Sygn. akt: KIO 2297/22
WYROK
z dnia 15 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Anna Chudzik
Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin,
przy udziale wykonawcy Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim §irketi,
działającego przez Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce,
ul. Progi 1 lok. 3, 00-634 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na
rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie,
ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt KIO 2297/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, ul. Ogrodowa 21,
20-075 Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne,
Odcinek nr 7: węzeł „Zamość Południe" bez węzła - węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez
węzła; dł. ok. 18,498 km”, numer referencyjny: O.LU.D-3.2410.5.2021.af. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22.12.2021 r., nr 2021/S 248-655240.
Pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim ęirketi.
W dniu 02.09.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Kolin, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z warunkami zamówienia, w szczególności:
- nie uwzględnia wymogów SWZ, w tym odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego na
pytanie nr 56 dotyczące odwodnienia,
- nie uwzględnia założeń SWZ dotyczących ochrony akustycznej,
2) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kolin
z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych
w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z udziału w postępowaniu,
3) art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zamawiający wezwał w dniu 16 maja 2022 r. Wykonawcę Kolin do wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca Kolin w dniu 30 maja 2022 r udzielił między innymi
następującej odpowiedzi na pytanie nr 62 „Jaką ilość przepompowni przyjął Wykonawca
w ofercie? Prosimy o podanie kluczowych parametrów oraz wartości”.
„Wykonawca w swojej ofercie przewidział i wycenił konieczną ilość przepompowni w ramach
systemu odwodnienia odcinka S17 i ilości oraz podstawowe parametry przepompowni
zostały zestawione w Aneksie A62
Aneks A62 Zestawienie pompowni
Na potrzeby złożenia oferty ogółem Wykonawca przyjął wstępnie zaprojektowanie i
realizacje 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych
w tabeli poniżej. Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane
na podstawie wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec
zmianie w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej
podstawie optymalizacji rozwiązań projektowych.”
Wykonawca wskazał również następujące zestawienie przepompowni. (...)
Po pierwsze: Odwołujący podnosi, iż Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że przyjął 14
przepompowni, podał ich parametry ale nie wskazał wartości przepompowni, co było
przedmiotem pytania Zamawiającego. Tym samym Wykonawca Kolin nie udzielił odpowiedzi
na przedmiotowe pytanie Zamawiającego.
Po drugie: Odwołujący podnosi, iż Wykonawca Kolin uwzględniając pompownie
w Ilości 14 szt nie jest w stanie zapewnić wymagań Zamawiającego opisanych
w warunkach zamówienia.
Wymagania Zamawiającego odnośnie odwodnienia zostały opisane w TOM-ie III SWZ
oraz uszczegółowione na etapie procedury przetargowej między innymi w odpowiedzi na
pytanie 56. Udzielając odpowiedzi na to pytanie Zamawiający podwyższył swoje wymagania
co do systemu odwodnienia, zarówno co do zapisów PFU a tym bardziej w stosunku do
Koncepcji Programowej; która de facto nie jest materiałem wiążącym Wykonawcę i nie
stanowi opisu przedmiotu zamówienia a Wykonawcy otrzymali ją tylko w celach
poglądowych, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał.
Pytanie 56 „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie wspólnego odwodnienia drogi
ekspresowej i pozostałych dróg” - Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
- „Zamawiający wyjaśnia, że nie dopuszcza wspólnego odwodnienia drogi ekspresowej i
pozostałych dróg. Wymagania dotyczące system odwodnienia zostały opisane w PFU.
Na etapie postępowania przetargowego nie uzgadnia szczegółowego rozwiązania.” (...)
Przedmiotowa odpowiedź Zamawiającego wymuszała na potencjalnym Wykonawcy
przeprowadzenia analizy zlewni, przy uwzględnieniu w ofercie odrębnego odwodnienia drogi
ekspresowej i pozostałych dróg tj. fizycznego podzielenia zlewni wraz z zapewnieniem
odrębnego systemu odwodnienia dla drogi ekspresowej i pozostałych dróg. W konsekwencji
odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 56 skutkuje koniecznością zaprojektowania i
w późniejszym etapie wykonania dodatkowych przepompowni, których nie zakładała
Koncepcja Programowa.
Zaproponowane przez Wykonawcę Kolin rozwiązanie opierające się na 14 pompowniach
o dużej wydajności (maksymalnie Q=410 l/s , wysokość podnoszenia Hp>20m) świadczy
o rozwiązaniu, w którym nie rozdzielono systemów odwodnienia drogi ekspresowej i dróg
lokalnych a jedynie przewidziano jeden system odwodnienia drogi ekspresowej S17.
Co przekłada się na wniosek, że Kolin nie przewidział w swojej ofercie wymogu rozdzielenia
odwodnienia dróg lokalnych od drogi ekspresowej. Zatem oferta Wykonawcy Kolin nie
spełniają wymagań SWZ wprowadzonych odpowiedzią na pytanie nr 56. (...) Z uwagi na
długość odcinka (18,7km) oraz gęstość sieci dróg lokalnych konieczne jest przyjęcie
dodatkowych 20 pompowni do odwodnienia dróg lokalnych. Do obsługi systemu
odwodnienia drogi ekspresowej Odwołujący przyjął 13 pompowni. Na podstawie
ukształtowania terenu oraz lokalizacji odbiorników wód opadowych względem początku i
końca odcinka 7 drogi S17 można jasno stwierdzić iż, zaprojektowanie 14 pompowni do
obsługi rozdzielnych systemów odwodnienia nie jest możliwe. (...)
Ponadto Odwołujący podnosi, iż Wykonawca Kolin - nie uwzględnia założeń SWZ dot.
ochrony akustycznej bowiem nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 58 dot. ekranów
akustycznych w zakresie założonej lokalizacji, rodzaju, wysokości. Udzielając odpowiedzi na
przedmiotowe pytanie Kolin wskazał jedynie przyjętą powierzchnię i koszt ich realizacji.
Zatem również z tego względu ofertę Wykonawcy należy odrzucić.
Jednocześnie Wykonawca Kolin w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z udziału w postępowaniu.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty złożonej przez Kolin jako oferty niezgodnej z wymogami SWZ,
3) wykluczenia wykonawcy Kolin z udziału w postępowaniu, ponieważ wprowadził
zamawiającego w błąd i uznania złożonej przez tego wykonawcę oferty za odrzuconą,
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy Kolin,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Pismem z dnia 08.09.2022 r. wykonawca Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret
Anonim ęirketi, działający przez Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział
w Polsce, ul. Progi 1 lok. 3, 00-634 Warszawa (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 13.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 13.09.2022 r. również przystępujący przedstawił
swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac projektowych, wykonanie robót budowlanych
w zakresie m.in.: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą
ekspresową, budowa dodatkowych jezdni, miejsc obsługi podróżnych, rozbudowę Obwodu
Utrzymania Drogi (OUD), systemu odwodnienia korpusu drogowego, istniejących cieków,
istniejących rzek i rowów, urządzeń ochrony środowiska, ekranów akustycznych.
Na pytanie (nr 56) jednego z wykonawców o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza
zastosowania wspólnego odwodnienia drogi ekspresowej i pozostałych dróg?”, zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że nie dopuszcza wspólnego odwodnienia drogi
ekspresowej i pozostałych dróg. Wymagania dotyczące systemu odwodnienia zostały
opisane w PFU. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia
szczegółowych rozwiązań”.
Pismem z dnia 16.05.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
zadał przystępującemu 70 pytań, w tym:
- pytanie nr 58: „Jaki zakres ochrony akustycznej Wykonawca przewidział w swojej ofercie?
Prosimy o podanie założonej lokalizacji, rodzaju, wysokości i długość ekranów oraz przyjęte
w ofercie koszty ich realizacji”,
- pytanie nr 62: „Jaką ilość przepompowni przyjął Wykonawca w ofercie? Prosimy o podanie
ich kluczowych parametrów oraz wartości”.
Odpowiedzi na oba pytania przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający odtajnił wyjaśnienia przystępującego z dnia 30.05.2020 r., a odwołanie
na tę czynność zamawiającego zostało oddalone (wyrok z dnia 28.07.2022 r., sygn. akt KIO
1810/22).
Na pytanie nr 58 przystępujący odpowiedział:
„W Ofercie przewidziano ochronę akustyczną zgodnie z zapisami Decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach przedsięwzięcia - ekrany akustyczne oraz nawierzchnię o zredukowanej
hałaśliwości (Decyzje: znak WOOŚ.4200.1.2011.LP z dnia 08 kwietnia 2016r., znak: WOOŚ.
4200.2.2016.LP z dnia 10 stycznia 2017, znak:WOOŚ.420.9.2021.LP z dn.25 stycznia 2022)
Przewidziano zastosowanie ekranów akustycznych pochłaniających lub odbijających
w rejonach terenów chronionych akustycznie zgodnie z zapisami DŚU.
Przyjęto parametry techniczne ekranów zgodnie z WWIORB i PFU. Nie przewiduje się
ekranów wyższych niż 8m (z uwzględnieniem dyfaktora). Zgodnie z zapisami pkt 1.1.3.6.
PFU Zamawiający poleciał przyjąć na potrzeby oferty - 7297 m2 ekranów pochłaniających i
2459 m2 ekranów odbijających. Orientacyjnie miejsca lokalizacji przyjęto zgodnie z
materiałami Analiza akustyczna po KOPI - ZMIANA SWZ 1 - pytanie 001.
Na etapie projektu budowlanego oraz wykonawczego Wykonawca opracuje wszelkie
niezbędne opracowania projektowe (w tym klasyfikację akustyczną terenów ze szczegółową
aktualizacją faktycznego stanu zagospodarowania terenów podlegających ochronie
akustycznej znajdujących się w zasięgu oddziaływania drogi według stanu na dzień
wykonywania analizy akustycznej), uzyska w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne
opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody
niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami
Kontraktu, na podstawie których wykona roboty budowlane, związane z budową ekranów
akustycznych w określonych lokalizacjach i wysokościach. W przypadku konieczności zmian
ilości lub innych parametrów ekranów akustycznych, znajdą zastosowanie postanowienia
Kontraktu, w tym pkt 1.1.3.6. PFU.
Przewidziano wykonanie nawierzchni o zredukowanej hałaśliwości na odcinku o długości ok
1 km zgodnie z zapisami Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia znak:
WOOŚ.42O.9.2021.LP z dn. 25 stycznia 2022 r.).
Przewidziany koszt realizacji ekranów akustycznych został podany w Aneksie A58”.
Przystępujący dodał tabelę z podaniem kosztów ekranów pochłaniających i odbijających.
Na pytanie nr 62 przystępujący odpowiedział:
„Na potrzeby złożenia oferty ogółem Wykonawca przyjął wstępnie zaprojektowanie i
realizację 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych
w tabeli poniżej.
Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane na podstawie
wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec zmianie
w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej
podstawie optymalnych rozwiązań projektowych.
Lp.
Wydajność
Wysokość
pompowni
podnoszenia
Nr pompowni
Pompownia P1
Pompownia P2
Pompownia P3
Pompownia P4
Pompownia P4A
Pompownia P5
Pompownia P6
Pompownia P7
Pompownia P8
Pompownia P9
Pompownia P10
Pompownia P11
Pompownia P12
Pompownia P12a
Rodzaj pracy
Q=40 l/s;
Q=80 l/s;
Q=110 l/s;
Q=190 l/s;
Q=230 l/s;
Q=310 l/s;
Q=360 l/s;
Q=410 l/s;
Q=50 l/s;
Q=70 l/s;
H=23m,
H=23m,
H=22m,
H=11m,
H=37.0m,
H=32m,
H=32m,
H=14m,
H=20m,
H=6m,
Q=100 l/s; H=6m,
Q=100 l/s; H=6m,
Q=30 l/s; H=6m,
Q=20 l/s; H=6m,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 2+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
praca 1+1,
Pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli:
2.a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego w pierwszej kolejności należy wskazać, że
niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym
postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp,
tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia,
w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych
postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta
również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki
wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego
wymagania, z którym oferta ta miałaby być niezgodna lub w sytuacji, gdy nie można bez
wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym wymaganiem, stanowiłoby
naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie przede wszystkim należy zauważyć, że zamówienie jest
udzielane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że przedmiot zamówienia został
opisany w programie funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU”), który zgodnie z art. 103 ust. 2
ustawy Pzp obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie
ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,
architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25.10.2016 r. o sygn. akt KIO 1883/16: „Program funkcjonalno-użytkowy
jest jedynie wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób
ostateczny określa wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i za którego
prawidłowe sporządzenie odpowiada wykonawca. Z uwagi na ogólny charakter programu
funkcjonalno-użytkowego, w praktyce przy sporządzaniu samego projektu często powstaje
potrzeba zmiany, doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych w programie
funkcjonalno-użytkowym”. Tym samym należy zwrócić uwagę, że w przypadku udzielenia
zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” dopiero wybrany wykonawca w sporządzonej
dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do określenia szczegółowych rozwiązań
dotyczących realizacji zamówienia.
Przechodząc zatem do analizy dokumentacji niniejszego postępowania w zakresie
zarzutu dotyczącego odwodnienia, po pierwsze należy zauważyć, że jak wynika
z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 16 dotyczące SWZ, materiały zawarte w Tomie V
SWZ, w tym Koncepcja Programowa, nie stanowiły opisu przedmiotu zamówienia, ale były
przekazane wykonawcom jedynie w celach poglądowych. Tym samym wskazana w ww.
Koncepcji liczba przepompowni nie była wiążąca dla wykonawców. Z kolei w PFU, którego
treść była wiążąca dla wykonawców, zamawiający wskazał w pkt 1.1.3.5. m.in.: „System
odwodnienia powinien wynikać z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, decyzji
środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na
środowisko, obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, uzyskanych zgód
wodnoprawnych, warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków
oraz opracowanej dokumentacji hydrologicznej”, zaś w pkt 2.1.9 PFU: „Wykonawca wykona
analizę kosztów budowy i 20 letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym
jednego bez zastosowania przepompowni oraz zarekomenduje rozwiązanie w oparciu o ww.
analizy”. Z ww. postanowień PFU wynika zatem, że konkretna liczba przepompowni nie
została w nim wskazana, gdyż wykonawcy mieli samodzielnie zaprojektować system
odwodnienia, w tym liczbę przepompowni, w oparciu o dokumenty wymienione w pkt 1.1.3.5
PFU, a ponadto mieli przedstawić dwa rozwiązania odprowadzenia wód, w tym jedno bez
zastosowania przepompowni. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na treść odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 990, w której zamawiający (mimo dokonania częściowej
zmiany w pkt 1.1.3.5. PFU) podtrzymał wymóg ograniczenia stosowania przepompowni i
kanałów tłocznych.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, a wiążący dokument, jakim jest PFU, nie zawiera wskazania konkretnej liczby
przepompowni, ale wymienia inne dokumenty, w oparciu o które wykonawcy mają
samodzielnie opracować system odwodnienia, nie można stwierdzić, że mamy w tej sprawie
do czynienia z jednoznacznym postanowieniem dotyczącym liczby przepompowni, z którym
oferta przystępującego mogłaby być uznana za niezgodną. Brak takiego jednoznacznego
warunku zamówienia dotyczącego liczby przepompowni koresponduje zresztą z odpowiedzią
przystępującego na pytanie nr 62, w której przystępujący wskazał m.in.: „Na potrzeby
złożenia oferty ogółem Wykonawca przyjął wstępnie zaprojektowanie i realizację 14
pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych w tabeli
poniżej. Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane na
podstawie wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec
zmianie w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej
podstawie optymalnych rozwiązań projektowych.” [podkreślenia własne KIO]. Zatem
w przedmiotowej sprawie brak jest zarówno wyraźnego postanowienia określającego liczbę
wymaganych przepompowni, jak i brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że
przystępujący oferuje wykonanie wyłącznie 14 przepompowni.
Tym samym nie zachodzi podstawa zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia ani z wyraźnym wymaganiem, z którym oferta
przystępującego miałaby być niezgodna ani z niewątpliwą treścią tej oferty, która
świadczyłaby o takiej niezgodności.
Co więcej, jak wynika z pkt 2.1.9. PFU oraz z odpowiedzi na pytanie nr 990,
zamawiający oczekiwał w niniejszym postępowaniu ograniczenia liczby przepompowni,
a nawet dopuszczał realizację zamówienia bez przepompowni, zatem zarzut odwołującego
wskazujący na ich zbyt małą liczbę zaoferowaną przez przystępującego tym bardziej nie
może być uznany za zasadny.
Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego dotyczącej braku wskazania
w odpowiedzi na pytanie nr 62 wartości przepompowni. Z dokumentacji zamówienia wynika,
że pytając o ceny, zamawiający używał słowa „koszt”, natomiast użyte w pytaniu nr 62 słowo
„wartość” odnosiło się do parametrów przepompowni, które zostały przez przystępującego
podane. Zatem w tym zakresie zarzut również został uznany za niezasadny.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów dotyczącego ekranów
akustycznych, należy zauważyć, że w odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 58 przystępujący
wskazał m.in.: „Przewidziano zastosowanie ekranów akustycznych pochłaniających lub
odbijających w rejonach terenów chronionych akustycznie zgodnie z zapisami DŚU. Przyjęto
parametry techniczne ekranów zgodnie z WWIORB i PFU. Nie przewiduje się ekranów
wyższych niż 8m (z uwzględnieniem dyfaktora). Zgodnie z zapisami pkt 1.1.3.6. PFU
Zamawiający poleciał przyjąć na potrzeby oferty - 7297 m2 ekranów pochłaniających i 2459
m2 ekranów odbijających. Orientacyjnie miejsca lokalizacji przyjęto zgodnie z materiałami
Analiza akustyczna po KOPI - ZMIANA SWZ 1 - pytanie 001.” [podkreślenia własne KIO]
Przystępujący wskazał zatem rodzaj, wysokość i lokalizację ekranów akustycznych, przy
czym z uwagi na udzielanie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, podał informację
w tym zakresie z uwzględnieniem dostępnej mu na tym etapie postępowania dokumentacji
zamówienia. Potwierdza to inny fragment udzielonej odpowiedzi: „W Ofercie przewidziano
ochronę akustyczną zgodnie z zapisami Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
przedsięwzięcia - ekrany akustyczne oraz nawierzchnię o zredukowanej hałaśliwości
(Decyzje: znak WOOŚ.4200.1.2011.LP z dnia 08 kwietnia 2016r., znak: WOOŚ.
4200.2.2016.LP z dnia 10 stycznia 2017, znak:WOOŚ.420.9.2021.LP z dn.25 stycznia
2022). (...) Na etapie projektu budowlanego oraz wykonawczego Wykonawca opracuje
wszelkie niezbędne opracowania projektowe (...) W przypadku konieczności zmian ilości lub
innych parametrów ekranów akustycznych, znajdą zastosowanie postanowienia Kontraktu,
w tym pkt 1.1.3.6. PFU”. W związku z tym nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu braku wskazania
rodzaju, wysokości i lokalizacji ekranów akustycznych.
W świetle powyższych ustaleń, tj. braku podstaw do stwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia w zakresie przepompowni i ekranów akustycznych nie spełnia
wymagań zamawiającego, nie zachodzi także podstawa do uznania, że przystępujący w ww.
zakresie wprowadził zamawiającego w błąd. Tym samym nie ziściły się przesłanki
odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron i przystępującego
przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ..........................
KIO 2297/22