne podmioty mogły na nim prowadzić
działalność i ze sobą konkurować. Zestawienie postępowań, w których Przystępujący musi konkurować z innymi
wykonawcami nie stanowi zatem wykazania wartości gospodarczej rozwiązań „organizacyjnych, technicznych i
kadrowych”, ale po prostu potwierdzenie powszechnie znanego faktu, że usługi odbioru i zagospodarowania odpadów są
realizowane na konkurencyjnym rynku. Ponadto poznanie przez innych wykonawców sposobu kalkulowania ceny przez
Przystępującego nie musi automatycznie oznaczać ich „nieuprawnionej przewagi”, ale przede wszystkim jest elementem
uczciwej konkurencji, dla której zachowania konieczne jest też m.in. zachowanie jawności procedur udzielania zamówień
publicznych, w tym jawności wyjaśniania przez wykonawców składanych ofert i związanej z tym możliwości weryfikacji
prawidłowości oceny tych wyjaśnień przez zamawiającego.
Dalej Przystępujący pisze, że „uszczerbek ekonomiczny w tym stanie faktycznym polegałby na tym, że
nieuczciwe wykorzystanie przez konkurencję sposobu kalkulacji ceny zmniejsza szanse Wykonawcy uzyskania
zamówienia, o które będzie się ubiegał. Sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny oraz wyjaśnienia jakie założenia
przyjęto do jej obliczenia, gdy zostanie ujawniona firmie konkurującej z wykonawcą, daje możliwość przewidzenia jak
KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. kalkuluje swoje koszty i w przyszłych zamówienia publicznych, w których podmiot
posiadający taką kalkulację będzie z łatwością, dysponując danymi z OPZ z innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na odbiór odpadów, w dużym przybliżeniu ustalić planowane przez KOMA Usługi Komunalne Sp.
z o.o. do poniesienia koszty. Konkurent zatem przygotowując swoją ofertę, w tym innym postępowaniu będzie miał
przewagę znając sposób kalkulowania ceny przez Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. Mechanizm ten w szczególności
może być zastosowany w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Miasto Poznań w sektorze
II, które to postępowanie obecnie zostało unieważnione i najpewniej zostanie ogłoszone ponowne”. W przytoczonym
fragmencie Przystępujący kolejny raz lakonicznie odwołuje się kwestii kalkulacji ceny i możliwości jej wykorzystania
przez konkurentów w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Przystępujący nie powołuje się przy tym w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na to, by kalkulacje cenowe były przez niego przygotowywane w
jakiś określony schematyczny sposób mający zastosowanie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia na odbiór
i zagospodarowanie odpadów (argument taki pojawił się dopiero w postępowaniu odwoławczym, co pomijając jego
niewykazanie, oznacza, że jest argumentem spóźnionym). Przystępujący nie precyzuje też, choćby przykładowo, który
rodzaj danych zawartych w kalkulacji, z powodu jakiego ich przedstawienia czy powiązania z innymi danymi mógłby
pozwolić konkurencji na ustalenie planowanych przez Przystępującego kosztów w innych postępowaniach. Ale nawet
gdyby Przystępujący opierał się na jakimś schemacie sporządzania kalkulacji ceny, to jak słusznie zauważył Odwołujący
- trudno uznać, aby poznanie takiej kalkulacji umożliwiło innym wykonawcom „rozpracowanie całej strategii
funkcjonowania przedsiębiorstwa”. Każda kalkulacja cenowa musi być bowiem dostosowana do konkretnych warunków
wykonywania danego zamówienia i związanych z tym wymagań zamawiającego, stąd też siłą rzeczy w jakiejś mierze
musi mieć charakter indywidualny. Nie można zatem z góry zakładać, że ukazana w wyjaśnieniach kalkulacja ceny
każdorazowo ma wartość gospodarczą i podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca uważa,
że poznanie kalkulacji jego oferty w danym postępowaniu może umożliwić innym podmiotom na rynku rozpracowanie
stosowanych przez niego metod wyceny i doprowadzić do zmniejszenia w przyszłości jego szans na uzyskiwanie innych
zamówień, to musi to wykazać np. pokazując potencjalny mechanizm takiego rozpracowywania kalkulacji ceny, jak i
realne ryzyko przełożenia tak pozyskanej przez konkurentów wiedzy na jego sytuację na rynku oraz wynikający z tego dla
niego skutek gospodarczy. Jak bowiem wskazano w powoływanym także przez Odwołującego wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24.02.2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 133/21): W
„ skazanie „wartości gospodarczej" może
przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie,
jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania
danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą.
Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie
ekonomiczne”.
W tym miejscu należy zauważyć, że dopiero w postępowaniu odwoławczym Przystępujący przedłożył jako
dowody własną symulację wykorzystania zastrzeżonych informacji przez innych wykonawców oraz ogłoszenie o
zamówieniu dotyczące realizacji usługi w sektorze II – Jeżyce. Izba nie ocenia wartości tych dowodów pod kątem
wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ponieważ uznaje je za spóźnione. Jeżeli Przystępujący
chciał za pomocą takich dowodów udowodnić, że zastrzeżone informacje zasługują na ochronę, w tym posiadają
wartość gospodarczą, powinien je dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, aby Zamawiający
mógł je ocenić. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem wykazanie zasadności zastrzeżenia w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, a nie dopiero w toku postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł także, że Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej informacji zawartych w
załącznikach do wyjaśnień i w samych wyjaśnieniach w tabelach zawierających dane z KPOK. Izba podziela stanowisko,
że wartość ta nie została wykazana. Przede wszystkim należy podkreślić, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa musi się odnosić do tych informacji, które wprost zostały w zastrzeżonych dokumentach
(załącznikach) wskazane. Ponadto dane wynikające z KPOK są odzwierciedleniem określonych faktów z zakresu
realizacji usługi przez Przystępującego, natomiast nie stanowią żadnego know-how, które można by zakwalifikować jako
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Reasumując, Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych przez siebie informacji i
dowodów, w tym kalkulacji ceny. W szczególności ogólnikowe powołanie się na tę wartość, na fakt konkurowania z
innymi wykonawcami na rynku, na ryzyko nieuczciwego wykorzystania przez konkurentów wiedzy o sposobie kalkulacji
ceny i o rozwiązaniach technicznych, organizacyjnych i kadrowych, nie stanowi wykazania (udowodnienia), że
zastrzeżone informacje rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą. Taka treść uzasadnienia stanowi jedynie
gołosłowne oświadczenie Przystępującego o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą.
Przechodząc do kwestii zachowania poufności zastrzeżonych informacji należy zauważyć, że Przystępujący
powołał się na Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 18.12.2023 r., w której „wszelkie czynności
związane z przygotowaniem do udziału w postępowaniu „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości
będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, Wykonawca personalnie
ograniczył do członków zarządu spółki, wobec których zgromadzenie wspólników Spółki ustaliło zasady postępowania z
dokumentami, ofertami i umowami związanymi z przygotowaniem oferty, w tym postępowaniu przewidując jednocześnie
ochronę tych dokumentów przed ujawnieniem podmiotom trzecim”.
Przede wszystkim należy zauważyć, że ww. uchwała została podjęta w celu zachowania poufności wyłącznie
informacji związanych z udziałem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co przeczy tezie, jakoby
Przystępujący generalnie chronił w ramach prowadzonej działalności dane dotyczące sposobu kalkulacji cen ofert i co w
związku z tym potwierdza też brak wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień i załączników do nich. Jednorazowo
podjęta ochrona zastrzeżonych informacji wskazuje bowiem na brak ich szerszego znaczenia dla działalności
Przystępującego, a co za tym idzie – na brak ich wartości gospodarczej.
Ponadto słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że wbrew § 1 ust. 1 tejże uchwały o treści: „zobowiązuje się Zarząd
Spółki aby wszystkie informacje, dane i dokumenty napływające do spółki od dnia podjęcia uchwały a związane z
przygotowaniami do złożenia oferty w w/w postępowaniu były traktowane jako poufne (zwane dalej Informacją Poufną) i
dostępne tylko członkom zarządu, w związku z tym zakazuje się:
1)ujawniania Informacji Poufnych osobom trzecim, spoza Zarządu Spółki
2)sporządzania kopii Informacji Poufnych, otrzymanych przez Spółkę, chyba że będzie to konieczne dla realizacji
przygotowań do złożenia oferty, o której mowa w ust. 1. Wszelkie wykonane kopie będą określone jako należące do
Spółki i oznaczone napisem: „poufne”, „zastrzeżone” lub innym podobnej treści.”
część informacji i dokumentów załączonych do wyjaśnień została przecież ujawniona przez Przystępującego, więc
zobowiązania wynikające z ww. uchwały nie są podejmowane konsekwentnie. Jeden z ujawnionych dowodów (załącznik
5.4.) został też skierowany do spółki Koma Usługi Komunalne, zamiast do członków zarządu spółki, jak wymaga tego § 1
ust. 2 uchwały. Przede wszystkim jednak fakt podjęcia ww. uchwały wyłącznie w stosunku do informacji dotyczących
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu wskazuje na zasadność argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą
zastrzeżone informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w celu utrudnienia innym wykonawcom weryfikacji
prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego. Taki cel zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednak
sprzeczny z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do orzecznictwa przywoływanego w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy
zauważyć, że powoływanie się obecnie na orzecznictwo dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ przed ww. datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie
przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg
„wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano
wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej nie jest adekwatne do
obecnie obowiązującego stanu prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w
2021 r.).
Warto natomiast przywołać wyrok Izby z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, którego zacytowany niżej
fragment odnosi się też do okoliczności zaistniałych w przedmiotowym postępowaniu: „W niniejszym stanie faktycznym
Przystępujący nie przedstawił żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom
zastrzeżonym. Nie wykazał także dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji
może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje. Obawy co do intencji Odwołującego to za mało. Tak jak
gołosłowne stwierdzenie, że w przypadku decyzji o unieważnieniu postępowania udostępnienie dokumentów umożliwi
innym wykonawcom złożenie oferty bazującej na opracowaniach Przystępującego. Nie bez znaczenia jest, że w sytuacji
wyboru oferty, której cena jest wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
zamawiający może zwiększyć tę kwotę i nie unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący
uzasadniając zastrzeżenie dokumentów jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wskazywał również, że wszystkie
wymienione dokumenty stanowią opracowanie wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania. Istotne jest, że za
informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie, które stanowią względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie,
ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie”. W ww. wyroku wskazano zatem, że uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być same gołosłowne twierdzenia o możliwości wykorzystania
zastrzeżonych informacji przez innych wykonawców, a ponadto zastrzeżone informacje muszą co do zasady mieć
charakter stały w działalności wykonawcy, a nie ograniczać się do występowania w jednym postępowaniu, gdyż takie
ograniczenie podważa ich wartość gospodarczą.
W odniesieniu natomiast do powoływanego przez Przystępującego na rozprawie wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-54/21, przede wszystkim należy zauważyć, że wyrok ten nie zmienił
treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jest to zresztą zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UEz dnia
26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym przewidziano obowiązek
nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako
poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w
szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę,
że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Wynika
to także z pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdzono: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca
nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego
wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny
charakter”. Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał przede wszystkim wartości gospodarczej
zastrzeżonych przez siebie informacji. Stąd przywoływany wyrok TSUE nie wpływa na to, że poczynione przez niego
zastrzeżenie należy uznać za bezpodstawne.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego nieodtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego jako zarzut ewentualny (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1), tj.
zarzutu nr 2 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Wydając postanowienie w sprawie kosztów postępowania odwoławczego Izba zastosowała § 7 ust. 2 pkt 2
ww. rozporządzenia, ponieważ odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 ostatecznie nie było rozpoznawane, co oznacza, że
zakres odwołania podlegający rozpoznaniu przez Izbę w istocie odpowiadał sytuacji, w której Zamawiający uwzględnił
zarzuty w całości (w przeciwieństwie do uwzględnienia zarzutów w części, której to sytuacji dotyczy § 7 ust. 2 pkt 3 ww.
rozporządzenia).
Przewodnicząca ...………………………