Sygn. akt: KIO 2328/23
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawców:
ASD Sp. z o.o. Szczecinie, Indemar Sp. z o.o. w Szczecinie
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne „TELEKOM WARMIA" sp. z o.o. w Olsztynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a)unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego,
b)dokonać korekty innych omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) w pozycjach kosztorysu będącego
załącznikiem do oferty odwołującego zakwestionowanych przez zamawiającego w decyzji z dnia 28 lipca 2023
r. o odrzuceniu oferty odwołującego poprzez usunięcie pozycji nadmiarowych w kosztorysie względem pozycji
podstawowej przedmiaru robót przekazanego wykonawcom oraz zastąpienie opisu pozycji w kosztorysie innej
od wskazanej w odpowiedniej pozycji przedmiaru robót na opis odpowiadający opisowi danej pozycji z
przedmiaru robót,
c)dokonać ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.Kosztami postępowania obciąża zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i:
2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także 1 978 zł 58 gr (słownie jeden tysiąc dziewięćset
siedemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem kosztów dojazdu oraz poniesione przez
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego koszty 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 25 578 zł 58 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r.,
poz . 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
UZASADNIENIE
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego (ul. Żwirki i Wigury 9/13 00-909
Warszawa) (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) w trybie przetargu ograniczonego w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa postępowanie pn.: „Wędrzyn, Rozbudowa sieci teleinformatycznej w garnizonie
oraz modernizacja systemu zasilania węzła łączności”, Znak: 2610.9.2023.MS. (dalej: Postępowanie). Warunki,
wymagania i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ).
W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie ASD Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie (ul. Podgórna 46; 70-205 Szczecin) oraz Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (Ul.
Bronowicka 5/29; 71-012 Szczecin) (dalej: Odwołujący lub Konsorcjum) ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania.
W związku z przekazaniem wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
Postępowania dniu 8 sierpnia 2023 r. przez Zamawiającego kopii odwołania i wezwania do przystąpienia w dniu 10
sierpnia 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza - Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne „TELEKOM WARMIA" sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (ul. M.
Zientary - Malewskiej 49,10-307 Olsztyn) (dalej: Przystępujący). W związku ze zgłoszeniem przystąpienia do
postępowania odwoławczego w terminie i wypełnieniem warunków określonych w art. 525 Ustawy Izba stwierdziła
skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z Ustawą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami SW Z. Jako podstawę faktyczną
wniesienia odwołania wskazano pismo Zamawiającego z dnia 28 lipca 2023r. stanowiące zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w
zw z art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp - poprzez zaniechanie zażądania od Odwołującego się złożenia wyjaśnień dotyczących
treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek,
polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, bez
wskazania kryteriów stanowiących podstawę zaniechania czynności weryfikacyjno - sprawdzających względem oferty
Odwołującego;
2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw z art. 253 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego się,
pomimo że treść jego oferty była zgodna z warunkami zamówienia lub byłaby zgodna po wykonaniu czynności
przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp,
3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
prowadzonym postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego się, będące
następstwem naruszeń opisanych w pkt. 1-2 powyżej
4)art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie sporządzenia należytego uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty Odwołującego się, przez co wobec Odwołującego się nie zostały zagwarantowane prawa dla
prawidłowego zabezpieczenia jego interesów w postępowaniu odwoławczym, Zamawiający bowiem nie wskazał w jakim
zakresie, w jego ocenie, oferta Odwołującego się nie spełnia warunków określonych w SW Z i dlaczego odstąpił od
nałożonych na niego obowiązków, o których mowa w 223 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp.
W związku z przywołanymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia odrzuceniu oferty Odwołującego się, jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2023 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania.
Strony powoływały się na dokumenty postępowania, SW Z w szczególności przedmiar robót i zestawienie
materiałów, protokół Komisji przetargowej w sprawie oceny z dnia 28 lipca 2023 r, pismo Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28 lipca 2023 r., .oferty Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba uwzględniła
odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika, oparła się na
dokumentach Postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na
rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Spór dotyczył oceny
niezgodności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego z SW Z (w zakresie opisu pozycji albo doszczegółowienia/
uzupełnienia pozycji zgodnej z SW Z dodatkowymi pozycjami oznaczonymi jako prim) jako nieuprawnionej zmiany
kosztorysu ofertowego względem SW Z (zaoferowania produktu niezgodnego z SW Z) tj. błędu nieusuwalnego
uzasadniającego odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy albo błędu podlegającego poprawieniu jako
omyłki oczywistej pisarskiej lub innej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 2 lub 3 Ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XVI ust. 4 SW Z - SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY - określił: „4.
Zamawiający żąda złożenia kosztorysu jako integralnej części oferty - sporządzany metodą szczegółową, a drukowany
jako uproszczony. Kosztorys w całości musi odpowiadać treści i układowi przedmiaru robót udostępnionego
Wykonawcom zaproszonym do składania ofert i musi być sporządzony w sposób umożliwiający dokonanie jego oceny i
porównanie z kosztorysami innych Wykonawców. W stosunku do wzoru przedmiaru robót kosztorys ofertowy musi
zawierać dodatkowo dwie kolumny - kolumnę cena jednostkowa i kolumnę wartość. Niedopuszczalne jest wprowadzenie
jakichkolwiek zmian w kosztorysie w opisach pozycji, które potwierdzają zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z
przedmiarem robót, zmiany ich pozycji, oznaczeń, nazewnictwa, numeracji, jednostek miary i ilości. ” Jednocześnie w ust.
3 Rozdziału XVI SW Z wskazano: „3. Cenę oferty należy obliczyć metodą kalkulacji szczegółowej, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. 2021 poz. 2458) przy zachowaniu
następujących zasad: 1)
podstawą do określenia cen poszczególnych elementów, jak i ceny całkowitej oferty jest zakres robót określony w
przedmiarze robót - załącznik nr 5 do SW Z; 2) przed obliczeniem ceny Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo
zapoznać się z dokumentacją projektową (siedziba Zmawiającego), specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych i przedmiarem robót (przekazanymi Wykonawcom zaproszonym do składania ofert), zwracając szczególną
uwagę, czy dokumentacja zawiera w swojej treści wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania przedmiotu
zamówienia oraz czy przedmiar robót obejmuje zakres rzeczowy zgodny z dokumentacją; 3) Wykonawca nie może
korygować ilości robót umieszczonych w przedmiarach robót. Jeżeli w wyniku dokonanej przez siebie analizy i obliczeniu
ilości robót
uzna je za niewłaściwe, stwierdzi w dokumentach, o których mowa w pkt 2) braki, wady lub
sprzeczności, to wprowadzenie zmian może dochodzić procedurą pytań opisaną w SW Z; 4) Wykonawca upewni się, co
do prawidłowości oraz ilości robót wymienionych w przedmiarze robót, które powinny pokryć wszystkie jego zobowiązania
umowne, a także wszystko, co może być konieczne dla właściwego wykonania i wykończenia robót. ”.
Izba ustaliła, że załącznik nr 5 do SW Z zawiera przedmiar robót w podziale na 45 rozdziałów, składających się z
833 pozycji kosztorysowych oraz zestawienie materiałów zawierające 270 pozycji.
Izba podzieliła oczywisty pogląd Zamawiającego, że „wskazanie w SW Z, w przypadku przyjęcia w umowie
wynagrodzenia kosztorysowego, że Wykonawca wraz z formularzem oferty składa wyceniony przedmiar robót
budowlanych, który stanowi integralną część treści oferty oznacza, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych
stanowi ustalony przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny (w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego).”
Dalej Izba ustaliła, co było bezsporne pomiędzy stronami, że oferta (kosztorys ofertowy) Odwołującego zawierała zapisy
odmienne od określonych SW Z pozycji przedmiarowych w zakresie określonym decyzją o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 28 lipca 2023 r. tj. co do pozycji przedmiarowych/ kosztorysowych nr: 185 d.5.6, 225 d.5.8, 258 d.5.9,
283 d.5.10, 308 d.5.11, 333 d.5.14, 570 d.21, 605 d.24, 606 d.24, 655 d.28,
659 d.28, 669 d.29, 670 d.29, 704d.31, 714d.32, 723d.33, 741 d.35,
750d.36, 759 d.37, 768 d.38, 777 d.39, 786
d.40, 796 d.41, 815 d.43, 824
d.44, 833 d.45, 522 d.17, 535 d.18,
547 d.19, 559 d.20, 583 d.22, 523 d.17,
536 d18, 548
d.19, 560 d.20, 572 d.21, 584 d.22, 596 d.23, 607 d.24, 608 d.24, 619 d.25, 620 d.25, 528 d.17, 541
d.18, 565 d.20, 577
d.21, 589 d.22, 601 d.23, 613 d.24, 625 d.25, 637 d.26, 665 d.28, 681 d.29, 693 d.30.
Izba ustaliła także, bezsporną pomiędzy stronami okoliczność, że:
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 185 d.5.6: Montaż szaf dystrybucyjnych 19" 9U / W ofercie
Konsorcjum jest: Poz. nr 185 d.5.6: Montaż szaf dystrybucyjnych 19" stojących
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 225 d.5.8: Montaż szaf dystrybucyjnych 19" wiszących / W
ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 225 d.5.8: Montaż szaf dystrybucyjnych 19” stojących
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr: 258 d.5.9, 283 d.5.10, 308 d.5.11: Montaż wyposażenia szaf
dystrybucyjnych 19" - zasilacz awaryjny 3300VA/2700W / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr: 258 d.5.9, 283 d.5.10, 308
d.5.11: Montaż wyposażenia szaf dystrybucyjnych 19" - zasilacz awaryjny
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 333 d.5.14: Montaż wyposażenia dodatkowego szafki
zewnętrznej / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 333 d.5.14: Montaż zespołów łączówek szczelinowych jednostronnych
zabezpieczonych uszczelnionych i nieuszczelnionych o 10 parach zacisków w zespole
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 570 d.21: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 18,0mm o
połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych- dz19,05 w izolacji chłodniczej gr 13 mm-poz. zast.
/ W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 570 d.21: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 15,0mm o połączeniach
lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach
niemieszkalnych – dz 15.88
w izolacji chłodniczej gr 15 mm
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 605 d.24: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 10,0mm
o połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych- dz 6,35 w izolacji chłodniczej gr 13 mm-poz.
zast. / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 605 d.24: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 10,0mm o połączeniach
lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach
niemieszkalnych - dz 9,53 w izolacji chłodniczej gr 13 mm
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 606 d.24: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 15,0mm o
połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych- dz 12,70 w izolacji chłodniczej gr 15 mm-poz. zast.
/ W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 606 d.24: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 15,0mm o połączeniach
lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach
niemieszkalnych-dz 15.88
w izolacji chłodniczej gr 15 mm
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 655 d.28: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 15,0mm
o połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych- dz 15,88 w izolacji chłodniczej gr 15 mm-poz.
zast. / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 655 d.28: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 15,0mm o połączeniach
lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach
niemieszkalnych - dz 19,05 w izolacji chłodniczej gr 13 mm
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Roz. nr 659 d.28: Kurki gazowe przelotowe o połączeniach
gwintowanych o średnicy 15mm-dn15 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 659 d.28: Kurki gazowe przelotowe o śr. 15
mm o połączeniach gwintowanych (dn 12 mm)
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 669 d.29: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 10,0mm
o połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych- dz 6,35 w izolacji chłodniczej gr 13 mm-poz.
zast. / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 669 d.29: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 10,0mm o połączeniach
lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach
niemieszkalnych - dz 9,53 w izolacji chłodniczej gr 13 mm
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 670 d.29: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 15,0mm
o połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych- dz 12,70 w izolacji chłodniczej gr 15 mm-poz.
zast. / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 670 d.29: Rurociągi miedziane o średnicy zewnętrznej 12,0mm o połączeniach
lutowanych, na ścianach w budynkach niemieszkalnych połączeniach lutowanych, na ścianach w budynkach
niemieszkalnych-dz 12,70 w izolacji chłodniczej gr 13 mm
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr: 704 d.31, 714 d.32, 723 d.33, 732 d.34, 741 d.35, 750 d.36,
759 d.37, 768 d.38, 777 d.39, 786 d.40, 796 d.41, 806 d.42, 815 d.43, 824 d.44, 833 d.45: Wywiezienie gruzu
spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość 15 km z opłatą za wysypisko / W ofercie Konsorcjum
jest: Poz. nr: 704 d.31, 714 d.32, 723 d.33, 732 d.34, 741 d.35, 750 d.36, 759 d.37, 768 d.38, 777 d.39, 786 d.40, 796 d.41,
806 d.42, 815 d.43, 824 d.44, 833 d.45: Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na
odległość 15 km
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr: 522 d.17, 535 d.18, 547 d.19, 559 d.20, 571 d.21,583 d.22:
Kurki gazowe przelotowe o połączeniach gwintowanych o średnicy 15mm-dn8 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr: 522
d.17, 535 d.18, 547 d.19, 559 d.20, 571 d.21,583 d.22: Kurki gazowe przelotowe o śr. 15 mm o połączeniach
gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr: 523 d.17, 536 d18, 548 d.19, 560 d.20, 572 d.21, 584 d.22:
Kurki gazowe przelotowe o połączeniach gwintowanych o średnicy 15mm- dn15 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr: 523
d.17, 536 d.18, 548 d.19, 560 d.20, 572 d.21, 584 d.22: Kurki gazowe przelotowe o śr. 15 mm o połączeniach
gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 595 d.23 Kurki gazowe przelotowe o połączeniach
gwintowanych o średnicy 15mm-dn12 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 595 d.23 Kurki gazowe przelotowe o śr. 15
mm o połączeniach gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 596 d.23 Kurki gazowe przelotowe o połączeniach
gwintowanych o średnicy 20mm-dn18 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 596 d.23 Kurki gazowe przelotowe o śr. 20
mm o połączeniach gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 607 d.24 Kurki gazowe przelotowe o połączeniach
gwintowanych o średnicy 15mm-dn6 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 607 d.24 Kurki gazowe przelotowe o śr. 15 mm
o połączeniach gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 608 d.24 Kurki gazowe przelotowe o połączeniach
gwintowanych o średnicy 15mm-dn12 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 608 d.24 Kurki gazowe przelotowe o śr. 15
mm o połączeniach gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 619 d.25 Kurki gazowe przelotowe o połączeniach
gwintowanych o średnicy 15mm-dn8 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 619 d.25 Kurki gazowe przelotowe o śr. 15 mm
o połączeniach gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr 620 d.25 Kurki gazowe przelotowe o połączeniach
gwintowanych o średnicy 15mm-dn15 / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr 620 d.25 Kurki gazowe przelotowe o śr. 15
mm o połączeniach gwintowanych
Zgodnie z przedmiarem robót powinno być: Poz. nr: 528 d.17, 541 d.18, 553 d.19, 565 d.20, 577 d.21, 589 d.22,
601 d.23, 613 d.24, 625 d.25, 637 d.26, 649 d.27, 665 d.28, 681 d.29, 693 d.30: Okładziny jednowarstwowe z płyt gipsowokartonowych RIGIPS na rusztach drewnianych z łat nośnych mocowanych bezpośrednio do stropu-poz. zast.- obudowa
rur prowadzonych pod stropem / W ofercie Konsorcjum jest: Poz. nr: 528 d.17, 541 d.18, 553 d.19, 565 d.20, 577 d.21,
589 d.22, 601 d.23, 613 d.24, 625 d.25, 637 d.26, 649 d.27, 665 d.28, 681 d.29, 693 d.30: Okładziny dwuwarstwowe z płyt
gipsowo-kartonowych RIGIPS na rusztach drewnianych z łat nośnych mocowanych bezpośrednio do stropu - poz.
zastępcza
Jednocześnie Konsorcjum dodało dodatkowa pozycję nr 514’ d. 15 z opisem: „Rozdzielnica do zasilania gniazd
elektrycznych w szafie ZPD” w ilości 1 kpi. i wartości 20 184,45 zł, która nie występuje w przedmiarze robót.
Izba ustaliła, że odwołanie dotyczyło wszystkich zakwestionowanych decyzją o odrzuceniu zapisów oferty –
kosztorysu ofertowego Odwołującego.
Izba, dając wiarę wyjaśnieniom Odwołującego niekwestionowanym przez Zamawiającego, ustaliła, także, że:
- kosztorys szczegółowy Odwołującego przygotowany został w oparciu o program NORMA, poprzez wczytanie
załącznika nr 5 SW Z tj. przedmiaru robót - plik zapisany w „PDF” do tego programu. „Następnie dokonano w programie
NORMA translacji przedmiaru na kosztorys szczegółowy. Następnie dla poszczególnych pozycji kosztorysowych
kosztorysu szczegółowego przypisane materiały, które określił Zamawiający w „Wykaz Materiałów", zlokalizowany w
części końcowej Załącznika nr 5 do SWZ.”,
- część zmian wynikała z automatycznej transkrypcji, część wynikała z potrzeby dostosowania opisu pozycji
przedmiarowych do wskazanego w pozycji przedmiarowej numeru KNR.
Izba ustaliła także, że pomiędzy opisami i przywoływanymi pozycjami KNR istniały niezgodności, co było
okolicznością niekwestionowaną przez Zamawiającego i której Izba dała wiarę w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego oraz
zapisy pozycji przedmiarowych i KNR oraz wyjaśnień Zamawiającego do SWZ do pytania nr 7 z dnia 29 czerwca 2023r.
Izba ustaliła, że: kwestionowane zmiany, nie skutkują błędem w obliczeniu ceny i zakresu prac i sprowadzają się
do błędu w opisie lub dodatkowych pozycjach doszczegóławiajacych pozycję podstawą; Skorygowanie błędów poprzez
dostosowanie opisu kosztorysu do opisu z przedmiaru robót Zamawiającego lub poprzez usunięcie pozycji
doszczegóławiających pozycje z przedmiaru robót pozostaną bez wpływu na cenę ofertową Odwołującego; Sporne
pozycje kosztorysu ofertowego to 22 sztuki; Wartość pozycji odbiegających od przedmiaru robót równa się 51 544 zł, co w
odniesieniu do oferty Odwołującego (18 895 137 zł) stanowi 0,27% ceny ofertowej.
Izba uznała za wiarygodne uzasadnienie i wyjaśnienie przyczyn wprowadzenia przez Odwołującego zmian w
kosztorysie ofertowym w stosunku do pozycji przedmiarowych zakwestionowanych decyzją o odrzuceniu oferty
zaprezentowane w Odwołaniu w całości oraz, że sama prawidłowość wyceny kwestionowanych pozycji, w tym również
ich zakres ilościowy nie były kwestionowane przez Zamawiającego.
Izba ustaliła także, że uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty wskazywało na zakres i motywy treści
kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego a także zawierało podstawy prawne czynności.
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia" zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Ustawy, zgodnie z którym poprzez
warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2) Ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści, przy czym zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie oraz inne omyłki, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Ustawy zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Jednak aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP musi być możliwe do
określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z i jednocześnie odrzuceniu podlega
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru, a także
omyłek rachunkowych i pisarskich. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o
tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot
zamówienia, w tym także kosztorys będący częścią oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SW Z,
co ocenione winno być po zrealizowaniu przez zamawiającego obowiązków przepisanych normą art. 223 PZP. W ocenie
Izby w niniejszym przypadku wobec charakteru niezgodności oferty – kosztorysu ofertowego Odwołującego z SW ZZamawiający zobowiązany był do zastosowania normy art. 223 ust. 2 pkt. 3) PZP i dokonania korekt opisanych decyzją o
odrzuceniu oferty Konsorcjum i zarzutem odwołania pozycji kosztorysowych, czego zaniechał. Stad Izba uwzględniła
zarzut stwierdzając naruszenie normy art. 223 ust. 2 pkt. 3) Ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
obowiązku skorygowania pozycji kosztorysowych poprzez dostosowanie ich nazwy do wynikającej z SW Z lub usunięcie
pozycji nadmiarowych względem wynikających z SWZ.
Instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma
eliminować sytuacje, gdy z powodu omyłek odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego
warunkami, a więc także gdy zakres niezgodności nie jest istotny i korekta nie powoduje istotnej zmiany oferty.
Izba stwierdza też, że Zamawiający w SW Z zawarł w sposób wyraźny wymagania dotyczące treści oferty jednak
pozycje przedmiaru robót w zakresie określonym odwołaniem zawierają nieścisłości pomiędzy opisem poszczególnych
pozycji a zakresami prac określonymi przypisanymi im numerami KNR, co powodować mogło utrudnienia w
konstruowaniu kosztorysu ofertowego w sposób wymagany SW Z. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane winien złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z
jego opisem zawartym w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również pod względem
zgodnym z przedmiarem robót, co wynika z SW Z. Ocena zgodności oferty z SW Z nastąpić jednak winna jednak po
wyczerpaniu obowiązku zamawiającego zweryfikowania, czy ewentualne niezgodności oferty z SW Z podlegają korektom
w trybie opisanym art. 224 Ustawy, czego w ocenie Izby Zamawiający zaniechał.
Izba ustaliła, że usunięcie omyłek nie powoduje zmiany ceny oferty ani innych jej istotnych parametrów. Zmiana
odnosi się do opisu pozycji, która pod względem ilościowym odpowiada pozycji wymaganej przez SW Z lub usunięciu
nadpisanych do pozycji zgodnej z SW Z pozycji doszczegóławiających pozycję podstawową uwzględnionych w cenie
pozycji podstawowych zgodnych z SW Z. Zmiany opisu pozycji kosztorysowych i usunięcia pozycji nadmiarowych nie
mają wpływu na klasyfikację cenową ofert.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że czynność odrzucenia oferty naruszyła Ustawę wobec zaistnienia
konieczności wyjaśnienia niezgodności oferty z SW Z i dalej, w konsekwencji, jej skorygowania. Izba stwierdza, że zmiany
nie powodują istotnej zmiany treści oferty i są możliwe do usunięcia zgodnie z art. 223 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zakwestionowane decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego pozycje kosztorysowe i objęte
odwołaniem niezgodności mają charakter innych omyłek podlegających obowiązkowi skorygowania przez Zamawiającego
w trybie art. 223 ust 2 pkt. 3) Ustawy.
Jednocześnie bez wpływu na powyższe ustalenie i ocenę zachowania Zamawiającego ma fakt uznania decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego za uzasadnioną zgodnie z art. 253 Pzp. Izba uwzględniła zarzut najdalej idący. Zarzut
odnoszący się do zakresu i sposobu uzasadnienia decyzji o odrzuceniu niezależnie od jego zasadności pozostaje bez
wpływu na rozstrzygnięcie. Cała decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty dotknięta była błędem i stąd Izba uwzględniła
odwołanie w całości.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.
553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 2 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………..