Sygn. akt: KIO 227/24
WYROK
Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu
oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………...
Sygn. akt KIO 227/24
Uz as adnienie
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 19 01
11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze
zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566582.
W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z
siedzibą w Sosnowcu oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach, dalej „Odwołujący”,
wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 705 Kodeksu Cywilnego
przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego
nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny
unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i
stanowiła ofertę najwyżej ocenioną, a wykonawca uczynił zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie
procedury odwróconej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu,
specyfikację warunków zamówienia, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, oferty wykonawców,
informację o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 12 lutego 2024 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły
inne niż wymienione w 19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o.
Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 2.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca musi wykazać, że: a) posiada wpisy i
uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot
zamówienia, b) posiada wpisy i uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach,
których dotyczy przedmiot zamówienia. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie
odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać
dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania
przedmiotowych odpadów.
Stosownie do Rozdziału X pkt 2 SWZ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Stosowne wpisy i decyzje
dotyczące gospodarowania odpadami, tzn. decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z
prawem wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania umowy, tj.:
i. indywidualny nr rejestrowy wynikający z wpisu do rejestru BDO (dot. transportu oraz przetwarzania), o którym
mowa w art. 54 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, ze zm.), oraz
ii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy
przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację
zamówienia w wymaganym terminie oraz
iii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach, których
dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację
zamówienia w wymaganym terminie. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady
(magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi
przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika
możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów.
W związku z pytaniem wykonawcy o następującej treści:
W pkt. X SWZ ppkt 2a) ust. ii Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył:
„decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot
zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w
wymaganym terminie;'
Czy poprzez ww. zapis należy rozumieć, że Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w
zakresie transportu odpadów o kodzie 19 01 12? Aktualnie ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2021
r. poz. 779 późn. zm.) nie przewiduje uzyskiwania zezwoleń na transport odpadów. Wykonawca wskazuje także, że w
rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów nie są wskazywane ilości odpadów, do przewozu których uprawniony jest
wykonawca.
Zamawiający udzielił poniższej odpowiedzi w dniu 5 października 2023 r.:
Poprzez zacytowany zapis Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w zakresie
możliwości transportu odpadów o kodzie 19 01 12.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert. Pierwotnie ustalony terminu składania ofert
wyznaczony na dzień 26 października 2023 r. nie został zmieniony. Oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym
Odwołujący.
Pismem z dnia 17 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255
ust. 6 ustawy Pzp wskazując, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (dalej: k.c.). z uwagi na
fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ugruntowana praktyka orzecznicza wskazuje, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie
przepisom ustawy Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok
sygn. KIO 314/16).
Dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia
postępowania na podstawie art. art. 255 pkt 6 ustawy PZP jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy PZP zawsze będzie działaniem sprzecznym
z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe
przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna
budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert.
Zgodnie z art. 112 ust. 1. ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Nie ulega wątpliwości, że sformułowane na potrzeby Zamawiającego, warunki udziału w postępowaniu muszą być
uzasadnione, racjonalne i obiektywne, a w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, muszą wynikać z odrębnych przepisów.
Zamawiający może określać warunki w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, o ile nie powoduje to
wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie Wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać.
W niniejszym postępowaniu dokumenty zamówienia zawierają błędne określenie warunków udziału w postępowaniu, a
przez co też błędne wskazanie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawcę na potwierdzenie
spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Błąd popełniono przy uszczegóławianiu jednego z
warunków jako posiadanie wpisów i uprawnień do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach,
których dotyczy przedmiot zamówienia, na potwierdzenie czego Zamawiający żądał m.in. decyzji (zezwolenia) do
prowadzenia działalności w zakresie
transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jednak zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5) lit. b) ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587) podmiot transportujący odpady zobowiązany jest
uzyskać wpis rejestrowy w BDO na podstawie wniosku rejestrowego.
Zatem uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO, nie zaś decyzji.
Z uwagi na fakt, że termin składania ofert upłynął, Zamawiający mimo iż dostrzegł ww. uchybienia w prowadzonym
postępowaniu, nie ma możliwości dokonania jego konwalidacji. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy
nastąpiłoby zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający nie może zmienić katalogu podmiotowych środków dowodowych, gdyż nie są to czynności, które można
powtórzyć na tym etapie prowadzonej procedury. Zamawiający po otwarciu ofert nie może w zakresie błędów w
SWZ/ogłoszeniu dokonać czynności naprawczych, treść SWZ można zmienić tylko do upływu terminu składania ofert.
(…)
Naruszenie ustawy PZP poprzez określenie podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób w sposób de facto niemożliwy do spełnienia przez
jakiegokolwiek Wykonawcę należy bezsprzecznie uznać za wadę uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.(…)
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w
odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający udzielając w dniu 5 października 2023 r. odpowiedzi na pytanie dokonał
modyfikacji SWZ, która była już zgodna z obowiązującymi przepisami, tj. art. 50 ust. 1 pkt. 5 b) w zw. z art. 51 ust. 1 w
zw. z art. 54 ust 2 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 poz. 1587). Odpowiedź Zamawiającego została
sformułowana w sposób jasny i czytelny. Sam Zamawiający w oświadczeniu o unieważnieniu postępowania również
potwierdził, iż uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania powołując się na art. 255 ust. 6
ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała pierwsza przesłanka - wada postępowania. Nawet jeśli uznać, iż postanowienie SWZ
określające jaki dokument ma posiadać wykonawca celem potwierdzenia uprawnienia do transportu odpadów został w
SWZ nieprecyzyjnie sformułowany, to w dniu 5 października 2023 r. Zamawiający publikując wyjaśnienia dokonał w tym
zakresie modyfikacji SWZ i tym samym wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego
określony w sposób prawidłowy. Nie można również mówić o wadzie niemożliwej do usunięcia, gdyż usunięcie
nieścisłości, o której mowa powyżej, nastąpiło już w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro wada
została usunięta w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, to nie sposób twierdzić, iż nie jest możliwe
zawarcie ważnej umowy o udzielnie zamówienia.
Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych
w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny
Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza,
że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w
Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255
pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki
unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać
spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony
do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty
najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej
zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie
Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez
Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO
967/16).
W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający jako podstawę unieważnienia wskazał sformułowanie dokumentów
zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy jako działanie sprzeczne z prawem. Zamawiający pominął jednak
okoliczność, iż w tym zakresie dokonał modyfikacji SWZ, odpowiadając na pytanie nr 3, w dniu 5 października 2023 r., a
tym samym na dzień składania przez Zamawiającego oświadczenia o unieważnieniu postępowania nie miał do tego
podstaw, gdyż nowe postanowienia SWZ stanowiły integralną części dokumentów zamówienia.
Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści
SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie
później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania
ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął
do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.
Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22 ratio legis ww. przepisu polega na
uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SWZ i w konsekwencji umożliwieniu podjęcia
decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo,
jeżeli wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z
modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11).
Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść SWZ. Zgodnie z art. 137 ust. 6
ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców
dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania
ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się.
Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SWZ i
ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach
udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia
2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach
wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją
staje się częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać
żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A
zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści
SWZ przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej
zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo
udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na
Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np.
sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników.
Wskazując na powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie, bowiem
dokonując uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania nie uwzględnił treści odpowiedzi na pytanie do SWZ z
dnia 5 października 2023 r. Zatem, nie sposób twierdzić, że wymóg Zamawiającego został sformułowany nieprecyzyjnie,
skoro publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ i tym samym wymóg posiadania
wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony jeszcze przed upływem terminu składania ofert.
Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej
ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej
unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności,
które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu
odwoławczym. Dlatego też Izba pominęła
argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczącą zaniechania dokonania zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz zaniechania wydłużenia terminu na składanie ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub
wprowadzenie zmian w ofertach.
Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy
tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących
podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także
przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający
przedstawił uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność udzielonej odpowiedzi
na pytanie nr 3 w dniu 5 października 2023 r.
W ocenie składu orzekającego nie zostało wykazane, aby postępowanie było obarczone wadą, tym bardziej wadą
nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem postępowania. Ciężar udowodnienia wypełnienia się
zastosowanej przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, spoczywał na
Zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zamawiający nie udźwignął tego ciężaru. Dlatego też Izba
nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………