Sygn. akt: KIO 226/23
WYROK z dnia 6 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemyska 15, 37-500 Jarosław, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Zarzecze, ul. Długa 7, 37-205 Zarzecze
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 226/23
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Zarzecze, w trybie podstawowym bez negocjacji na
usługę odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Zarzecze w 2023 r.
(sygn. postępowania: ZP.271.35.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.11.2022 r., 2022/BZP
00440265, wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r. (Wykonawcy – Zakład
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.) i zaniechania odrzucenia oferty wybranej, Wykonawca Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Sp. z o.o., wniósł w dniu 25.01.2023 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 226/23).
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 114 pkt 1) i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców
przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez ZGK Tryńcza oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w
której Zamawiający zaniechał rzetelnego i dogłębnego badania oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, zwłaszcza poprzez brak
rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo – transportowej jaką winien posiadać wykonawca ZGK
Tryńcza, jako podmiot odbierający odpady jak i również w zakresie jej wyposażenia, które zostało określone w
rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013r. poz. 122) – dalej: rozporządzenie
s.w.o.k.;
2. art. 112 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 114 pkt 1) ustawy Pzp i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o
odpadach (Dz. U. z 2022r. poz. 699 t.j.) – dalej u.o.o. przez dokonanie, w postępowaniu w wyniku ponownego
badania i oceny oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza, jako
najkorzystniejszej, podczas gdy wzmiankowany podmiot nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej, o ile to wynika z odrębnych przepisów tj. aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów niezbędnego
do magazynowania poszczególnych rodzajów odpadów, o których mowa w Opisie przedmiotu zamówienia w
rozdziale VII pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) o numerze referencyjnym ZP.271.35.2022 co winno
skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza oferty. W ocenie
odwołującego takie wymogi należy mieć już na etapie składania oferty, a nie uzyskania zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) lub pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZGK
Tryńcza, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to wynika z odrębnych
przepisów, tutaj ustawy o odpadach, ewentualnie jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia jakie określił
zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale VII pkt 1 (SWZ), co w ocenie Odwołującego, wybrany w
konsekwencji wykonawca ZGK Tryńcza nie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego;
4. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy ZGK Tryńcza po
terminie związania z ofertą i zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę o
wyrażenie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, co w przypadku
braku takiej zgody zamawiający winien zwrócić się pisemnie do kolejnego wykonawcy, w tym przypadku
odwołującego o wyrażenie takiej zgody. Skoro zamawiający nie wezwał wykonawcy ZGK Tryńcza do wyrażenia
takiej zgody pisemnie, co należy domniemywać jako brak zgody ze strony wybranego wykonawcy, zgodnie z
zasadą pisemności określoną w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. to zdaniem Odwołującego ofertę wykonawcy ZGK
Tryńcza należało odrzucić.
Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości,
lub w razie uznania przez Izbę, że nie ma podstaw do unieważnienia postepowania, nakazanie Zamawiającemu
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty ZGK w Tryńczy Sp. z o.o., nakazanie
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stanowiące podstawę odwołania czynności Zamawiającego zostały powtórzone w postępowaniu w wykonaniu wyroku
KIO z dnia 27.12.2022 r., sygn. akt KIO 3218/22 nakazującego ponowną czynność badania oferty ZGK w Tryńczy Sp. z
o.o. - wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia
Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej wykonawcy
wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.” nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy
prawnej, ponieważ wskazanie naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu obowiązującego
prawa, czy też postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego.
Odwołujący w obecnym odwołaniu ponownie podnosi okoliczności związane z badaniem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu związanego z posiadaniem bazy magazynowo – transportowej, wskazując na zaniechanie należytej
weryfikacji warunków, jakie powinna spełniać taka baza. Ponadto, Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy, który nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. aktualnego zezwolenia na
zbieranie odpadów, niezbędnego do magazynowania poszczególnych rodzajów odpadów, o których mowa w opisie
przedmiotu zamówienia. Kolejną podstawą zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest dokonanie jej wyboru po
terminie związania, przyjmując jednocześnie domniemanie braku wyrażenia zgody przez Wykonawcę, którego
Zamawiający nie wezwał do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu jej związania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 03.02.2023 r.). W swoim
stanowisku Zamawiający zwrócił uwagę na próbę ponownego poddania pod rozstrzygnięcie Izby zarzutu, którym został
oddalony wyrokiem z dnia 27.12.2022 r. (zarzut nr 1), ewentualne spóźnienie części zarzutów związanych z weryfikacją
podmiotową wykonawców pod kątem posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Zamawiający jednocześnie odniósł
się merytorycznie do podstawy zarzutów.
Na posiedzeniu przed skierowaniem odwołania na rozprawę Przewodnicząca wystąpiła do Odwołującego o wskazanie
nowych okoliczności, jakie miałyby pojawić się w sprawie po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
celu wykazania, iż zarzuty od 1 do 3 odwołania mogą podlegać merytorycznej ocenie. Jednocześnie zwrócono uwagę
Odwołującemu na fakt, iż zarzut nr 1 jest analogiczny do zarzutu oddalonego wyrokiem Izby z 27.12.2022 r., a zarzuty nr
2 i 3, posiadające wspólną podstawę faktyczną, mogą być ocenione jako spóźnione, gdyż dotyczą oceny podmiotowej
wykonawcy w świetle niekwestionowanych wcześniej postanowień swz i ogłoszenia, jak również co do, których
Odwołujący wcześniej nie odnosił się, pomimo dokonania już raz wyboru oferty ZGK Tryńcza.
Odwołujący nie wskazał żadnych nowych okoliczności, które zmieniałyby obraz oferty, w tym sytuację podmiotową
Wykonawcy ZGK Tryńcza, ponad te, jakie istniały przy pierwotnej czynności wyboru oferty tego Wykonawcy. Odwołujący
wskazał jedynie na nowe dowody, potwierdzające brak zezwolenia dla tego podmiotu na zbieranie odpadów.
Jednocześnie skład orzekający Izby uwzględnił, iż Zamawiający po wyroku KIO sygn. akt KIO 3218/22, wezwaniem z
28.12.2022 r. oraz 18.01.2023 r. wystąpił do ZGK Tryńcza o wyjaśnienie treści oferty w zakresie dysponowania
pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba ustaliła, iż w odwołaniu z 5.12.2022 r. (sygn. akt KIO 3218/22) Odwołujący w podstawie zarzutów związanych z
badaniem oferty ZGK Tryńcza odnosił się do okoliczności związanych z dysponowaniem bazą magazynowo –
transportową i brakiem rzetelnego zweryfikowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 27.12.2022 r. uwzględniła odwołanie w zakresie jednej z podstaw zarzutu, wskazując
jednocześnie w uzasadnieniu, iż: Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy
magazynowo - transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.” nie uwzględnia
powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie naruszenia norm zasady prawnej nie
wskazuje na naruszenia przepisu obowiązującego prawa, czy też postanowień warunków zamówienia ustalonych przez
zamawiającego. Wyrokiem tym Izba nakazała ponowne badanie i ocenę ofert, po uprzednim wezwaniu wykonawcy
wybranego do wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości
niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt
2.4 i pkt VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia.
W tych okolicznościach obecne odwołanie podlegało kontroli formalnej w zakresie ewentualnej podstawy do jego
odrzucenia. Chociaż Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, to Izba zobowiązana jest ustalić, czy
podstawa faktyczna zarzutów nie wyczerpuje przesłanek z art. 528 Ustawy, co może prowadzić do uznania, iż odwołanie
jedynie w części mogło podlegać rozpoznaniu.
W ocenie składu orzekającego zarzuty w odwołaniu związane z badaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu
należało uznać bądź za spóźnione (w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności), bądź jak oparte na
tej samej okoliczności, która stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia 27.12.2022 r. (posiadania
bazy magazynowo – transportowej). Należy bowiem wskazać, iż ewentualne nowe podstawy do odrzucenia oferty,
wcześniej już wybranej jako najkorzystniejsza, musiałyby wynikać z nowych okoliczności, które mogłyby wynikać z
czynności powtórzonych przez Zamawiającego w postępowaniu. W sytuacji gdy te same okoliczności istniały w
momencie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać, iż odwołanie oparte na tych okolicznościach
wniesione wobec czynności powtórzonych w postępowaniu, jest odwołaniem spóźnionym, ewentualnie gdy stanowiły
one podstawę zarzutów w pierwszym odwołaniu, ponowne sformułowanie zarzutu w odwołaniu w oparciu o te same
okoliczności, należy uznać za nieskuteczne w świetle art. 528 pkt 4 Ustawy.
W ocenie składu orzekającego taka sytuacja dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZGK Tryńcza w związku z
brakiem rzetelnej oceny posiadania bazy magazynowo – transportowej, co do której Odwołujący ponownie wskazuje na
warunki jakie powinna ona spełniać, co do których nie pojawiły się żadne nowe okoliczności. Wyjaśnienia Wykonawcy w
żadnym stopniu nie odnosiły się do wyposażenia bazy, a jedynie miały na celu potwierdzenie jej lokalizacji i posiadania
tytułu prawnego, co nie zmieniało zakresu badania, jakie wcześniej prowadziło do uznania przez Zamawiającego, iż
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, do czego Zamawiający odnosił się w odpowiedzi na odwołanie z
5.12.2022 r., a Izba na tej podstawie zarzut oddaliła.
Wywiedziony w obecnym odwołaniu warunek związany z posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadów, stanowi
natomiast uzupełniającą okoliczność podniesioną w związku z wymogiem posiadania bazy magazynowo –
transportowej, który nie mógł być skutecznie wskazany w podstawie zarzutu. Oparcie zarzutu na tej podstawie
prowadzić musiało do uznania, iż naruszony został termin na wniesienie odwołania (w tym zakresie). Wykonawca
powinien bowiem okoliczność tą podnosić przy pierwszej czynności wyboru oferty ZGK Tryńcza, kwestionując
prawidłowość czynności badania tej oferty. Ponadto, wskazanie w uzasadnieniu, iż warunki udziału w postępowaniu nie
odzwierciedlają w pełni wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia, co Odwołujący łączy z koniecznością
posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jako warunku koniecznego do magazynowania odpadów, wprost
wskazuje, że odwołanie w tym zakresie w zasadzie prowadzi do kwestionowania treści ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji warunków zamówienia. Na obecnym etapie postępowania, jest to działanie spóźnione i nie może uzasadniać
przyjęcia do rozpoznania odwołania w tym zakresie.
W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu wyłącznie w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty ZGK Tryńcza opartego na okoliczności wyboru tej oferty po upływie terminu związania, przy braku zgody
Wykonawcy na wybór w tej sytuacji jego oferty.
W tym zakresie Odwołujący swój zarzut wywodził z okoliczności, która faktycznie nie wystąpiła, bowiem Wykonawca
ZGK Tryńcza w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, tj. do 22.01.2023 r. Dokument ten w wersji elektronicznej został
opatrzony podpisem elektronicznym w dniu 22.12.2022 r. Zastrzeżenia Odwołującego co do kompletności informacji
zamieszczonych w protokole ZP, nie mogły w ocenie składu orzekającego, podważać złożonego w postępowaniu
oświadczenia. Sam protokół postępowania nie wyczerpuje pełnej treści dokumentów, jakie składane były w postępowaniu
i dopiero po zapoznaniu się ze wszystkimi dokumentami można w sposób pewny kwestionować fakt złożenia, lub brak
złożenia wymaganego oświadczenia. Odwołujący nawet nie wystąpił o przekazanie treści oferty i innych oświadczeń,
poza wskazanymi we wniosku z dnia 09.01.2023 r. dokumentami złożonymi w związku z ponownym badaniem i oceną
oferty ZGK Tryńcza. Powtórzona czynność badania tej oferty była zawężona wyłącznie do kwestii związanych z
dysponowaniem sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Tym samym twierdzenie o braku wezwania do
wyrażenia przez ZGK Tryńcza zgody o wydłużenie terminu związania ofertą, nie miało oparcia w dokumentacji
postępowania, co czyniło dalsze wnioski również nieuprawnionymi, a w konsekwencji prowadziło do oddalenia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 oz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 7.500,00 zł. i obciążyła nimi w
całości Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………………..