Sygn. akt: KIO 2278/22
WYROK
z dnia 15 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2022 roku przez
Wykonawcę S. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przewóz Osób
Usługi Transportowe D. S. z siedzibą w Wincentowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Piekoszów,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego S. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przewóz Osób Usługi Transportowe D. S. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego S. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przewóz Osób Usługi Transportowe D. S. na rzecz Zamawiającego Gminy Piekoszów kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
KIO 2278/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Piekoszów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
mającego za przedmiot „Dowóz uczniów do szkół i placówek oświatowych gminy Piekoszów
w roku szkolnym 2022/2023”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
14 lipca 2022 r. pod nr 2022/S 00254454/01.
W dniu 31 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawcę S. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przewóz Osób Usługi Transportowe D. S. z siedzibą w Wincentowie,
dalej jako „Odwołujący”, w zakresie Części nr 1.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Przewozowe Osobowe i
Towarowe „MISZTOUR” S. M. pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - oferty złożonej przez
Wykonawcę Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” S. M., podczas gdy
oferta ta powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w szczególności z uwagi na blankietowe i ogólne złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym jej istotnych elementów składowych
co powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie prawidłowo zrewidować zaoferowanej ceny
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak
przedłożenia kalkulacji kosztów pracowniczych oraz z uwagi na przedłożenie wadliwej
kalkulacji w zakresie wykazania pozostałych kosztów, m.in. paliwa, jak również brak
przedłożenia dowodów potwierdzających przedłożone wyjaśnienia mimo wyraźnego żądania
Zamawiającego w tym zakresie;
2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie w
sytuacji, gdy odrzuceniu powinna podlegać oferta Wykonawcy, który w swych wyjaśnieniach i
dowodach nie uzasadnił należycie ceny lub kosztu tej oferty;
3. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” S. M. oraz dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe
„MISZTOUR” S. M. .
Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy.
Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2022 r. wezwał Wykonawcę Usługi Przewozowe
Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” S. M. (dalej jako „Wykonawca MISZTOUR”) w trybie art.
224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty
złożonej na zadanie nr 1 (Część 1). Zamawiający w treści wezwania wskazał, że cena oferty
jest niższa o 40,9% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług
ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wezwał ww.
Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający
żądał uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, w szczególności w
następującym zakresie:
1. Jakie elementy w zakresie ceny oferty Wykonawca uwzględnił w kalkulacji?
2. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w cenie koszty paliwa?
3. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w cenie koszty pracy, w tym wzrost
wynagrodzenia minimalnego w roku 2023?
4. Czy i ewentualnie w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie koszty
eksploatacji pojazdów, w tym ubezpieczenie OC?
5. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w cenie oferty ewentualne koszty
związane z naprawą pojazdów, z wykorzystaniem których będzie realizowane
zamówienie?
Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca MISZTOUR pismem z dnia 3 sierpnia
2022 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do Części 1
zamówienia. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia te nie sprostały wezwaniu Zamawiającego
- na ich podstawie niemożliwe jest zweryfikowanie realnego charakteru ceny i możliwości
prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że złożone przez Wykonawcę
MISZTOUR wyjaśnienia nie zostały poparte dowodami, są ogólnikowe i lakoniczne,
sprowadzają się do zapewnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a Wykonawca
MISZTOUR wykona prawidłowo zamówienie. Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia
odwołując się do ich treści: „(...) wykonawca podnosi, że jest firmą rodzinną cyt.: >>w której
zarówno ja, jak i moi dwaj synowie czynnie działamy jako kierowcy, pozwala to na znaczne
ograniczenie biurokracji a poprzez emocjonalne zaangażowanie, dyspozycyjność, wydajność
pracy oraz minimalizację kosztów osobowych<< - brak wykazania (wyliczenia) jaki wpływ na
koszt ma fakt, że wykonawca jest firmą rodzinną mimo, że jest firmą jednoosobową a
oczywistym jest, że synowie są pracownikami lub na samozatrudnieniu co generuje koszty
związane z opłacaniem składek ZUS, US itp. wykonawca podnosi, że cyt.: >>ja jako
wykonawca posiadam umowę z Marszałkiem Województwa Świętokrzyskiego na dopłaty do
ulgowych biletów miesięcznych<< - brak przedłożenia dowodu w postaci umowy powoduje,
że Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować tej informacji. Co więcej nawet jeżeli
wykonawca taką umowę posiada to jest ona ważna jedynie do końca tego roku i nie
wiadomo czy zostanie zawarta nowa umowa. Wykonawca nie przedłożył w tym zakresie
jakiejkolwiek promesy. Dalsze wyjaśnienia w tym zakresie należy zatem uznać za
bezcelowe. Wykonawca MISZTOUR lakonicznie wyjaśnia, że cyt.: >>powyższy czas pracy,
przy płacy godzinowej na poziomie planowanej w 2023 roku płacy minimalnej 22,10 złotych
brutto daję kwotę 60 897,65 zł brutto<<. Brak szczegółowej kalkulacji która pozwoliłaby
zweryfikować te wyliczenia Wykonawca MISZTOUR wyjaśnia cyt.: >>Samochody którymi
wykonawca zamierza wykonać zamówienie są nowoczesne i oszczędne, spalanie wynosi
średnio 22 litry na 100 kilometrów, co przy przyjętych 37200 kilometrach daję łączne zużycie
8184 litrów oleju napędowego. Obecnie cena oleju wynosi 7.5 złotego ale w kalkulacji
została przewidziana ewentualna podwyżka, więc koszt paliwa przyjęto na 10 złotych brutto.
Łączny koszt paliwa to 818400,00 zł brutto. Dodatkowe koszty utrzymania (typu przegląd,
serwis, naprawa) i ubezpieczeń 3 pojazdów w okresie 10 miesięcy to koszt 18000,00 złotych
brutto<<.”
Odwołujący zarzucił ww. wyjaśnieniom brak kalkulacji oraz wprowadzanie w błąd
Zamawiającego co do faktu, że pojazd przeznaczony do realizacji usługi cechuje spalanie na
poziomie 22 litrów na 100 km. Odwołujący podniósł, że Wykonawca MISZTOUR nie wyjaśnił
wpływu osobistego świadczenia usługi na jej koszt, nie przedstawił kosztów pracowniczych,
np. składek ZUS i pozostałych składek, nie przedstawił kalkulacji w tym zakresie, nie wykazał
wpływu bliskiej odległości siedziby swojej firmy od miejsca świadczonej usługi na
generowanie oszczędności. Odwołujący podniósł, że Wykonawca MISZTOUR podał jedynie
stawkę godzinową, nie przedstawił żadnej kalkulacji. W ocenie Odwołującego skutkuje to
brakiem możliwości ustalenia, jakie elementy składają się na wskazaną stawkę za
roboczogodzinę. Odwołujący wskazał, że Wykonawca MISZTOUR pominął w treści
wyjaśnień kwestię związaną z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Następnie Odwołujący wskazał na następujące dowody złożone wraz z odwołaniem:
„(...) 1) zaświadczenie o kosztach pracowniczych = przedstawiających koszty
pracownicze - koszty utrzymania pracowników wraz ze stawkami zus za wrzesień 2021
przykładowy miesiąc po rozpoczęciu roku szkolnego wynagrodzenie 8246,68zł składki zus
4867,08zł do tego musimy doliczyć składkę za właściciela który także brał udział w dowozie
dzieci.
2) zakup paliwa (zestawienie w ujęciu miesięcznym);
3) informacja z PGNIG o spalaniu średnim pojazdów z silnikiem EURO 4 i EURO 5
przez autobusy na ON gdzie wynosi on ok. 40 l/100 km (wykonawca MISZTOUR zaniżył
wysokość spalania co najmniej o 50%);
4) zestawienie ofert z 2021 roku gdzie dla Części 1 - przy identycznym przedmiocie
zamówienia wykonawca MISZTOUR zaoferował kwotę 3 razy wyższą w sytuacji kiedy koszty
realizacji zamówienia były zdecydowanie mniejsze niż chwili obecnej.
Wykonawca MISZTOUR dla Części 1 zaoferował kwotę 451000,00 co daję za jeden
bilet 220 zł, przy cenie paliwa ok 5 zł, w tym roku 116 230,00 co daje za bilet 59 zł.”
Odwołujący wskazał na fakt, że cena zaoferowana przez Wykonawcę MISZTOUR
jest rażąco niska i nierealna, natomiast złożone przez niego wyjaśnienia są wadliwie oraz
wprowadzają w błąd Zamawiającego: m.in. w zakresie poziomu spalania oleju napędowego
przez pojazdy.
W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił następującą kalkulację:
„(.) koszt podatku drogowego za jeden autobus na rok to 1350 zł w specyfikacji są 3
potrzebne więc koszt roczny 4050 zł
- koszt oc za jeden autokar z 2008 r. to ok 1500 zł ze zniżkami
- koszt przeglądu rocznego dla jednego autobusu to 400 zł (robi się 2 razy w roku)*3=
1200 zł
- koszt legalizacji licznika dla 1 autobusu na rok 120 zł *3 = 360 zł
- koszt legalizacji gaśnic w 1 autobusie 2 gaśnice koszt 100 zł*3= 300 zł.
- km ze specyfikacji Trasa I - 5KM w jedną stronę dwa dowozy i dwa odwozy = 20 km
Trasa II - 9 km w jedną stronę dwa dowozy i dwa odwozy = 36 km
Trasa III- 9KM w jedną stronę dwa dowozy i dwa odwozy.= 36km
Trasa IV - 29 km w jedną stronę jeden dowóz i jeden odwóz = 58km RAZEM: 150 km
do tego musimy policzyć dojazd do każdej trasy i powroty ok 220 km dziennie, średnie
spalanie autobusu z 2008 r. to ok 40 l/100km przy dzisiejszej cenie za paliwo dzienny koszt
paliwa to ok 700 zł (przy cenie za stawkę vat 8%) roczny koszt samego paliwa to ok 130200
zł (bez podwyżek),
- przegląd kas fiskalnych do 3 autobusów potrzebne (.) 3 kasy po 240 zł za przegląd na 2
lata czyli na rok 120 *3= 360zł i jeszcze jedna bileterka do drukowania biletów 240 na dwa
lata czyli 120 na rok.
MIESIĘCZNE KOSZTY:
- paliwo 13020zł
- koszt pracowników z opłatami i składkami Zus 13113,76 (nawet gdyby byli zatrudnieni na
pół etatu to koszt miesięczny 6556,88)
- oc i podatek od środków transportu 285*3= 712,50zł
- koszt wszystkich przeglądów (kas i autobusów)= 195zł
RAZEM: 20484.38zł (przy wyliczeniu za koszty pracownika na pół etatu”.
Pismem z dnia 13 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia po
stronie Odwołującego oraz brak naruszenia przepisów wskazanych w treści odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie odwołania, z
uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron złożonych na piśmie oraz na rozprawie
do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji
wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia, a w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MISZTOUR,
oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Izba uznała za
chybione stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Zamawiającego, wyrażające się w
twierdzeniu, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz możliwości wystąpienia szkody po jego stronie w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy z uwagi na fakt, że po pierwsze oferta złożona przez
Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu, a po drugie jej cena przekracza
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba w tym
zakresie ustaliła, że Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania nie wezwał
Wykonawcy Oparka DVL O. Ł. (sklasyfikowanego na drugim miejscu w rankingu ofert) do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, zatem oferta złożona przez ww. Wykonawcę
nie została oceniona w sposób ostateczny. Tym samym nie można było wykluczyć realnej
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w sytuacji
uwzględnienia odwołania przez Izbę. Odnosząc się natomiast do faktu, że cena zaoferowana
przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, wskazać należy, że przysługujące Zamawiającemu uprawnienie do
zwiększenia środków, jakie zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia powoduje, że
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi rozwiązanie o
charakterze przyszłym i niepewnym, które nie może przesądzać o braku po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden Wykonawca.
Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania,
odnoszące się do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności do przebiegu korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą MISZTOUR
prowadzonej w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odpowiadają rzeczywistemu jej
przebiegowi, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości.
Izba zważyła, co następuje.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1
ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odnosząc się do postawionego w treści odwołania zarzutów naruszenia art. 253 ust.
1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak
również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnosząc się do ww. zarzutów Izba uznała, że zarzuty te odnoszące się do
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MISZTOUR mimo, że złożona
przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia udzielone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie ceny nie uzasadniają ceny
wskazanej w ofercie - nie zostały wykazane.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z treścią formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, Wykonawca MISZTOUR w zakresie części nr 1
zamówienia zaoferował łączną cenę biletów miesięcznych na poziomie 116.230,00 zł brutto.
Zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 lipca 2022 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Wykonawcy MISZTOUR w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę do złożenia szczegółowych oraz popartych dowodami
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty.
Zamawiający wezwał do przedstawienia informacji co do uwzględnienia elementów
mających wpływ na cenę oferty, w szczególności w następującym zakresie:
1. Jakie elementy w zakresie ceny oferty Wykonawca uwzględnił w kalkulacji?
2. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w cenie koszty paliwa?
3. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w cenie koszty pracy, w tym wzrost
wynagrodzenia minimalnego w roku 2023?
4. Czy i ewentualnie w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie koszty
eksploatacji pojazdów, w tym ubezpieczenie OC?
5. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w cenie oferty ewentualne koszty
związane z naprawa pojazdów, z wykorzystaniem których będzie realizowane
zamówienie?
Zamawiający żądał wyczerpującej i szczegółowej informacji w ww. zakresie.
W treści wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2022 r. Wykonawca MISZTOUR wskazał m.in.,
że przewiduje dowóz uczniów na podstawie biletów ulgowych i jednocześnie posiada umowę
z Marszałkiem Województwa Świętokrzyskiego na dopłaty do ulgowych biletów
miesięcznych, co skutkuje tym, że „(...) realna kwota przychodu ze sprzedaży ulgowych
biletów miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do Zespołu Placówek Oświatowych w
Piekoszowie to 227902,00 złotych brutto (116230,00 złotych brutto z Urzędu Gminy oraz
111672,00 złotych brutto dotacji z Urzędu Marszałkowskiego)”.
W dalszej części wyjaśnień Wykonawca MISZTOUR zawarł następującą kalkulację:
„(.) Poniżej przedstawiam szczegółową kalkulację mojej oferty oraz czynniki jakie miały
wpływ na wysokość ceny. Zaoferowana cena wyliczona została na podstawie sumy kosztów
pracy, kosztów paliwa oraz wszelkich dodatkowych kosztów utrzymania pojazdów, w tym w
szczególności ubezpieczeń (w tym OC i NNW), przeglądów technicznych i serwisowych oraz
ewentualnych napraw. Do wykonania zamówienia zamierzam przeznaczyć 3 autobusy
których łączny przebieg dzienny razem z dojazdem do miejsc początkowych oraz zjazdem
do bazy nie przekroczy 200 kilometrów. Roczny (rok nauki szkolnej) łączny przebieg
pojazdów zakładając 186 dni nauki szkolnej to 37200 kilometrów. Przyjęto, że średnia
prędkość komunikacyjna nie przekroczy 27 kilometrów na godzinę, więc do przejechania
37200 kilometrów potrzeba 1 377,77 godzin, co z czasem pracy opiekunek daje łącznie 2
755,55 godzin pracy. Powyższy czas pracy, przy płacy godzinowej na poziomie planowanej
w 2023 roku płacy minimalnej 22,10 złotych brutto daję kwotę 60 897,65 zł brutto.
Samochody którymi wykonawca zamierza wykonać zamówienie są nowoczesne i
oszczędne, spalanie wynosi średnio 22 litry na 100 kilometrów, co przy przyjętych 37200
kilometrach daję łączne zużycie 8184 litrów oleju napędowego. Obecnie cena oleju wynosi
7.5 złotego ale w kalkulacji została przewidziana ewentualna podwyżka, więc koszt paliwa
przyjęto na 10 złotych brutto. Łączny koszt paliwa to 818400,00 zł brutto. Dodatkowe koszty
utrzymania (typu przegląd, serwis, naprawa) i ubezpieczeń 3 pojazdów w okresie 10
miesięcy to koszt 18000,00 złotych brutto. Łączne koszty wynoszą 160 737,65 zł brutto.
Szacowany zysk w wysokości 67 164,35 złotych brutto pozwala wykonawcy na pokrycie
ewentualnych nieprzewidzianych kosztów oraz udowadnia, że oferowana cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Z powyższego wynika, że Wykonawca MISZTOUR w treści złożonych wyjaśnień
wskazał elementy, jakie uwzględnił w kalkulacji ceny, odniósł się do kosztu paliwa, jak
również do kosztów pracy w postaci uwzględnienia wzrostu minimalnego wynagrodzenia za
pracę w roku 2023. Odniósł się również do kosztów eksploatacji pojazdów, w tym
ubezpieczenia OC oraz kosztów związanych z naprawą pojazdów.
Podkreślenia wymaga, że - jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21 - „Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu
o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób
nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to
treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień.
Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien
sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od
wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w
tym wezwaniu wskazanym”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
że treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp do Wykonawcy MISZTOUR odnosiła się do wyspecyfikowanych w niej aspektów:
1. wskazania elementów uwzględnionych w kalkulacji ceny;
2. uwzględnienia kosztu paliwa;
3. uwzględnienia kosztów pracy, w tym wzrostu wynagrodzenia minimalnego w 2023
r.;
4. uwzględnienia kosztów eksploatacji pojazdów, w tym ubezpieczenia OC;
5. uwzględnienia kosztów związanych z naprawą pojazdów, przy wykorzystaniu
których realizowana będzie usługa.
W ocenie Izby brak złożenia szczegółowej kalkulacji na etapie składania wyjaśnień w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie przesądza o zasadności zarzutów
podniesionych w treści odwołania i nie prowadzi do uznania, że wyjaśnienia złożone przez
Wykonawcę MISZTOUR w zakresie ceny rażąco niskiej powinny prowadzić do stwierdzenia,
że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu.
Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na fakt, że treść złożonych wyjaśnień
powinna odpowiadać szczegółowością treści wezwania. Wezwanie skierowane przez
Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie wskazywało na konieczność
złożenia szczegółowej kalkulacji i rozbicia poszczególnych kosztów.
Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie, w którym wyszczególnił
rodzaje kosztów stanowiących elementy ceny ofertowej, jednak poza żądaniem złożenia
szczegółowej i wyczerpującej informacji w tym zakresie nie określił stopnia czy kryteriów
szczegółowości, nie sprecyzował swoich wymagań w zakresie szczegółowości kalkulacji
ceny żądając np. złożenia kalkulacji szczegółowej uwzględniającej rozbicie podanych
kategorii cenowych na koszty jednostkowe.
Tym samym Izba uznała, że skoro w treści wezwania skierowanego przez
Zamawiającego do Wykonawcy MISZTOUR w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający ograniczył się do wskazania zakresu przedmiotowego wezwania wskazując
poszczególne kategorie kosztów i nie wskazał, że przedstawienia ich wymaga w postaci
kalkulacji szczegółowej z rozbiciem jednostkowym, to w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy nieprzedstawienie w treści złożonych wyjaśnień szczegółowego
rozbicia np. kosztów zatrudnienia czy kosztów eksploatacji pojazdów nie może świadczyć o
złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających podanej ceny.
Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący w treści odwołania nie
wykazał, by cena zaoferowana przez Wykonawcę MISZTOUR nie uwzględniała kosztów,
które zostały wskazane w treści wezwania z dnia 29 lipca 2022 r. wystosowanego przez
Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał również,
by wartość przyjęta przez Wykonawcę MISZTOUR do kalkulacji ceny ofertowej była niższa
od wartości uwzględniającej wzrost wynagrodzenia minimalnego w odniesieniu do stawki
godzinowej za rok 2023.
Izba za istotny uznała fakt, że Odwołujący zawartą w zarzucie tezę, że ocena ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę MISZTOUR przez pryzmat złożonych przez niego wyjaśnień
udzielonych pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. powinna skutkować odrzuceniem oferty jako
zawierającej cenę rażąco niską, w znacznej mierze oparł na błędnych ustaleniach
faktycznych.
W tym miejscu należy zauważyć, że istotnym elementem cenotwórczym na gruncie
przedmiotowego zamówienia publicznego jest koszt paliwa oraz koszty pracownicze.
Wykonawca MISZTOUR w złożonych wyjaśnieniach zawarł kalkulację prezentująca
koszt paliwa z uwzględnieniem liczby dni nauki szkolnej, liczby kilometrów, średniej
prędkości, średniego poziomu spalania oraz ceny paliwa z uwzględnieniem ewentualnej
podwyżki.
Odwołujący zakwestionował przyjętą przez Wykonawcę MISZTOUR wartość
odpowiadającą średniemu poziomowi spalania wskazując, że Wykonawca MISZTOUR
zaniżył tę wartość, ponieważ wynosi ona nie 22 litry/100 km, lecz ok. 40 litrów/100 km. W
celu wykazania ww. twierdzenia Odwołujący złożył informację pochodzącą z PGNiG
prezentującą spalanie pojazdów z silnikiem EURO 4 i EURO 5 przez autobusy korzystające
z oleju napędowego. Izba uznała przedstawiony dowód za niewiarygodny oraz nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę
fakt, że złożona przez Odwołującego prezentacja dotyczy wybranej floty pojazdów jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by flota ta obejmowała pojazdy tożsame z pojazdami,
które Wykonawca MISZTOUR przeznaczy do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę, że ww. prezentacja przedstawia poziom spalania
silników spalinowych uzyskany na podstawie danych pochodzących z MPK (Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne), a zatem poziom spalania osiągnięty przez te pojazdy poruszające się w ruchu miejskim - może znacząco odbiegać od poziomu spalania
osiągniętego na trasach objętych usługą stanowiącą przedmiot niniejszego zamówienia
publicznego. Tym samym w ocenie Izby złożona przez Odwołującego prezentacja nie może
stanowić podstawy do skutecznego wykazania, że poziom spalania przyjęty za kryterium
kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę MISZTOUR jest zaniżony. Z uwagi na
powyższe, twierdzenia Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za nieudowodnione i
niewykazane, a zatem Odwołujący nie zakwestionował skutecznie kalkulacji przedstawionej
przez Wykonawcę MISZTOUR.
W odniesieniu do kosztów pracy Izba uznała, że Odwołujący kalkulację zawartą w
treści odwołania oparł na założeniu zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji
przedmiotowego zamówienia w wymiarze pełnego etatu lub % etatu. W tym miejscu należy
zauważyć, że Zamawiający w treści SWZ nie narzucił wykonawcom ubiegającym się o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia wymiaru zatrudnienia. Jednocześnie także
Odwołujący nie wykazał, by koniecznym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia było
zatrudnienie pracowników w wymiarze pełnego lub połowy etatu. Tym samym argumentację
Odwołującego oraz twierdzenia przedstawione na potrzeby sporządzenia kalkulacji Izba
uznała za niewykazane. Brak jest bowiem podstaw, by narzucać Wykonawcy MISZTOUR
przyjęcie założenia zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego
zamówienia w wymiarze pełnego etatu lub 4 etatu.
Jednocześnie Izba zwróciła uwagę, że nawet przy przyjęciu założeń przedstawionych
przez Odwołującego w zakresie średniego poziomu spalania wynoszącego 40 l/100 km oraz
w zakresie zatrudnienia pracowników realizujących przedmiotową usługę w oparciu o
zatrudnienie w wymiarze 4 etatu, miesięczna stawka przyjęta w treści odwołania przez
Odwołującego wynosi 20.484,38 zł. Przedmiotowa usługa ma być realizowana w czasie
wyznaczonym ramami roku szkolnego - trwającym 10 miesięcy. Wskazany przez
Wykonawcę MISZTOUR rzeczywisty koszt przychodu ze sprzedaży ulgowych biletów
miesięcznych, z wykorzystaniem których zamierza realizować przedmiotową usługę, wynosi
227902,00 zł brutto - po uwzględnieniu dotacji otrzymanej z Urzędu Marszałkowskiego
116.230,00 zł. Tym samym Odwołujący nie wykazał, by zaoferowana przez Wykonawcę
MISZTOUR cena była rażąco niska. Przy czym aktualne pozostaje stwierdzenie Izby, iż
kalkulacja zaprezentowana przez Odwołującego została oparta na założeniach odmiennych
od tych, które zostały przyjęte przez Wykonawcę MISZTOUR (w zakresie średniego poziomu
spalania), a jednocześnie Odwołujący nie wykazał słuszności przyjętych przez siebie na
potrzeby sporządzenia kalkulacji założeń i nie zakwestionował skutecznie założeń przyjętych
przez Wykonawcę MISZTOUR.
Odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień dowodów na okoliczność uzyskania
dofinansowania do ulgowych biletów miesięcznych z Urzędu Marszałkowskiego Izba
podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2022 r., (sygn.
akt KIO 1611/22, 1615/22), w którym stwierdzono, że „(.) rygor dowodowy, który ustawa
pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym
przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w
ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie
domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania
ceny”.
Ponadto dostrzec należy, że zgodnie z art. 8a ust. 2 ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r.
o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego,
samorządy województw, z zastrzeżeniem ust. 2a, przekazują przewoźnikom wykonującym
krajowe autobusowe przewozy pasażerskie dopłaty do tych przewozów z tytułu stosowania
obowiązujących ustawowych ulg w przewozach pasażerskich, z zastrzeżeniem ust. 4.
Zgodnie z ust. 4. ww. przepisu, uprawnienie do otrzymywania dopłat, o których mowa
w ust. 2, nabywa przewoźnik, który:
1) posiada zezwolenie na wykonywanie przewozów regularnych osób w krajowym
transporcie drogowym, wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
transporcie drogowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 2200 oraz z 2018 r. poz. 12);
2) stosuje kasy rejestrujące posiadające pozytywną opinię ministra właściwego do
spraw finansów publicznych, które umożliwiają określenie kwoty dopłat do przewozów w
podziale na poszczególne kategorie ulg ustawowych;
3) zawarł umowę z samorządem województwa określającą zasady przekazywania
przewoźnikom dopłat.
W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał także, by Wykonawca
MISZTOUR nie był uprawniony do uzyskania kwestionowanego dofinansowania, którego
uzyskanie jest regulowane przepisami ustawy.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał rażącego
charakteru ceny zaoferowanej przez Wykonawcę MISZTOUR. W szczególności Odwołujący
nie przedstawił kalkulacji, z której wynikałoby, że kalkulacja zaprezentowana przez
Wykonawcę MISZTOUR w treści wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2022 r. nie uwzględnia kosztów
stanowiących podstawę wezwania skierowanego do ww. Wykonawcy przez Zamawiającego
pismem z dnia 29 lipca 2022 r.
Odwołujący przedstawił jedynie kalkulację własną prezentującą koszty realizacji
przedmiotowego zamówienia, jednak nie wykazał, by przyjęty przez niego sposób kalkulacji
prowadził do uzyskania kwoty przekraczającej cenę zaoferowaną przez Wykonawcę
MISZTOUR ani by cena ta była rażąco niska. Dodatkowo założenia przyjęte przez
Odwołującego w zakresie średniego poziomu spalania oraz wymiaru czasu pracy
pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia nie zostały wykazane i
nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania ani w złożonych przez
Odwołującego dowodach.
W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia sam również dokonał kalkulacji ceny ofertowej w
złożonej przez siebie ofercie - zatem znane są mu zarówno warunki rynkowe towarzyszące
realizacji tej usługi, w tym okoliczności uzyskania dofinansowania do miesięcznych biletów
ulgowych. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący miał możliwość
zakwestionowania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę MISZTOUR za realizację
przedmiotowego zamówienia w przedmiocie jej realności i rażąco niskiego charakteru.
W odniesieniu do cen zaoferowanych przez Wykonawcę MISZTOUR na gruncie
postępowania prowadzonego w roku 2021 oraz w miesiącu wrześniu roku 2022 Izba uznała,
że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy pozostają one bez wpływu na
ocenę charakteru ceny zaoferowanej przez Wykonawcę MISZTOUR w toku postępowania
objętego zakresem odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Definicja
ceny rażąco niskiej została przedstawiona w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07)w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba stwierdziła, że istotnie wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających
się o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania
zamówienia na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną przez wykonawcę w
złożonej ofercie.
W ocenie Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest w pierwszej kolejności
dokonanie oceny kwestionowanych wyjaśnień w kontekście treści wezwania skierowanego
przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz - w następnej kolejności
- ustalenie oraz wykazanie, czy kwestionowana cena istotnie ma charakter rażąco niski,
nierealny, czy nie gwarantuje możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami
ustalonymi przez Zamawiającego bez ponoszenia straty przez wykonawcę - w zakresie
objętym wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowanym przez Zamawiającego.
Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do
skutecznego wykazania omawianego zarzutu. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w
odwołaniu nie pozwalają na podważenie realności i rynkowego charakteru ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę MISZTOUR w zakresie objętym wezwaniem wystosowanym
przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie potwierdził
się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art.
224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Wobec braku odrębności zarzutu naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
należało uznać, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kwestionowanym w
odwołaniu zakresie - nie potwierdziły się bowiem podstawy do odrzucenia oferty złożonej
przez Wykonawcę MISZTOUR w kwestionowanym w treści odwołania zakresie.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...............................................