sygn. akt: KIO 2276/22
WYROK
z dnia 15 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2022 r., w
Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę SoftHard S.A., ul. Graniczna 27; 09-407 Płock, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Gryfinie,
ul. Szczecińska 5; 74-100 Gryfino,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wykonawcy w ten sposób, że rozdział 18
ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub
zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeśli Wykonawca wykaże,
że zrealizował minimum dwa zamówienia, polegające na dostawie i wdrożeniu
autorskiego Zintegrowanego Systemu Informatycznego o wartości minimum 200 000,00 zł
brutto każda, wykonane nie później niż w okresie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane wraz
z załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.
Jednocześnie Zamawiający w celu spełnienia powyższego warunku udziału
w postępowaniu wymaga, aby:
a) co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu w
przedsiębiorstwie wodociągowo - kanalizacyjnym, prowadzącym działalność związaną z
produkcją wody
i odprowadzaniem ścieków, oraz obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej
Biling Woda, Taryfy, Infrastruktura, Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania
przedsiębiorstwem (co najmniej Analizy i/lub Kontroling, Finanse i Księgowość, Majątek
Trwały, Gospodarka Magazynowa, Windykacja), oraz dla minimum 30 użytkowników.
b) co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu w
przedsiębiorstwie wielobranżowym, prowadzącym działalność związaną z produkcją wody
i odprowadzaniem ścieków oraz wywozem i unieszkodliwianiem odpadów oraz
obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej Biling Woda, Taryfy, Infrastruktura,
Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania przedsiębiorstwem (Analizy i/lub
Kontroling, e-Sprawozdania, Zlecenia, Kadry i Płace, Majątek Trwały).
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższy
warunek Wykonawcy mogą spełnić łącznie.
Uwaga: Poprzez autorski system do zarządzania Zamawiający rozumie zbiór integralnych
modułów dziedzinowych (obszarów/funkcjonalności), składających się na
oprogramowanie/
system jednego producenta, co do których pełne autorskie prawa majątkowe posiada
jeden podmiot (producent).
Uwaga: Wykonawca może sumować zakresy i wartości kilku dostaw (realizowanych
w ramach oddzielnych zamówień dla tego samego zamawiającego) dla uzyskania
wymaganych zakresów i wartości porównywalnych.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
sp. z o.o. w Gryfinie, ul. Szczecińska 5; 74-100 Gryfino i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SoftHard S.A., ul. Graniczna 27; 09-407 Płock, tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o.
w Gryfinie, ul. Szczecińska 5; 74-100 Gryfino na rzecz wykonawcy SoftHard S.A.,
ul. Graniczna 27; 09-407 Płock, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
sygn. akt: KIO 2276/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Gryfinie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa
systemu informatycznego do zarządzania przedsiębiorstwem finansowana w formie
leasingu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 25 sierpnia 2022 r., pod nr
2022/BZP 00318995/01.
Dnia 30 sierpnia 2022 roku, wykonawca SoftHard S.A., ul. Graniczna 27; 09-407 Płock
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu ustanowienie w rozdz. 18 ust. 1 pkt 4 lit. a) i b) SWZ
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i wygórowany, a przez to uniemożliwiający odwołującemu ubieganie
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 i ust. 3,
art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 ustawy PZP.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie
zmiany treści rozdziału 18 ust. 1 pkt 4) lit a) i lit. b) w sposób następujący:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub
zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeśli Wykonawca wykaże, że:
a) zrealizował minimum dwa zamówienia, polegające na dostawie i wdrożeniu autorskiego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda,
wykonane nie później niż w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.
Jednocześnie Zamawiający w celu spełnienia powyższego warunku udziału
w postępowaniu wymaga, aby:
- co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu:
- w przedsiębiorstwie wodociągowo - kanalizacyjnym, prowadzącym działalność
związaną z produkcją wody i odprowadzaniem ścieków, oraz
- obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej Biling Woda, Taryfy,
Infrastruktura, Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania przedsiębiorstwem (co
najmniej Analizy i/lub Kontroling, Finanse i Księgowość, Majątek Trwały, Gospodarka
Magazynowa, Windykacja), oraz
- dla minimum 30 użytkowników.
- co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu:
- w przedsiębiorstwie wielobranżowym, prowadzącym działalność związaną z
produkcją wody i odprowadzaniem ścieków oraz wywozem i unieszkodliwianiem odpadów,
oraz o obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej Biling Woda, Taryfy,
Infrastruktura, Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania przedsiębiorstwem
(Analizy i/lub Kontroling, e-Sprawozdania, Zlecenia, Kadry i Płace, Majątek Trwały).
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższy
warunek Wykonawcy mogą spełnić łącznie.
Uwaga: Poprzez autorski system do zarządzania Zamawiający rozumie zbiór integralnych
modułów dziedzinowych (obszarów/funkcjonalności), składających się na oprogramowanie/
system jednego producenta, co do których pełne autorskie prawa majątkowe posiada jeden
podmiot (producent).
Uwaga: Wykonawca może sumować zakresy i wartości kilku dostaw (realizowanych
w ramach oddzielnych zamówień dla tego samego zamawiającego) dla uzyskania
wymaganych zakresów i wartości porównywalnych.
b) będzie dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej:
- 1 osobą pełniącą funkcję kierownika projektu: posiadającą wykształcenie wyższe,
minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu projektami informatycznymi,
doświadczenie przy wdrażaniu co najmniej 2 autorskich systemów informatycznych
Wykonawcy, posiadającą ważny certyfikat PRINCE2 Practitioner lub równoważny;
- 2 osobami pełniącymi funkcję wdrożeniowca: posiadającymi minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego we wdrażaniu autorskiego systemu informatycznego
Wykonawcy;
- 2 osobami pełniącymi funkcję programisty: posiadającymi minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego w projektowaniu i programowaniu autorskiego systemu
informatycznego Wykonawcy;
- 1 osobą pełniącą funkcję specjalisty ds. bazy danych: posiadającą wykształcenie
wyższe, minimum 5 lat doświadczenia zawodowego związanego z konfiguracją oraz obsługą
baz danych współpracujących z systemem Wykonawcy, posiadającą certyfikat
Administratora bazy danych wydany przez jej producenta”.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT, a także zwrot
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę na podstawie
rachunków lub spisu kosztów.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż niewątpliwie
wymienione naruszenia przepisów ustawy mogą uniemożliwić mu udział albo skuteczne
konkurowanie w ogłoszonym przez zamawiającego postępowaniu, co w konsekwencji może
pozbawić go możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja,
a w szczególności naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP
powoduje również, że może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.
W ocenie odwołującego warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane przez
zamawiającego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W szczególności
chodzi o skumulowanie bardzo dużej liczby szczegółowo opisanych wymogów
funkcjonalnych systemu informatycznego, w połączeniu z wymogiem legitymowania się co
najmniej dwoma zamówieniami referencyjnymi o wartości wyższej niż wynosi rynkowa
wartość przedmiotu zamówienia. Co dodatkowo istotne zamawiający postawił także warunek
legitymowania się zamówieniami referencyjnymi z ostatnich 3 lat, który to okres ze względu
na pandemię COVID-19, charakteryzował się zmniejszoną aktywnością zamawiających
będących podmiotami wodociągowo - kanalizacyjnymi lub wielobranżowymi, jeśli chodzi o
zamówienia na zintegrowane systemy informatyczne.
Nadmierna kumulacja warunków udziału w postępowaniu obejmuje:
1. wdrożenie w przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym,
2. wdrożenie w przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym prowadzącym
działalność związaną z produkcją wody i odprowadzaniem ścieków oraz wywozem
i unieszkodliwianiem odpadów,
3. wdrożenie obejmujące połączone obszary branżowe, wymienione w rozdziale 18 ust.
1 pkt 4 lit. a) SWZ
4. wdrożenie minimum dwóch zamówień o wartości minimum 500.000,00 zł brutto każde
wykonanych nie później niż w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
W ocenie odwołującego liczba podmiotów na rynku posiadających wymagane referencje
jest bardzo ograniczona. Szczególna trudność w zakresie wymagań dotyczących wiedzy
i doświadczenia w zakresie sformułowanym przez zamawiającego dotyczy wolumenu
wdrożeń przy tak określonych warunkach łącznie (moduły funkcjonalne, wartość 0,5 mln
złotych brutto, okres referencyjny 3 lat). Stawianie powyższych warunków w zagregowanej
postaci przez zamawiającego, jest wygórowane i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia.
Od marca 2020 r. polska gospodarka funkcjonuje w restrykcjach związanych z pandemią
Covid- 19. Konsekwencją wpływu pandemii na realizację usług wdrożeń systemów
informatycznych, są drastyczne modyfikacje harmonogramów realizowanych już usług
wdrożenia ZSI (w szczególności zawieszenie realizacji projektów, wydłużenie ich
harmonogramów i przesunięcia terminów zakończenia realizacji tych projektów).
Nieprzewidziane i niezabudżetowane koszty ochrony i walki ze skutkami pandemii Covid-19
u zamawiających publicznych spowodowały przesunięcie środków z budżetów
zaplanowanych wdrożeń ZSI do obszaru związanego z bieżącymi kosztami walki ze
skutkami pandemii Covid-19. Projekty w wielu wypadkach zostały przesunięte na kolejne lata
budżetowe. Tym samym przesunięciu ulegały terminy rozpoczęcia i zakończenia realizacji
tych wdrożeń. Skutkuje to ostatecznie po pierwsze znacznie mniejszą ilością referencyjnych
usług wdrożenia systemów klasy ZSI o parametrach oczekiwanych przez zamawiającego.
Przy czym, w ocenie odwołującego, sama liczba wdrożeń spełniających wymagania
zamawiającego w ramach pojedynczego projektu (zakres, wartość) nie jest reprezentatywna.
Na dość ograniczonym rynku systemów informatycznych, którego dotyczy niniejsze
postępowanie, działają podmioty, z których niektóre prowadzą dość agresywną politykę
cenową nieuznającą obowiązku kierowania się przez zamawiających - jednostki sektora
finansów publicznych przepisami ustawy o finansach publicznych, w szczególności art. 44
obligującego do dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
W oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy odwołujący szacuje, że
wartość jego oferty wynosiłaby około 350 000,00 PLN brutto.
Wysoka wartość wdrożenia nie świadczy o poziomie skomplikowania przedmiotu
zamówienia. Cena oprogramowania wynika z polityki cenowej stosowanej przez dostawcę,
jakich komponentów dostawca używa do budowy systemu (np. ceny licencji), wysokich
kosztów własnych lub chęci osiągnięcia wysokich zysków w sytuacji, gdy wykonawca jest
przekonany, że treść wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej spełnia
wyłącznie on. O ile z jednej strony należało podzielić pogląd, iż wartość zamówienia jest
pochodną różnych czynników, takich jak m.in. zakres wdrażanych modułów, poziom
oczekiwanych funkcjonalności oraz ilości dodatkowych usług związanych z wdrożeniem, o
tyle z drugiej strony każdy z tych czynników w różnym stopniu może wpływać na wyznacznik,
jakim jest wartość zamówienia. Innymi słowy specyficzne uwarunkowania każdego
zamówienia mogą powodować, że wartość wdrożenia może być zarówno bardzo wysoka, jak
i relatywnie niska, jednak nie zawsze w jednakowy sposób odzwierciedla te cechy nabytego
doświadczenia, które dla innego zamawiającego są istotne.
W referencyjnym okresie odwołujący zrealizował lub jest w trakcie realizacji
kilkudziesięciu projektów, w zakresie realizacji dostaw i usług wdrożenia ZSI, przy czym ze
względów określonych powyżej albo ich wartość była mniejsza, albo też były to projekty, w
których nie były wdrażane wszystkie wymagane przez zamawiającego moduły, albo też
wdrożenia te,
z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego - jeszcze się nie zakończyły. Należy
podkreślić, że odwołujący legitymuje się wdrożeniem wszystkich funkcjonalności
referencyjnych wymaganych przez Zamawiającego, które ze względu na potrzeby innych
zamawiających nie były skumulowane w jednostkowym postępowaniu. Fakt, że odwołujący
nie legitymuje się jednostkowym zamówieniem, w którym byłyby skumulowane wszystkie
obszary funkcjonalne określone w rozdz. 18 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ - nie oznacza, że suma
posiadanego doświadczenia odwołującego nie jest wystarczająca do przyjęcia, iż legitymuje
się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowego zrealizowania przedmiotowego
zamówienia. Świadczą o tym między innymi ostatnio zrealizowane i będące w realizacji duże
zamówienia, na kwoty znacznie przewyższające referencyjne 500.000,00 zł:
- „Zaprojektowanie i wdrożenie systemu informatycznego EMR do wsparcia procesu
gospodarowania mieniem ruchomym w AMW” dla Agencji Mienia Wojskowego o wartości 1
193 100,00 PLN brutto, zakończone 10.12. 2021 r.
- „Dostawa i wdrożenie Elektronicznego Biura Obsługi Klienta (EBOK)
w Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Olsztynie wraz z
oprogramowaniem do świadczenia e-usług” o wartości 3 659 127,00 zł brutto - z terminem
zakończenia realizacji do 23 stycznia 2023 r.
- „Modernizacja i rozbudowa Systemu Papirus SQL wraz z obsługą serwisową” dla
Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie o wartości 4 982 115,00 zł brutto
z terminem realizacji do 30 listopada 2023 r.
Ponadto odwołujący realizuje aktualnie kilkanaście nowych wdrożeń własnego ZSI
i serwisuje około 400 instalacji wcześniej wdrożonego. Odwołujący posiada referencje od
podmiotów wodociągowo - kanalizacyjnych oraz wielobranżowych, dla których z sukcesem
wdrożył zintegrowany system informatyczny, spełniający w 100% wymagania zamawiających
określone w specyfikacjach, lecz o niższych wartościach zamówienia niż wymaga
zamawiający. Odwołujący prowadzi działania zgodne z misją „Oferujemy innowacyjne
produkty i usługi za rozsądną cenę”.
Biorąc pod uwagę powyższe, określenie warunków udziału w postępowaniu, w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, pozbawi zamawiającego możliwości
pozyskania systemu informatycznego za ok. 350.000,00 zł brutto, który będzie spełniał
wszystkie wymogi funkcjonalne, opisane w SWZ.
Postępowanie zorganizowane przez zamawiającego, wpisze się tym samym w niechlubną
statystykę przetargów, w którym była złożona tylko jedna oferta. Znajomość po stronie
odwołującego produktów konkurencji oraz stosowanej przez podmioty konkurencyjne polityki
cenowej, nie pozostawia wątpliwości w tym zakresie.
Ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia została opisana
w wyroku KIO z 18.04.2018 r. (KIO 630/18, Legalis), w którym wyjaśniono, iż rolą
zamawiającego opisującego warunki udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie
ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić
w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś strony - na poziomie
umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający musi więc wyważyć
obie te potrzeby i opisać warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić
każdą z nich.
Analizując zapisy SWZ, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie sprostał w 100% żadnemu z ww. zadań stawianych przez PZP. O ile na
podstawie zapisów SWZ będzie możliwa ocena zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, należy podkreślić, że będzie ona ograniczona tylko do jednego
wykonawcy. Należy tym samym uznać, że postępowanie przetargowe będzie zrealizowane
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16
ust. 1 PZP) a także zasady proporcjonalności (art. 16 ust. 3 PZP).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący, przed otwarciem rozprawy, złożył dodatkowe pismo procesowe wraz
z wnioskami dowodowymi.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Zgodnie z przepisem art. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Jak wskazuje się w doktrynie (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod
redakcją H. Nowaka i M. Winiarza), „Art 112 Pzp wyznacza zespół wymagań, które
zamawiający powinien uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w
postepowaniu. Ustalając takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić
jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp
do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Komentowany artykuł wdraża
art. 58 ust. 1 akapit pierwszy i akapit drugi oraz akapit 5 dyrektywy klasycznej. W świetle art.
57 pkt 2 i art. 112 Pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego
pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze
podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Należyte wykonanie zamówienia oznacza wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
umową, czyli
z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie
gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej.
Należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od wymagań odnoszących się do
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą
się do właściwości podmiotowych wykonawcy, natomiast wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia oraz związane z realizacją zamówienia - do przedmiotu zamówienia i sposobu
jego wykonania. Przykładowo, próbka dostarczanych produktów może być, zgodnie z art.
116 ust. 1 Pzp, żądana na potwierdzenie zdolności technicznych wykonawcy, które
umożliwiają mu dostarczenie produktów na odpowiednim poziomie jakości, lub zgodnie z art.
106 ust. 1 Pzp - na potwierdzenie, że oferowany produkt spełnia określone wymagania lub
cechy. Sięgając do innych przykładów, można wskazać na opis technologii stosowanych do
zagospodarowania odpadów wymagany przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usuwanie odpadów komunalnych. Dokument ten może posłużyć bądź jako
opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez
wykonawcę w celu zapewnienia jakości, żądany zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp na
potwierdzenie posiadania potencjału technicznego umożliwiającego realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości, bądź jako stanowiąca element oferty koncepcja
zagospodarowania odpadów, która opisuje planowany sposób realizacji zamówienia. W
takich wypadkach
o charakterze środka dowodowego nie decyduje jego rodzaj, lecz cel, w jakim jest żądany.
(...). Swoboda określenia warunków udziału w postępowaniu i jej ograniczenia. W
odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są określone ustawowo, warunki udziału w
postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane przez samego zamawiającego, z
uwzględnieniem granic określonych w Pzp. Swoboda określenia warunków zamówienia
obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę
decydowania, czy warunki zostaną określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi
określać warunki udziału
w postępowaniu. Art. 112 Pzp wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania
warunków udziału w postępowaniu, którymi są:
1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz
2) niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także
3) referowanie do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej
oraz zdolności technicznej lub zawodowej. (...).
Art. 112 ust. 1 Pzp stwierdza, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Przy interpretacji tego wyrażenia należy uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy
klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy. Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy
klasycznej „[instytucje zamawiające] ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do
zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną
i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia”. Posłużenie się w art. 112
ust. 1 Pzp sformułowaniem „w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia” oznacza zatem, że zamawiający nie może swobodnie
i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii
warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do
wymagań niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez
zamawiającego warunki udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie
niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego
do należytego wykonania zamówienia (Por. wyrok z dnia 18 października 2012 r. w sprawie
C-218/11 Eszak-dunantuli Kórnyezetvedelmi es Vizugyi Igazgatósag (Edukóvizig) i Hochtief
Construction Solutions AG Magyarorszagi Fióktelepe (obecnie Hochtief Solutions AG
Magyarorszagi Fióktelepe) przeciwko Kozbeszerzesek Tanacsa Kozbeszerzesi
Dontobizottsag, ECLI:EU:C:2012:643, pkt 28). Prawidłowo wskazuje się w orzecznictwie
KIO, iż warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj.
nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego
należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do
osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo
zrealizować zamówienie (wyrok KIO z 1 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1342/19, Legalis).
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis uwzględnia zatem zasadę
proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. W myśl art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy
klasycznej wszystkie wymagania dotyczące udziału w postępowaniu muszą być związane
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Wprawdzie z art. 112 ust. 1
Pzp wynika wprost, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jednak taka relacja warunkowana jest
powiązaniem warunków udziału z przedmiotem zamówienia. W pierwszym rzędzie warunki
udziału nie mogą być określone w sposób abstrakcyjny, lecz muszą odnosić się do
konkretnego zamówienia i jego przedmiotu. Stawiane wykonawcom wymagania podmiotowe
powinny zatem znajdować umocowanie przede wszystkim w opisie przedmiotu zamówienia
(uchwała KIO z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 48/19, Legalis).
Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza,
że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do
rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia,
w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym
zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub
usług (wyrok KIO z 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2433/19, Legalis).
O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle
rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego (wyrok KIO z 4
lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19, Legalis). Obowiązek proporcjonalnego powiązania
warunków udziału
w postępowaniu z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do
zamówienia wszystkich podmiotów (wyrok KIO z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19,
Legalis). Warunki udziału nie muszą zostać określone w taki sposób, aby każdy wykonawca,
który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych, dostawę produktu lub świadczenie
usług objętych przedmiotem zamówienia je spełniał. Ukształtowanie wymogów na poziomie
mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania
należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością
o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (wyrok KIO z 5 lutego 2019 r., sygn.
akt KIO 96/19, Legalis).
W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest nabycie produktów lub usług
powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, wymagania dotyczące
udziału
w postępowaniu będą z natury niższe niż w przypadku szczególnie złożonych zamówień.”
Konieczność uwzględnienia zasad proporcjonalności i konkurencyjności w kształtowaniu
warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazywania potwierdza również
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które pozostaje aktualne także na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów, tak np. wyrok z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 476/16:
„Podkreślić należy, że naczelną zasadą, jaką Zamawiający winien kierować się opisując
sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności.
Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do
zakładanego celu i unikania środków nadmiernych niekoniecznych. Aby ustalić czy określone
działania podejmowane rzez zamawiającego nie naruszają zasad proporcjonalności
konieczne jest określenie celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć podejmując określone
czynności. W przypadku opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu cel został
określony przez samego ustawodawcę w art. 22 ust. 5, w którym w sposób jasny zostało
wskazane, iż opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma służyć
zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Oznacza to,
że opis warunków udziału w postępowaniu winien być adekwatny do osiągniecia celu, a więc
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. (...)
Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający obowiązany
jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na
uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych
wymagań z góry eliminować
z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców.”
Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018 r. KIO/KU 27/18,
której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy Pzp: „kwestia
proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie TSUE),
Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący
właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi
między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a
interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez
wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek
proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga
przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo
Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio
stabile editi Scrl v. Comune di Milano).”
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie wziął pod
uwagę okoliczności, które mają istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Wskazać
bowiem należy na strukturę zamawiających oraz potencjał wykonawców, jaki występuje
w przedmiotowym postępowaniu, który przy prawidłowej ocenie prowadzi do wniosku,
iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu postawił i opisał warunki udziału
w postępowaniu w sposób, który przeczy zasadzie proporcjonalności.
Podkreślić należy, iż w zakresie instytucji zamawiających realizujących zadania z zakresu
gospodarki komunalnej można zidentyfikować dwa rodzaje zamawiających. Jeden typ
zamawiających to zamawiający (tacy jak zamawiający w przedmiotowym postępowaniu)
działający na obszarze powiatowym lub gminnym, u których występuje skumulowanie
działalności z różnych dziedzin, np. gospodarka wodno-ściekowa, obsługa mieszkańców
(wspólnoty mieszkaniowe) oraz gospodarka „śmieciowa”. Przy tym typie zamawiającego
zakres funkcjonalny systemów informatycznych jest wielopłaszczyznowy, występuje wiele
modułów realizujących konkretne funkcjonalności. W tym przypadku system informatyczny
jest co prawda bardzo rozbudowany, ale jednocześnie nie jest systemem drogim,
przeznaczonym dla niewielkiej liczby użytkowników końcowych.
Drugi typ zamawiającego, to zamawiający działający na większym obszarze,
wojewódzkim lub krajowym, z tą uwagą, iż zamawiający ci realizują zadania
monotematyczne, tj. zajmują się wyłącznie jednym rodzajem usług komunalnych, np.
gospodarką wodno-ściekową lub gospodarką w zakresie utrzymania i porządku w gminach
(gospodarka śmieciowa). Ten typ zamawiających charakteryzuje się rozbudowanym
systemem informatycznym (w danym zakresie świadczonych usług). System teki zazwyczaj
jest droższy i realizuje funkcjonalności dla bardzo dużej liczby użytkowników końcowych.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej i zawodowej połączył (zsumował) dwa typy zamawiających,
w wyniku czego powstała hybryda, która w ocenie Izby wyklucza udział w postępowaniu
podmiotów innych niż ten, na który wskazywał odwołujący i zamawiający. Co prawda
zamawiający na rozprawie powoływał się na okoliczność, iż rozeznanie rynku pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu pozwoliło mu na ustalenie, że warunek może
spełnić przynajmniej trzech wykonawców, jednakże dowodu na tę okoliczność nie
przedstawił.
W ocenie Izby, ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu
w sposób bezzasadny ograniczył możliwą konkurencję postępowania przez niezachowanie
zasady proporcjonalności przy jego ustalaniu. Zdaniem Izby, odwołujący zasadnie
wskazywał okoliczności wadliwej czynności zamawiającego, gdyż odwołujący jako podmiot
doświadczony na rynku usług informatycznych posiada stosowny potencjał oraz
doświadczenie, które umożliwi prawidłowe realizowanie zadań nałożonych na niego przez
zamawiającego, tym bardziej, że jest podmiotem, który obecnie realizuje zamówienie dla
tego zamawiającego. Nadmierny opis warunku nie tylko uniemożliwi odwołującemu na udział
w przedmiotowym postępowaniu, ale co najważniejsze ograniczy konkurencję tylko do
jednego podmiotu. Tym samym Izba stwierdziła, że konieczne jest nakazanie
zamawiającemu dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z
żądaniem odwołującego.
Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie warunku dotyczącego potencjału kadrowego
(osobowego), gdyż zarzut w tym zakresie nie znalazł żadnego uzasadnienia w treści
odwołania, odwołujący w tym zakresie nie powołał się na żadne okoliczności, co oznacza, że
ze względów formalnych zarzut ten należało oddalić.
Odnośnie do zarzutu referującego do okresu wymaganego doświadczenia, Izba wskazuje,
co następuje. Przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.
2415) stanowi, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy;
Jednocześnie w ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia wskazano, że w celu zapewnienia
odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby
wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym
niż ostatnie 3 lata.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając jednocześnie na uwadze, iż okres doświadczenia
pokrywał się z okres pandemii (Covid-19) zamawiający winien mieć na uwadze okoliczność,
iż w tym okresie większość zamówień zlecanych przez zamawiających dotyczyła
rozbudowywania już posiadanych systemów o dodatkowe funkcjonalności umożliwiające
wykonywanie pracy w systemie pracy zdalnej. Jednakże wartość tych zamówień oraz zakres
funkcjonalny był bardzo ograniczony, dlatego też zasadne jest, aby okres doświadczenia,
w celu zachowania zasady konkurencyjności postępowania został wydłużony a zakres prac
mógł zostać sumowany, w taki sposób, aby potwierdzał potencjał wykonawcy w realizacji
zamówienia.
W wyroku z dnia 2 listopada 2016 r. KIO 1959/16 Izba stwierdziła, że „W myśl ust. 5 pkt 2,
w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 4
pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analiza przepisu
zawartego w § 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia wskazuje, że przepis ten ma charakter
fakultatywny dla zamawiającego. Niemniej jednak wydaje się, iż w sytuacji, gdyby ustalone
przez zamawiającego na podstawie § 4 ust. 2 warunki miały doprowadzić do zaburzenia
odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający będzie zobligowany do wydłużenia
terminu zgodnie z ust. 5 pkt 2. Tego rodzaju konstatacja wynika również z jednej z
podstawowych dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych zasad, tj. zawartej w art.
7 ZamPublU zasady zachowania uczciwej konkurencji.”
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia Izba może w uzasadnionych
przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz
ust. 2-4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez
Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej waga
zarzutów odwołania uwzględnionych przez Izbę ma decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia odwołania. Nieuwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania nie wpływa na
jego ostateczny wynik. Dlatego też Izba postanowiła o obciążeniu zamawiającego kosztami
postępowania
w całości.
Przewodniczący: ..........