Sygn. akt: KIO 2282/22
WYROK
z dnia 16 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2022 r. przez
TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Namysłów, ul. Stanisława Dubois 3, 46-100 Namysłów
przy udziale Demiurg Sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a, 60-107 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
Gminę Namysłów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2. zasądza od TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na rzecz Gminy Namysłów kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Sygn. akt: KIO 2282/22
Gmina Namysłów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa basenu oraz zaprojektowanie i budowa tężni
solankowej w Namysłowie w ramach zadania „Utworzenie Centrum Rekreacji i Rehabilitacji
po COVID - 19 w Namysłowie - etap I”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 lipca 2022 r. pod
pozycją 2022/BZP 00249942.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. wykonawca TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Demiurg Sp. z o.o., pomimo
iż wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, które byłyby zgodne z wezwaniem i uzasadniałyby,
iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską,
2. Art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Demiurg Sp. z o.o.,
pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Demiurg Sp. z o.o., pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą
najkorzystniejszą
i podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Demiurg sp. z o.o.,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert,
4. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę DEMIURG Sp. z o.o.
w kwocie 11 948 119,22 zł jest niższa od wartości przedmiotu zamówienia o 13,89%
i o 40,64% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (20 129 354,80 zł).
Z powyższych względów, jak podał Odwołujący, w dniu 12 sierpnia 2022 r.
Zamawiający wezwał Demiurg Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienie czy jego cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. W wezwaniu Zamawiający
jasno określił, że „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny”
i stwierdził, że cena wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. „wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.”
Zamawiający w wezwaniu żądał wyjaśnienia czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający
wezwał również wykonawcę DEMIURG sp. z o.o. do „złożenia szczegółowych i popartych
dowodami wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie”.
Odwołujący stwierdził, że złożone przez Demiurg Sp. z o.o. w dniu 22 sierpnia 2022 r.
wyjaśnienia i dowody są bardzo ogólne, nieprecyzyjne i nie potwierdzają, iż zaoferowana
całkowita cena ofertowa nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że wykonawca Demiurg
Sp. z o.o. przyjął błędną tezę dotyczącą szacunkowej wartości zamówienia, gdyż wartość
zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 13 379 422,99 zł, a nie jak sugeruje wykonawca,
ok. 8 milionów złotych. Ta okoliczność, oraz to, że ceny ofertowe pozostałych wykonawców
wynoszą od 18 mln do 24 mln zł, obala tezę, że możliwe jest wykonanie przedmiotu
zamówienia za ok. 8 milionów zł.
Odwołujący podniósł ponadto, że z przedstawionego przez Demiurg Sp. z o.o.
zbiorczego zestawienia kosztów w żaden sposób nie można wywieść, jakie i w jakiej
wysokości wykonawca przyjął wskaźniki cenotwórcze i jaką minimalną płacę przyjął dla
pracowników
w celu obliczenia ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego, brak podania minimalnej płacy
wartości roboczogodziny, pracy sprzętu, kosztów zakupu i zysku, uniemożliwia
Odwołującemu i Zamawiającemu rzetelną ocenę, czy cena ofertowa wykonawcy Demiurg
Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco niską. W wykazie wykonawca podaje wartość tylko jednego
wskaźnika, jakim są koszty ogólne oszacowane na poziomie 666 551,64 zł stanowiące tylko
6,87% wartości ceny ofertowej netto, co z kolei stanowi 50% koszów ogólnych kosztorysu
inwestorskiego
i rzeczywistych kosztów na budowie.
Dalej Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny wykonawca Demiurg
Sp. z o.o. informuje o kosztach, jakie przyjął na kadrę zarządzającą czyli 12+8+8=28 000 zł x
(450dni/30dni/m-c=15 m-cy) = 420 000 zł i są to jedynie koszty kadry, jednak nie wskazał,
w jakiej pozycji zestawienia kosztów one się znajdują. Na pozostałe koszty ogólne budowy,
takie jak koszty zaplecza, ogrodzenia, ochrony i monitoringu budowy, kosztów zarządu, biura
i biura budowy, kosztów gwarancji kontraktowych, kosztów usuwania usterek w okresie
gwarancji, ubezpieczenia działalności oraz ubezpieczenia ryzyk budowy i pozostałych
kosztów pośrednich oraz kosztów finansowych, związanych z inflacją oraz realizacją
inwestycji ze środków „Polski Ład”, a co za tym idzie płatnością w dwóch transzach, czyli
finansowaniem całej inwestycji, jak również zysk z budowy, wykonawca Demiurg Sp. z o.o.
przeznaczył tylko niecałe 250 000 zł.
W przekonaniu Odwołującego, kwota 250 000 zł nie jest wystarczającą i nie
gwarantuje zabezpieczenia finansowego na wykonanie wskazanych czynności/okoliczności i
tym samym jest kwotą rażąco niską. W celu wykazania, że wartości poszczególnych
składowych
w znaczący sposób odbiegają od wartości składowych oszacowanego przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia Odwołujący dokonał porównania kosztów założonych przez Demiurg
Sp. z o.o. z szacunkiem Zamawiającego i z powyższego wywiódł, że wszystkie ceny tego
wykonawcy są zaniżone i nierealne.
Z przedłożonych dokumentów nie wynika też, jak stwierdził Odwołujący, aby
wykonawca Demiurg Sp. z o.o. dysponował materiałami, które nabył przed skokiem
inflacyjnym, a które chciałby na tej budowie wykorzystać.
Odwołujący wskazał, że analizie poddano dział „1. Kondygnacja -1”, „2.1 roboty
rozbiórkowe” z działu „2. Kondygnacja 0” oraz „3.2 Roboty konstrukcyjne” z działu
„3. Kondygnacja 1”. Odwołujący wyliczył, że ilość roboczogodzin na ten zakres robót,
wynikająca z przekazanego przez Zamawiającego przedmiaru robót wynosi 1630 r-g, stawka
za godzinę wynosi około 18 zł (Zamawiający w swoich kosztorysach przyjął 30 zł), doliczając
do tego koszty pośrednie na poziomie realnym, ale nawet niższym niż przyjął Zamawiający,
tj. 65% i dodając do tego zysk na poziomie również minimalnym, tj. 8%, to robocizna z
narzutami powinna wynosić nie mniej niż 32 zł brutto, (przy czym rynkowa aktualna stawka
robocizny pracownika na budowie wynosi brutto około 47 zł). Mnożąc kosztorysową ilość
robót działu
„1. kondygnacja -1" czyli 1630 r-g x 32 zł/r-g otrzymamy wynik 52 160 zł. Demiurg Sp. z o.o.
zaoferował wykonanie wszystkich robót tego działu, tj. również wywóz i utylizację gruzu oraz
dostawę i wbudowanie materiałów, za 35 287,34 zł. Odwołujący zauważył, że to samo
dotyczy rozbiórek istniejącej niecki, czyli dział „2. Kondygnacja 0, 2.1 Roboty rozbiórkowe”
pozycje od 17 do 24 kosztorysu inwestorskiego, ilość nakładów pracy na ten dział (związany
ze skuciem płytek, rozbiórką ścianek, skuciem niecki i odwozem wraz z utylizacją gruzu)
wynosi 4405 r-g. Wykonując te same kalkulacje Odwołujący obliczył wartość 4405 r-g x 32
zł/r-g = 140 960 zł, podczas gdy Demiurg Sp. z o.o. oferuje te prace za 85 296,26 zł. Przy
czy, jak zaznaczył Odwołujący, koszty te nie uwzględniają kosztów odwozu i utylizacji gruzu.
Odwołujący podał, że według przedmiaru to 192,5 m3 gruzu do odwozu i utylizacji, tj. około
308 ton (192,5 m3x1,6 t/m3), co przy koszcie jednostkowym 120 zł/t daje 308 t x 120 zł/t =
36 900 zł. Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy jednoznacznie, że Demiurg Sp. z
o.o. nie zamierza płacić pracownikom wykonującym prace minimalnych stawek, a być może
nie zamierza też w sposób zgodny z przepisami utylizować gruzu.
W ocenie Odwołującego, całkowicie nierealna jest pozycja 3.2 Kosztorysu, tj. Roboty
konstrukcyjne działu „Kondygnacja 1”. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. wycenił prace objęte
tym działem na kwotę 43 333,06 zł, podczas gdy w kosztorysie inwestorskim Zamawiający
przewidział 743 831,78 zł. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiającego nie zastanowiła tak
rażąca różnica poszczególnych pozycji i nie poprosił o wyjaśnienie, czy oferta wykonawcy
Demiurg Sp. z o.o. obejmuje kompletne wykonanie wszystkich prac zgodne z SWZ
i Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do SWZ).
Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach wskazał, że przed złożeniem
oferty pozyskał wstępne oferty (w domyśle od podwykonawców) na wykonanie
specjalistycznych prac oraz poinformował, że dysponuje ofertami rynkowymi na dostawę
stali, mieszanki betonowej oraz płytek ceramicznych. Odwołujący podniósł, że samo
pozyskanie
i posiadanie ofert wstępnych na wykonanie części robót i niektórych materiałów nie musi
potwierdzać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadmieniamy, że pozyskanie
ofert wykonawczych od kilku podwykonawców na różne części zamówienia nie stanowi
o jednakowym sposobie obliczenia ceny, gdyż każdy podwykonawca przyjmuje do wyceny
różne wartości dla poszczególnych wskaźników cenotwórczych, co powoduje, że na ich
podstawie nie jest możliwe dokonanie rzetelnej oceny czy cena ofertowa wykonawcy
Demiurg Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący wyraził przypuszczenie (ze względu na okoliczność, ze oferty
podwykonawców zostały utajnione), iż z ofert podwykonawców nie wynika kwota
minimalnego wynagrodzenia pracowników, co potwierdza, że Zamawiający nie mógł
dokonać rzetelnej oceny czy wynagrodzenie pracowników jest zgodne z polskim prawem.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający żądał wyjaśnienia czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące w jej
wykonaniu. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jasno określił w SWZ w punkcie 16.6
w związku z § 4 umowy, że cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zadania wynikające wprost ze SWZ, a niezbędne do wykonania zadania m.in.:
- wartość przedmiotu zamówienia,
- podatek od towarów i usług,
- koszty oznakowania i zabezpieczenia robót na czas ich trwania oraz roboty niezbędne przy
demontażu elementów żelbetowych,
- koszty związane z rozwiązaniem wszelkich kolizji wynikających z realizacją przedmiotu
zamówienia,
- koszty związane z odtworzeniem przyległego utwardzenia terenu,
- koszty wywozu odpadów i uprzątnięcia placu budowy oraz terenu przyległego do placu
budowy po zakończeniu robót,
- wszelkie podatki, opłaty i należności publiczno-prawne,
- koszty pełnej odpowiedzialności za ewentualne zakłócenia oraz szkody i straty powstałe
w wyniku prowadzenia robót,
- wszelkie opłaty i odszkodowania za szkody, koszty oraz straty wynikłe w związku z
realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Demiurg Sp. z o.o. w swoim wyjaśnieniu złożył
ogólne oświadczenie, „(...) że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”, jednak
w żaden sposób z tego oświadczenia nie można wywieść, jakie kwoty przyjął wykonawca na
koszty poszczególnych czynności wymienionych w pkt. 16.6 SWZ w związku z § 4 umowy,
a ponadto brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że koszty te zostały ujęte w cenie
ofertowej. Z wyjaśnień również nie wynika, zdaniem Odwołującego, w których pozycjach
zestawienia zbiorczego kosztów zostały ewentualnie uwzględnione koszty czynności
wymienionych w pkt. 16.6 SWZ. i w jakiej wysokości.
Odwołujący przypomniał, że Zamawiający wymagał również „złożenia szczegółowych
i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest
zamówienie”. Odwołujący wskazał, że Demiurg Sp. z o.o. również w tym zakresie ograniczył
się tylko do ogólnej informacji, że „Wynagrodzenie osób fizycznych wykonujących roboty
uwzględnione jest
w ofertach potencjalnych podwykonawców jak i zbiorczym zestawieniu kosztów.”
Odwołujący po zapoznaniu się ze zbiorczym wykazem kosztów stwierdził, że
w wykazie tym nie zostało wyodrębnione ani wynagrodzenie pracowników ani też nie
wskazano wartości roboczogodziny. Z tego względu poddał w wątpliwość okoliczność, że
oferty podwykonawców wyodrębniają wynagrodzenie swoich pracowników i czy wynika z
nich ilość i stawka roboczogodziny.
Jak zauważył Odwołujący, z wyjaśnień Demiurg Sp. z o.o. nie wynika także, jakie
koszty w cenie ofertowej zostały uwzględnione w ramach zabezpieczenia społecznego tj.
ubezpieczenia społecznego (ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenia rentowe,
ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa, ubezpieczenie z tytułu wypadków przy
pracy i chorób zawodowych), co nie spełnia wymogu z wezwania o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. dalej deklaruje, że „Wynagrodzenie
kierowanych do realizacji osób (zarówno kadry kierowniczej jak i pracowników budowlanych)
będzie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę i minimalne stawki godzinowe,
ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (...)”. Odwołujący podniósł, że pomimo takiej deklaracji wykonawca
Demiurg Sp. z o.o. nie podaje żadnych szczegółów, jakich wymagał w wezwaniu
Zamawiający, tzn. brak podania stawki roboczogodziny, brak podania ilości roboczogodzin
dla danej czynności, jak i brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających przedmiotową
deklarację.
Odwołujący stwierdził, że udzielone przez wykonawcę Demiurg Sp. z o.o. wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są bardzo ogólnikowe, nieprecyzyjne i należy uznać je jako
niewystarczające w stosunku do treści wezwania z dnia 12 sierpnia 2022 r. W ocenie
Odwołującego, wykonawca Demiurg Sp. z o.o. nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień
i dowodów (do czego był zobowiązany wezwaniem Zamawiającego) na poparcie tych
ogólnych stwierdzeń, które pozwoliłyby na wnikliwą ocenę zaoferowanej ceny. Zdaniem
Odwołującego, ogólna argumentacja, bez uszczegółowienia i przedstawienia jakiegokolwiek
dowodu, jest działaniem świadomego upozorowania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco
niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś odmiennego.
Odwołujący wyraził przekonanie, że wykonawca Demiurg Sp. z o.o. nie dochował
należytej staranności przygotowując wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, nie
uwzględniając treści wezwania z dnia 12 sierpnia 2022 r. i nie składając dowodów
uzasadniających jej wysokość. Odwołujący zaznaczył, że do zadań wykonawcy, jako
profesjonalisty, uczestnika obrotu gospodarczego, należało zawarcie w treści wyjaśnień
takich okoliczności i przedłożenia takich dowodów, które umożliwiają Zamawiającemu
weryfikację realności przyjętych założeń cenowych. To bowiem do obowiązków wykonawcy
należy wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust.5 ustawy pzp).
Zamawiający nie dostrzegł zatem, że wyjaśnienia należało uznać za niezłożone mimo
skierowanego wezwania.
Z ostrożności Odwołujący poddał w wątpliwość prawidłowość szacowania wartości
zamówienia przez Zamawiającego. Stwierdził, że kosztorys inwestorski nie uwzględnia
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia wynikającego z warunków SWZ - brak wyceny
czynności wynikających z pkt. 16.6 SWZ oraz zysku wykonawcy, a także ryzyka związanego
z inflacją i wzrostem cen materiałów. W związku z tym, szacowana wartość zamówienia
zgodnie z kosztorysem inwestorskim jest bardzo zaniżona, nie odpowiada obecnym
uwarunkowaniom rynkowym. Ceny rynkowe za wykonanie niniejszego przedmiotu
zamówienia kształtują się w granicach od 18 mln do 25 mln, co potwierdzają złożone w tym
postępowaniu oferty. Odwołujący podał, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu
została złożona jedna oferta o wartości ponad 27 mln zł. Z tego powodu Odwołujący
stwierdził, że cena ofertowa 11 948 119, 22 firmy Demiurg Sp. z o.o. bardzo odbiega od cen
rynkowych i tym samym budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.
Z uwagi na brak wskazania przez wykonawcę Demiurg Sp. z o.o. wartości
wskaźników cenotwórczych oraz brak szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia
ceny oraz brak uwzględnienia w kosztorysie inwestorskim pełnego zakresu robót oraz zysku
wykonawcy,
a także ryzyka związanego z inflacją i wzrostem cen materiałów, Odwołujący postawił
pytanie, w jaki sposób Zamawiający dokonał oceny ogólnych wyjaśnień wykonawcy by
stwierdzić, że cena ofertowa wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem tak niekonkretne i ogólnikowe
wyjaśnienia, nieobalające domniemania o rażąco niskiej cenie oferty, należy traktować jako
niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia
oferty. Ogólnikowe wyjaśnienie rażąco niskiej ceny to brak złożenia wyjaśnień. Dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że brak rzetelności wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie może uzasadniać kolejnych wezwań. Zamawiający bowiem nie ma możliwości
wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stałoby to
w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz mogłoby zostać
potraktowane jako próba prowadzenia negocjacji między zamawiającym a wykonawcą
w zakresie złożonej oferty.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Demiurg Sp. z o.o. stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie w sytuacji, w
której przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wystąpiły. Skutkiem powyższego było
pozbawienie Odwołującego zamówienia. Takie działanie Zamawiającego spowodowało
naruszenie art. 16 ustawy Pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
a czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Demiurg Sp. z o.o. została dokonana
z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Demiurg Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że złożone przez Demiurg Sp. z o.o. w dniu
22 sierpnia 2022 r. wyjaśnienia potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę
jest rażąco niska.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Demiurg Sp. z o.o. przedstawił zbiorcze
zestawienie kosztów. Wykonawca oświadczył także, że przed złożeniem oferty pozyskał
wstępne oferty na wykonanie specjalistycznych prac niezbędnych do wykonania, takich jak
zaprojektowanie i wybudowanie tężni solankowej wraz z infrastrukturą, wykonanie niecek
basenowych wraz z wyposażeniem, dostawa i montaż sauny, wykonanie technologii
uzdatniania wody basenowej, dostawa central wentylacyjnych dla obiektów basenowych.
Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. oświadczył też, że posiada oferty rynkowe na dostawę stali
zbrojeniowej, mieszanki betonowej oraz płytek ceramicznych. Ponadto, zgodnie z deklaracją
Demiurg Sp. z o.o., do realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawca skieruje kadrę
zarządzającą budową w liczbie 3 osób, a wynagrodzenie tych osób będzie wynosiło:
- Kierownik budowy - zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej - 12 000 zł
brutto/miesiąc,
- Kierownik robót sanitarnych - zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej - 8 000 zł
brutto/miesiąc,
- Kierownik robót elektrycznych - zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej 8 000 zł brutto/miesiąc.
Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. oświadczył również, że „Wynagrodzenie osób fizycznych
wykonujących roboty budowlane uwzględnione jest w ofertach potencjalnych
podwykonawców jak i zbiorczym zestawieniu kosztów. Przyjęte w zbiorczym zestawieniu
kosztów pozycje kosztowe zawierają wydatki związane z zakupem materiałów, usług,
zapłatą wynagrodzenia pracowników fizycznych jak i zakładany przez Wykonawcę zysk z
inwestycji.”. Wynagrodzenie kierowanych do realizacji inwestycji osób, zarówno kadry
kierowniczej, jak i pracowników budowlanych, będzie wyższe niż minimalne wynagrodzenie
za pracę i minimalne stawki godzinowe ustalone na podstawie przepisów prawa.
Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. złożył oświadczenie, że oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.
Do wyjaśnień wykonawca Demiurg Sp. z o.o. dołączył oferty podwykonawców obejmujące
wskazane w treści wyjaśnień elementy przedmiotu zamówienia. Dowody te zostały
zastrzeżone przez Demiurg Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Okoliczność ta nie
została zakwestionowana przez Odwołującego.
W ocenie Izby, treść wyjaśnień Demiurg Sp. z o.o. z 22 sierpnia 2022 r. poparta
dowodami w postaci ofert na wykonanie specjalistycznych prac stanowiących zasadniczy
element przedmiotu zamówienia oraz na dostawę kluczowych materiałów, potwierdza
realność dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji, w tym w zakresie kosztów pracy.
Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Zamawiający zarówno na etapie składania ofert,
jak też na etapie ich badania, nie wymagał złożenia przez wykonawcę szczegółowej
kalkulacji. Z tego względu, mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia
(okoliczność bezsporna), Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wyciągania wobec
Demiurg Sp. z o.o. konsekwencji z tytułu nie przedstawienia szczegółowej kalkulacji
zamówienia. Przepisem normującym wynagrodzenie ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia
w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie
będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97).
Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na
ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego
znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie KIO w wyroku z dnia 16
kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 654/12). Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że
oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym
Specyfikacją Warunków Zamówienia (podobnie: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn.
akt KIO 1609/11, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 511/20). Izba miała na
względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 24 czerwca
2019 r. stwierdził, że „w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie
zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna.
Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej
definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo
wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą
zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (...) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty
kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie
wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami
kosztorysu/formularza cenowego (...) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku
aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna
kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny
jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i
nakładów, gdyż mógł je wliczyć
w innej zbliżonej pozycji opisu (.)” (sygn. akt II Ca 928/19).
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Demiurg Sp. z o.o. nie mogą budzić
wątpliwości, w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, poparty
odpowiednimi dowodami. Wyjaśnienia te pozostają spójne i weryfikowalne. Wątpliwości
zgłaszane przez Odwołującego nie mogą się ostać w świetle ogólnego wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego, treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Demiurg Sp. z o.o. wraz z dowodami, a także ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Wobec powyższego, Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Demiurg Sp. z o.o.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp przez nie odrzucenie oferty Demiurg Sp. z. o.o., pomimo że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę, która zawiera cenę niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Jak
wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że w złożonych w dniu 22 sierpnia 2022 r.
wyjaśnieniach popartych odpowiednimi dowodami potwierdzającymi realność zaoferowanej
przez wykonawcę ceny, Demiurg Sp. z o.o. w sposób wiarygodny wykazała rzetelność
dokonanej kalkulacji. Z uwagi na zastrzeżenie treści dołączonych do wyjaśnień dowodów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie może w sposób szczegółowy odnieść się do
zawartych w nich informacji.
Odwołujący z ostrożności podał w wątpliwość prawidłowość szacowania przez
Zamawiającego wartości zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił, że kalkulacja Zamawiającego jest nieprawidłowa. Dowodu na tę okoliczność nie
może stanowić cena zaoferowana przez jednego z wykonawców w poprzednim
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego choćby z tego względu, że przedmiot
zamówienia
w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu został znacząco ograniczony
w stosunku do zakresu poprzedniego postępowania.
Z uwagi na powyższe, Izba nie dopatrzyła się zasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Demiurg Sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji,
Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz
Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ...................................