Sygn. akt KIO 2335/23 POSTANOWIENIE
z dnia 24 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Andrzej Niwicki
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę SELL-BUD INWEST S.C. T. M. Ł. Ł. i S. K., ul. W. Witosa 65,
25-561 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Olesno, ul. Pieloka 21, 46-300 Olesno
przy udziale:
A.wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.wykonawcy HAUSBUD Sp. z o.o., ul. Tuwima 6, 42-700 Lublinieczgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze;
2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy wykonawcę SELL-BUD INWEST S.C. T. M. Ł. Ł. i S. K.poniesionej z
tytułu wpisu od odwołania.
3.Znosi wzajemnie koszty zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2335/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Olesno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Termomodernizacja
Publicznej Szkoły Podstawowej nr 2 w Oleśnie, nr postępowania: 271.27.2023, Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) nr 2023/BZP 00272297/01 z dnia 2023-06-22 zmiana BZP nr
2023/BZP 00294166/01 z dnia 2023-07-06
Odwołujący: SELL-BUD INW EST S.C.
T. M. Ł. Ł. i S. K., Kielce, wniósł dnia 7 sierpnia 2023 r.odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie niezwłocznego udostepnienia oferty wykonawcy Hausbud
na dwukrotnie składany przez Odwołującego wniosek i nieudostępnienie załączników do oferty tego wykonawcy w
postaci wykazu robót budowlanych wraz z referencjami należytego ich wykonania, jako dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, w konsekwencji naruszenia
zasady jawności postępowania,
2)art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego (Dz. U. z 2023 r., poz. 129 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hausbud,
podlegającego wykluczeniu z postepowania, ponieważ do wykonania przedmiotu zamówienia wskazał papę (BOERNER
Papa), której producentem jest firma wpisana Decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia29 maja 2023
roku (DPP-TPZ.0272.54.2023) na listę podmiotów gospodarczych, na podstawie art. 3 ust. 1 i 6 cytowanej ustawy,
3)art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco nioską ceną wykonawcy
Hausbud, ponieważ złożone wyjaśnienia przez tego wykonawcę wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny,
4)art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hausbud, która została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
konsekwencji złożenia oferty z rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5)art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w konsekwencji naruszenia art. 16
pkt 1 Pzp poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Hausbud, 2) odrzucenie oferty wykonawcy Hausbud.
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z postanowieniami treści SWZ.
Do postępowania odwoławczego zgłoszono przystąpienia podmiotów wskazanych w sentencji orzeczenia
Dnia 23 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, że powziął informację o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W związku z powyższym oświadczył, że Zamawiający tylko w części uwzględnił zarzuty z odwołania, tj. w zakresie
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie uwzględnił zarzutu opisanego w punkcie 1 (str. 2
odwołania), tj. naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia oferty wykonawcy Hausbud na dwukrotnie składany wniosek i nieudostępnienie załączników do oferty w
postaci wykazu robót budowlanych wraz z referencjami, jako dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postepowaniu, w konsekwencji naruszenia zasady jawności postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1)umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2)rozpoznania odwołania w zakresie zarzutu rażącego naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 Pzp,
który podtrzymujemy.
Uzasadniając stanowisko wskazał, że Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego oraz Przystępującego po stronie
Odwołującego, naruszył art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania bez poszanowania zasad zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający uwzględniając wyłącznie
zarzut co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zastosował wybieg mający na celu uniknięcie
rozpoznania odwołania.
W trakcie posiedzenia i rozprawy strony, przy nieobecności prawidłowo zawiadomionych przystępujących, przedstawiły
stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania i potwierdził że wnosi o rozpoznanie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia
art. 74 i 18 pzp (zarzut nr 1). W kolejności jednak przedstawiał argumenty z odwołania dotyczące rażąco niskiej ceny
konkurencyjnego wykonawcy. Odwołujący wskazał na pismo przystępującego po stronie zamawiającego, w którym
załączono kosztorys, który miał być załącznikiem w sprawie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny a kosztorys taki nie został
udostępniony odwołującemu wraz z dokumentami będącymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Odwołujący zapoznał się
z tym dokumentem dopiero z przystąpienia. Wskazał na treść pisma przystępującego po stronie zamawiającego, gdzie
podmiot ten stwierdza, iż odwołujący formułuje nowe wymogi odbiegające od postawionych w specyfikacji, co dotyczy
dostawy u montażu okien, a konkretnie szyb. PFU formułuje wymogi dotyczące stolarki okiennej i drzwiowej i okoliczność
ta wynika z obowiązujących przepisów..
Zamawiający stwierdził, że udostępnił żądane przez odwołującego dokumenty, w tym, w dniu dzisiejszym w udostępnił
ostatni załącznik w postaci wykazu prac referencyjnych i referencji wybranego wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że
zarzut pierwszy jest niezasadny, natomiast pozostałe zarzuty odwołania zostały cofnięte. Zauważył, że unieważnił
czynność wyboru oferty, zatem zarzuty są bezprzedmiotowe wobec planowanej ponownej oceny ofert. Wskazał, że
zarzuty dot. papy odnoszą się do producenta, który nie jest wykonawcą, a dotyczące stolarki drzwiowej i okiennej są
niekonkretne, nieudowodnione. Powołał art. 555 ustawy pzp. Wniósł o oddalenie zarzutu nr 1 jako bezprzedmiotowego i
niezasadnego. Zarzuty nr 2-5 ocenia jako niedopuszczalne z punktu widzenia ww. artykułu ustawy. Zauważył, że tezy o
podmiocie objętym sankcjami nie mają znaczenia z punktu widzenia zarzutu dot. rażąco niskiej ceny.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, co następuje.
Wbrew twierdzeniom odwołującego przedstawionym w piśmie procesowym z dnia 22 sierpnia 2023 r., zamawiający nie
uwzględnił żadnego zarzutu odwołania, jako że nie wydał w tym względzie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów.
Czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej nie zastępuje takiego oświadczenia, jakkolwiek ma istotne
znaczenie przy ocenie stanu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i stanu wymagającego rozpatrzenia
w postępowaniu odwoławczym.
Również wbrew twierdzeniom zamawiającego wyrażonym na rozprawie, odwołujący nie wydał oświadczenia o cofnięciu
jakiegokolwiek zarzutu odwołania. Analogicznie, jak przy uwzględnieniu zarzutów, cofnięcie zarzutu nie może być
domniemane i wnioskowane z innych zdarzeń i czynności.
W takim stanie rzeczy skład orzekający rozpatrując sprawę na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania
odwoławczego (vide art. 552 ustawy pzp), stoi na stanowisku, że wobec dokonania przez zamawiającego czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, a nadto udostępnienia, jakkolwiek z uchybieniem terminu, odwołującemu
wszystkich żądanych dokumentów postępowania, postępowanie odwoławcze, wobec braku substratu zaskarżenia, stało
się bezprzedmiotowe.
Wobec powyższego, wobec zbędności dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, postępowanie to podlega
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp.
W konsekwencji postępowanie odwoławcze należy umorzyć w całości na podstawie wyżej wskazanego przepisu art.
568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i
pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, dokonuje się zwrotu odwołującemu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………..