Sygn. akt: KIO 2332/22
WYROK
z dnia 20 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 19 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2022 r. przez wykonawcę
Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2 lok. 143A, 60-107 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Legnica reprezentowana przez Prezydenta Miasta Legnica,
pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "USBUD" L. C., ul.
Rzemieślnicza 7-9, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2322/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy
pzp przez czynność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Demiurg sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę.
B. Umarza, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu dotyczącego odmowy zaproszenia do negocjacji wykonawcy
Moris-Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
C. Oddala pozostałe zarzuty odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Legnica oraz Demiurg sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
2.1. Zasądza od zamawiającego Gmina Legnica na rzecz wykonawcy Demiurg
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie kwotę 4 533 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści
trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
w tym 3333 zł z tytułu zwrotu części wpisu oraz 1 200 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2022 poz. 17010 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2332/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Wykonawcy zadania inwestycyjnego pn.
"Przebudowa basenu krytego „Bąbelek” ul. Mazowiecka 3 w Legnicy" Numer ogłoszenia o
zamówienia w BZP: 2022/BZP 00233297/01 z dnia 2022-06-30
Odwołujący: DEMIURG sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie wobec niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego.Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
bowiem spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu. W
wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie uchylenia czynności odrzucenia oferty
DEMIURG, Wykonawca winien zostać zaproszony do dalszych negocjacji. Co więcej, oferta
USBUD winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, bowiem wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w Postępowaniu.
Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie:
1) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG
pomimo tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego
roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek
basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i
technologii basenowej,
2) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia jw. Pkt 1),
3) art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia
do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w
SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców
zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta.
Jednocześnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty DEMIURG,
2) Odrzucenia oferty USBUD,
3) Zaproszenie DEMIURG do negocjacji oferty,
1. Zamawiający otrzymał 3 oferty.
W toku badania ofert w dniu 17 sierpnia 2022 roku wezwał DEMIURG do złożenia wyjaśnień
oraz podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że
podmiot udostępniający zasoby - ENERGOPOL TRADE OPOLE SP Z O.O. wykonała jako
generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu
Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie
potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu,
załączone do wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W tym stanie faktycznym
Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG z 1 września 2022 r.,
„sprawdził i zweryfikował”, że wskazany przez Wykonawcę podmiot udostępniający zasoby
nie posiada doświadczenia określonego w SWZ pkt „2.1.1.
W ocenie Zamawiającego basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia
zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie
samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. Wobec poczynionych ustaleń
Zamawiający uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył
przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie
wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2.
2. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez odrzucenie oferty
DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 116 PZP postawił warunek udziału w Postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 2.1. IDW
Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub
podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot,
który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako
doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu
robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym
postępowaniu.”
Wobec tak postawionego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca przedstawił
zobowiązanie podmiotu trzeciego - ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. do
udostępnienia zasobów oraz zobowiązanie do realizacji przedmiotu tego zamówienia.
Podmiot ten zgodnie z przekazanymi i znajdującymi się w aktach Postępowania referencjami
wykonał jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie
kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę
bezsprzecznie potwierdzają referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Opolu.
Z treści referencji wynika zakres robót.
Zaś zainstalowana w ramach realizacji umowy stalowa niecka basenowa miała lustro wody
o powierzchni 1700 m2.
Dodatkowo w ramach tego zamówienia realizowane były roboty instalacyjne i
technologiczne w zakresie wymienionym.
Przedstawione przez Wykonawcę referencje podmiotu trzeciego, wraz z zobowiązaniem
jednoznacznie potwierdzają, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. jako generalny
wykonawca ww. inwestycji nabył samodzielnie doświadczenie w zakresie budowy basenu
krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem
technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300
m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej.
Fakt wykonania przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. montażu stalowej niecki
basenowej siłami własnymi czy za pomocą zatrudnionego podwykonawcy nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla nabycia przez ten podmiot przedmiotowego doświadczenia.
Doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców
należy traktować dwojako - zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i
doświadczenie generalnego wykonawcy.
Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy
generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w
całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w
ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania
sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi
w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym
zamówieniu. Tak abstrakcyjne podejście, w szczególności w specyfice realizacji robót
budowlanych, skutkowałoby, że żaden generalny wykonawca nie nabędzie w całości
doświadczenia pozwalającego mu na realizację innych, podobnych inwestycji w przyszłości.
Wykonawca podkreśla, że linia orzecznicza KIO w przedmiotowym zakresie jest jednolita, a
wyroki Izby wskazują, że fakt powierzenia części prac podwykonawcy nie wpływa na brak
możliwości posługiwania się doświadczeniem w tym zakresie przez wykonawcę zlecającego
te prace. Tym samym, należy stwierdzić, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. nabył
samodzielnie doświadczenie związane całym zakresem budowy pn. „Budowa krytej pływalni
na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”, w tym również
związanych z montażem stalowej niecki basenowej. Niezależnie od tego czy zrealizował
prace siłami własnymi czy też za pomocą podwykonawcy.
Zamawiający wypełniając dyspozycję z art. 116 ust. 1 PZP i stawiając warunek udziału w
postępowaniu musi określić w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia
mogą go spełnić; czy można łączyć potencjały kilku wykonawców ustanawiając warunek
łączny; czy też jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi spełniać
wskazany warunek. Zamawiający w SWZ wskazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu
„zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na
którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie.” Zatem w ocenie
Wykonawcy Zamawiający wprost określił, że nie dopuszcza możliwości sumowania
potencjałów ze zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych. Zatem należy
bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia
doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu,
a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej
inwestycji.
Ze skonstruowanego przez Zamawiającego postanowienia SWZ nie sposób zinterpretować,
jak to próbuje wykazać Zamawiający, że warunek udziału w Postępowaniu zostanie
spełniony jeśli wykonawca wykaże, że zrealizował roboty samodzielnie tj. bez
udziału podwykonawców. Wykładania ta jest sprzeczna z wykładnią logiczną,
celowościową i językową tego postanowienia.
Analiza treści SWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie postawił warunku udziału
w Postępowaniu, z którego wynikałby obowiązek osobistego wykonania prac związanych z
montażem stalowej niecki basenowej czy całości prac konstrukcyjnych, instalacyjnych i
technologii basenu. Co więcej, prace instalacyjne i technologii basenu w ramach inwestycji
realizowanej przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. również były wykonywane za
pomocą specjalistycznych firm podwykonawczych, a pomimo tego Zamawiający na tej
podstawie nie odrzucił oferty Wykonawcy.
3. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu
krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem
technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300
m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej.
Postawiony warunek udziału jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby
potencjalny wykonawca w ciągu ostatnich 10 lat zrealizował w formule generalnego
wykonawstwa budowę lub przebudowę budynku basenu krytego, w którym znajduje się
wykonana niecka stalowa o powierzchni lustra wody minimum 300 m2. Budynek ten winien
być wyposażony w instalacje elektryczne, sanitarne oraz technologię basenową.
Zamawiający ponadto zastrzegł, że warunek ten zostanie uznany za spełniony jeżeli
Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot, na którego zasoby powołuje się
Wykonawca, spełni je samodzielnie. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny
wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu
spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się
zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji.
Oferta wraz z załącznikami złożona przez USBUD nie spełnia tego warunku. Już z samej
treści Oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu - art. 108, 112, 116 i 125 UST. 1 - uPZP oraz ART. 7 UST. 1 ustawy
„o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspierania agresji na Ukrainę
oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” tego wykonawcy jak i podmiotu, na
którego zasoby wykonawca ten się powołuje - MEDIA TECHNIK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kołobrzegu jednoznacznie wynika, że żaden z tych
podmiotów nie zrealizował samodzielnie inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub
przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z
zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra
wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej.
Z treści oświadczenia USBUD można stwierdzić, że podmiot ten posiada doświadczenie w
zakresie wykonania robót budowlanych, robót instalacji sanitarnych, robót instalacji
elektrycznych i niskoprądowych. Jednakże brak jest informacji czy roboty te były
wykonywane w związku z realizacją budynku o charakterze basenowym. Na okoliczność
wykazania przedmiotowego doświadczenia USBUD nie przedstawił jakiejkolwiek referencji,
w szczególności takiej, która poświadcza wykonanie tych robót w ramach inwestycji
basenowej.
Natomiast z oświadczenia MEDIA TECHNIK spółka z o. o. sp.k. z/s w Kołobrzegu wynika
jedynie doświadczenie w zakresie dostawy i montażu niecek basenowych oraz wykonania
technologii wody basenowej. Z przekazanych w ramach Postępowania referencji dodatkowo
można wywnioskować, że wykonawca ten był podmiotem realizującym prace w ramach
inwestycji „BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM”. Jednakże,
zakres faktycznie wykonanych prac obejmował jedynie technologię uzdatniania wody
basenowej, niecek basenowych ze stali nierdzewnej, zjeżdżalni oraz stawu naturalnego. Co
więcej, z przekazanych Zamawiającemu referencji nie wynika, aby dostarczona i
zamontowana w ramach przedmiotowej inwestycji wewnętrzna stalowa niecka basenowa
posiadała powierzchnię min. 300 m2 lustra wody, ani też, że podmiot ten wykonywał
jakiekolwiek roboty budowlane w budynku basenu krytego poza instalacją basenu, zjeżdżalni
oraz urządzeń towarzyszących.
Tym samym należy uznać, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie posiada
doświadczenia w zakresie generalnego wykonawstwa inwestycji budowlanej polegającej na
budowie lub przebudowie budynku basenu krytego obejmującego roboty: w branży
konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych
stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii
basenowej.
Z publicznie dostępnych w Internecie materiałów wynika, że inwestycja - BUDOWA TERM
WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM, na której zrealizowanie powołuje się
USBUD w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu była inwestycją
realizowaną przez konsorcjum Kornas Development sp. z komandytowo-akcyjna (lider) i
Kornas II sp. z o. o. (partner) z Kołobrzegu. Podmiot ten wypowiedział w pewnym momencie
umowę inwestorowi i nie dokończył inwestycji.
Po zejściu z budowy przez pierwotnego generalnego wykonawcę inwestor postanowił nie
rozpisywać kolejnego przetargu na nowego generalnego wykonawcę obiektu, a podzielił
zadanie na kilka pakietów i postanowił samodzielnie koordynować dokończenie inwestycji.
WARMINSKICH_2014_2.html
Z ogłoszenia tego wprost wynika, że zadanie podzielono na 6 części
Z treści ogłoszenia wprost wynika, że instalacje elektryczne oraz sanitarne to część 4, 5 oraz
6 ww. postępowania przetargowego. Publicznie dostępne materiały sugerują, że wykonawcą
między innymi części 1 była firma TECHNOMEL K. K., zaś części 2 - Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe DOMEX Jan Frydrych.
Wyżej wskazane okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że podmiot udostępniający
zasoby USBUD nie zrealizował w formule generalnego wykonawstwa inwestycji BUDOWY
TERM WARMIŃSKICH w LIDZBARKU WARMIŃSKIM, ani też nie był podmiotem, który
kompleksowo dokańczał przedmiotową inwestycję po zejściu z budowy pierwotnego
generalnego wykonawcy.
Mając powyższe na względnie należy z całą stanowczością stwierdzić, że przedstawione
przez USBUD referencje podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje w toku
Postępowania nie pozwalają na wykazanie spełnienia tego warunku udziału w
Postępowaniu. Co więcej, przedstawione przez USBUD oświadczenia o spełnianiu warunku
udziału w Postępowaniu świadczą o zamierzonym działaniu w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu.
4. Zarzut naruszenia art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę
zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że
Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby
wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego
oferenta.
Zamawiający, przeprowadzający postępowanie w trybie podstawowym, z możliwością
negocjacji kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 PZP ma możliwość wybrać, czy
ograniczy liczbę wykonawców, z którymi będzie negocjował, czy też nie. Z treści art. 288 ust.
2 PZP, a także z treści art. 281 ust. 3 PZP wynika jednoznacznie, że narzędziem w celu
ograniczenia liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do negocjacji są kryteria
oceny ofert. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał w rozdziale XX. Pkt 1
Instrukcji dla wykonawców, że „Zamawiający nie przewiduje możliwość ograniczenia liczby
wykonawców których zaprosi do negocjacji stosując kryteria oceny ofert - 90% cena oferty,
okres gwarancji jakości i rękojmi 5% i termin realizacji 5%.” Jeżeli liczba wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż trzy, zamawiający powinien
obligatoryjnie je kontynuować. W przypadku kontynuacji postępowania zaproszenie do
negocjacji winno być skierowane do tych wykonawców, których oferty nie podlegają
odrzuceniu.
Pomimo obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z przepisów PZP, Zamawiający
do dalszych negocjacji złożonych ofert zaprosił wyłącznie jeden, lokalny podmiot - USBUD.
Tym samym, w ocenie DEMIURG Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 289 ust. 1 w
zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaproszenie do negocjacji oferty wyłącznie
jeden podmiot i to w dodatku ten, który jako jedyny nie spełnia warunków udziału w
Postępowaniu.
5. Podsumowanie.
W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku Postępowania, stoją wprost
w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP. W pierwszej kolejności
za zupełnie bezzasadną należy uznać odmowę uznania doświadczenia ENERGOPOL
TRADE OPOLE sp. z o.o. przy realizacji inwestycji „Budowy krytej pływalni na terenie
kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu” tylko z tego powodu, że
produkcja i montaż stalowej niecki basenowej był realizowany przez jednego z 4
funkcjonujących w Polsce producentów stalowych niecek basenowych. Co więcej,
Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego fakt „sprawdzenia i
zweryfikowania” doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. wykazującego brak
doświadczenia tego podmiotu czy nieprawdziwość przedstawionych referencji.
Dociekliwość i skrupulatność Zamawiającego nie jest przedmiotem zarzutu Wykonawcy,
jednak sprzeczne z art. 16 PZP jest szczegółowe weryfikowanie dokumentów i
doświadczenia wyłącznie jednego z oferentów. Zamawiający pomimo przedstawienia przez
Wykonawcę szczegółowych dokumentów i informacji o braku posiadanego przez USBUD
doświadczenia, pozwalającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaniechał
weryfikacji okoliczności powoływanych przez DEMIURG i sprawdzenia czy USBUD posiada
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że zaproszenie wyłącznie jednego oferenta do dalszych
negocjacji oferty stanowi naruszenie art. 288 i 289 PZP, a także art. 16 PZP poprzez brak
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, działania
podejmowane przez Zamawiającego w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów
doświadczeń wskazują na brak zachowana proporcjonalności w prowadzeniu
przedmiotowego Postępowania.
Przedstawiono materiały prasowe dostępne w Internecie w zakresie doświadczenia USBUD.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie budowa niecki
basenowej. Złożone przez niego referencje dotyczą znacznie szerszego zakresu realizacji
niż przedmiotowe zamówienie. Przypomina, że złożył także zobowiązanie podmiotu
trzeciego co do udostępnienia zasobów, a podmiot ten legitymuje się wymaganym
doświadczeniem. Złożył wydruk ze stron netu Przetargi... wskazując na wygrane przetargi
Energopolu, gdzie wskazał także zlecenia na roboty dodatkowe związane z pływalnią krytą w
Opolu, którą zrealizował jako generalny wykonawca. Podkreśla, że wykazał poprawnie
wymagane doświadczenie opisane w specyfikacji, jako wymóg samodzielnej realizacji.
Wskazał na treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego, w której zacytowano wymogi dot.
doświadczenia ze świadomym pominięciem istotnych fragmentów w tym dot. np. oferty
konsorcjalnej. Podtrzymał zarzuty wobec Przystępującego, złożył na tę okoliczność
referencje dla podwykonawcy firmy Media Technik, na której zasoby powołuje się
Przystępujący. Złożył również referencje dla tego podmiotu wystawione bezpośrednio przez
inwestora - powiat lidzbarski oraz protokół końcowy z 10.02.2015 r. przedstawiający, że
wykonawca Media Technik realizował prace przy zaangażowaniu podwykonawcy.
Przypomniał zarzut o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego wykonawców
przedstawiających analogiczne stany faktyczne w odniesieniu do doświadczenia.
Stwierdził, że miał pełną podstawę rozumieć sporny wymóg jako budowę lub przebudowę
basenu z określonymi parametrami i technologiami. Przedstawiona obecnie przez
Zamawiającego wykładnia dot. niecki basenowej jest niezgodna z treścią zapisu i niemożliwa
do uwzględnienia przy zastosowaniu jakiekolwiek metody wykładni. Przypomniał, że
Przystępujący nie przedstawił referencji dot. budowy lub przebudowy basenu. Stwierdził, że
złożył wyjaśnienia wraz z referencjami z 24 sierpnia, których treść była wystarczająca do
uznania, że wymóg został potwierdzony. Oświadczył, że kopie referencji złożone przez niego
na rozprawie uzyskał bezpośrednio od wykonawcy PEK-Mont.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że niesporny jest przedmiot
zamówienia i nazewnictwo związane z przedmiotem zamówienia. Podtrzymał stanowisko co
do odrzucenia oferty Odwołującego.
Wskazał na warunek udziału, w którym istotnym wymogiem było wykazanie doświadczenia
wykonania niecki basenowej w technologii stalowej o wskazanej powierzchni lustra wody.
Taką realizację przedstawił Przystępujący powołujący się na doświadczenie podmiotu
trzeciego. Wskazał na treść referencji (folder uzupełnienia, pozycja 18) z 07.04.2016 r.
Ponadto otrzymał bezpośrednio od inwestora potwierdzenie wskazanych realizacji (folder
kontrola referencji) potwierdzenie powierzchni i technologii.
Odnośnie stanowiska Odwołującego stwierdził, że bezprzedmiotowe są dokumenty dot.
Energopolu złożone na rozprawie, jako niedotyczące przedmiotu zamówienia
Przypomniał, że Odwołujący składał Zamawiającemu wyjaśnienia i nie przedstawił nowych
dowodów. Decyzja o odrzuceniu oferty została objęta po uzyskaniu dodatkowych informacji
bezpośrednio od inwestora, z których wynikało, że nie wykonał samodzielnie basenowych
technologii stalowych. Zauważył, że w specyfikacji konkretne parametry ustalił jedynie dla
niecki basenowej, natomiast nie określał takowych dla budowy lub przebudowy basenu.
Podtrzymał stanowisko dotychczasowe.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący odmiennie ocenia przedstawione przez siebie
doświadczenia w stosunku do doświadczenia Przystępującego, pomimo analogicznego
stanu faktycznego.
Zakwestionował walor złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym wydruku ze
strony internetowej, jak i kserokopie dokumentów dot. podmiotów trzecich. Stwierdził, że
zarzut nieodrzucenia jego oferty jest przedwczesny, jako że pomija procedurę uzupełniania i
wyjaśniania dowodów i dokumentów.
Zauważył, że skoro Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający nieprawidłowo interpretuje treść
SWZ, to powinien w ramach pytań i odpowiedzi uzyskać stosowne wyjaśnienia ewentualnie
zaskarżyć treści specyfikacji budzące zastrzeżenia i wątpliwości.
Stwierdził, że dostawa i montaż niecki basenowej w technologii stalowej wymaga robót
konstrukcyjnych, instalacji sanitarnych i elektrycznych, co oznacza, że wykazał spełnienie
warunku.
Ocenił, że odwołanie powinno być oddalone.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w odwołaniu
oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego.
Zarzut wynikający z faktu zaniechania zaproszenia do negocjacji wykonawcy nie
uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym, jako bezprzedmiotowy wobec podjęcia
przez zamawiającego czynności zaniechanej, a przy braku uwzględnienia zarzutu, podlega
umorzeniu, jako bezprzedmiotowy, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp.
Uznając za podstawowy zarzut dotyczący statusu wykonawcy odwołującego się, którego
oferta została odrzucona, należy stwierdzić, że jest on oparty na tej samej podstawie prawnej
i w istocie, analogicznej faktycznej, co zarzut podniesiony w stosunku do wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego.
Niesporne jest, że przedmiotem sporu, zarzutów i rozpatrzenia jest ocena spełniania przez
dwóch wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia
o instrukcji dla wykonawców, gdzie w pkt 2.1 stwierdzono:
„2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj:
2.1. posiadają zdolności techniczne lub zawodowe:
2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej: 1 zadanie
polegające na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży
konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych
stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii
basenowej.
- wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.
Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub
podmiot
na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie.
Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy
wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i
wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w
przedmiotowym postępowaniu.
Ocena spełnienia w/w warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia”.”
Zamawiający wskazał na rozprawie, że w przedstawionym warunku istotnym dla niego
elementem jest doświadczenie dotyczące niecki basenowej o wskazanych parametrach i
technologii stalowej. Kwestię budowy lub przebudowy basenu krytego oceniał jako element
związany i nie kluczowy przy ocenie doświadczenia.
Skład orzekający nie podziela w pełni takiego stanowiska uznając, że treść cytowanego
zapisu specyfikacji nie rozróżnia elementów wymaganego doświadczenia na znaczące i
pozostałe mniej istotne. W rzeczywistości wszystkie one są sformułowane na równych
miernikach niezależnie od tego czy są na początku zdania (budowa lub przebudowa) czy w
części dalszej, gdzie określono dokładniej parametry i technologię niecki tj. wskazanie
powierzchni lustra wody i technologii stalowej.
Analiza dokumentacji prowadzi do niespornego wniosku, że wykonawca na wezwanie
zamawiającego 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby ENERGOPOL TRADE OPOLE SP z o.o. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję
pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej
w Opolu”. Okoliczność tę potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i
Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień.
Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG ustalił, że basenową
nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma
AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE
sp. z o.o. i uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył
przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie
wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2.
W ocenie składu orzekającego wykonawca, który pełnił w przedmiotowej inwestycji funkcję
generalnego wykonawcy, ma pełne prawo legitymować się doświadczeniem realizacji tej
inwestycji i spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
Z treści referencji wynika szczegółowy i szeroki zakres prac niewątpliwie składających się na
budowę basenu z parametrami i w technologii wymaganej przez inwestora.
Izba uznaje za poprawne wnioskowanie, że doświadczenie nabywane przez generalnego
wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować zarówno jako doświadczenie
własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej
te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca
powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w
ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań.
Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy
zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą
możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Co więcej,
generalny wykonawca nie mógłby powoływać się na zdobyte doświadczenie pomimo
odpowiedzialności za końcowy rezultat.
W konsekwencji skład orzekający uznaje na podstawie ustalonych faktów z użyciem
przedstawionych dowodów, jakkolwiek z pominięciem wykazu robót Energopolu nie
mających związku z przedmiotem sporu przed Izbą, że odwołujący miał uzasadnione
podstawy do stwierdzenia, iż podmiot trzeci, na którego zasoby się powołuje, spełnia
cytowany warunek udziału w postępowaniu, zatem ofert odwołującego nie powinna była być
odrzuconą.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, skład orzekający stoi na stanowisku, że
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach omawianych i cytowanych powyżej
warunkach udziału w postępowaniu wykonawca (obecny przystępujący), również powołujący
się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawił prace potwierdzające wymagane
doświadczenie. Analogicznie do casusu odwołującego także w przypadku przystępującego w
dokumentacji odnajduje się podmiot trzeci, który nie jest podmiotem udostępniającym
zasoby wykonawcy, lecz podwykonawcą tego podmiotu.
Izba dostrzega znaczące podobieństwo obydwu stanów faktycznych i uznaje za konieczne
ocenianie ich na równych zasadach, w szczególności mając na względzie zasadę równości
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszoną do wykonawców
postępowania.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając zarzut dotyczący spełnienia
warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia przez odwołującego za
uzasadniony. Nie stwierdzono także uchybień w czynności oceny przez zamawiającego
wymaganego doświadczenia przedstawionego przez przystępującego do postępowania
odwoławczego. Można przy tym zauważyć, że zamawiający prowadził postępowanie ze
szczególną starannością przy ocenie złożonych ofert przez posłużenie się dodatkowo
opiniami pozyskiwanymi bezpośrednio od inwestorów prac referencyjnych, co dotyczyło
obydwu wykonawców.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz.
1710 ze zm.) i § 7 ust. 2 i 3 oraz § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437) dokonując stosunkowego rozdziału kosztów i ich zniesienia w jednej
trzeciej części.
Przewodniczący: ..........................