Sygn. akt: KIO 2257/22
WYROK
z dnia 13 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Ostrów
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2257/22
Zamawiający - Gmina Ostrów [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na budowę boiska wielofunkcyjnego i bieżni prostej 60 m w miejscowości Wola OcieckaGmina Ostrów (znak postępowania: B5.272.6.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00142834/01.
W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie
innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przepisów, tj.:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ
poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ze względu na
rzekome niespełnienie przez oferowaną powierzchnię poliuretanową parametru „Starzenia
(skali szarości): > 4” zgodnie z normą PN-EN 14877:2014-02 (Wytyczne do boiska
wielofunkcyjnego w odpowiedzi na pytanie nr 1 w Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia
05.05.2022 r., zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego dnia 17.05.2022 r.),
podczas, gdy norma PN-EN 14877:2014-02 (ust. 3.2.3. do tabeli nr 3) wymaga, aby ww.
parametr Starzenia (skali szarości) wynosił „> 3” (którego spełnienie Odwołujący potwierdził
w Tabeli równoważności stanowiącej załącznik do oferty), a ponadto, zaoferowana przez
Odwołującego nawierzchnia poliuretanowa stanowi rozwiązanie równoważne względem
wymagań określonych przez Zamawiającego, który nie określił parametrów granicznych dla
rozwiązań równoważnych, poza zgodnością oferowanych rozwiązań z normą PN-EN
14877:2014-02, podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania równoważne
są zgodne z parametrami ww. normy;
2. ewentualnego naruszenia art. 223 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w zakresie zgodność zaoferowanych rozwiązań równoważnych z normą PN-EN 14877:201402, zgodności z którą Zamawiający wymagał w SWZ,
oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na
rzekomą jej niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp;
2. dokonanie ponownego zbadania i oceny oferty Odwołującego w Postępowaniu i uznanie,
że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia;
3. ewentualne dokonanie wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ustanowił w postanowieniach SWZ
parametrów minimalnych dotyczących zaoferowanych rozwiązań równoważnych.
Korzystając z powyższego uprawnienia Odwołujący zaoferował w swojej ofercie rozwiązania
równoważne dotyczące nawierzchni poliuretanowej typu 2S na boisku wielofunkcyjnym,
której parametry są w pełni zgodne z normą PN-EN 14877:2014-02 (ust. 3.2.3. do tabeli nr 3
ww. normy wymaga, aby ww. parametr Starzenia (skali szarości) wynosił „> 3”), który to
wymóg spełnia nawierzchnia poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego zaoferowana w ofercie
Odwołującego, co potwierdzono w wierszu 9 do tabeli w załączniku do oferty - Tabela
równoważności.
Odwołujący podkreślał, że czynność odrzucenia jego oferty z dnia 24.08.2022 r.
została dokonana w sposób niezasadny i niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący
w zakresie nawierzchni boiska wielofunkcyjnego zaoferował rozwiązania równoważne. Jak
już podkreślono Zamawiający nie ustanowił w postanowieniach SWZ parametrów
granicznych dotyczących zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Natomiast w zakresie
wymagań co do nawierzchni poliuretanowej na boisku wielofunkcyjnym wielokrotnie
powoływał się na zgodność z normą PN EN 14877:2014. W związku z powyższym, skoro
zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania dotyczące nawierzchni boiska
wielofunkcyjnego stanowią rozwiązania równoważne, które są zgodne z wytycznymi normy
PN EN 14877:2014 (w tym w zakresie parametru Starzenia (skali szarości), oferta
Odwołującego spełnia warunki zamówienia niezależnie od wyznaczenia przez
Zamawiającego niektórych parametrów w sposób odmienny od postanowień normy PN EN
14877:2014, na obowiązek zgodności z którą Zamawiający sam się powołuje. Przeciwny
wniosek, stanowiłby bowiem (jak to mam miejsce w okolicznościach sprawy) o niezgodność
działań Zamawiającego z postanowieniami ust. 4.2. oraz przede wszystkim z przepisami
art. 101 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp.
Zarówno w pierwotnej dokumentacji, jak i Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia
05.05.2022 r. w zakresie nawierzchni boiska wielofunkcyjnego Zamawiający powołał się na
treść normy PN EN 14877:2014, przez co dopuścił rozwiązania równoważne do
opisywanych w przedmiotowej normie, zgodnie z przepisem art. 101 ust. 4 ustawy Pzp.
Natomiast Odwołujący, uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że proponowane przez
niego rozwiązania są zgodne z postanowieniami normy PN EN 14877:2014 i załączył na
etapie składania oferty załącznik w postaci Tabeli równoważności.
Uzasadniał, że na uznanie treści oferty za zgodną z warunkami zamówienia nie
wpływa przy tym fakt, że Zamawiający określił niektóre parametry nawierzchni w sposób
odmienny od postanowień normy. Po pierwsze jak już podkreślono, ustalone przez
Zamawiającego parametry nie odnoszą się do rozwiązań równoważnych, co do których
Zamawiający nie określił parametrów granicznych. Ponadto, odmienne określenie przez
Zamawiającego niektórych parametrów nawierzchni w sposób odmienny od powszechnie
obowiązującej normy nie pozwala na odrzucenie przez Zamawiającego oferty, która spełnia
parametry określone w samej normie. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10.05.2022 r., sygn. akt: KIO 1072/22 (str. 21), w ramach którego KIO
uznała, że mimo wyznaczenia przez zamawiającego parametrów minimalnych w sposób
odmienny od parametrów ustalonych w treści normy, do uznania treści oferty (a właściwie
zastosowanych w niej rozwiązań równoważnych) za zgodną z warunkami zamówienia,
wystarczające będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych zgodnych z powszechnie
obowiązującą normą. Z analogicznymi okolicznościami mamy do czynienia w przedmiotowej
sprawie, co jedynie potwierdza, że do odrzucenia oferty Odwołującego doszło z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp. Podobnie jak w okolicznościach postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1072/22, również w przedmiotowej sprawie Odwołujący przedstawił zgodnie
z wymaganiami zamawiającego dokument potwierdzający zgodność zaoferowanych
rozwiązań z obowiązującą normą tj. raport na zgodność zaoferowanych rozwiązań z normą
PN EN 14877:2014. Powyższe potwierdziło również, że przez rozwiązania równoważne nie
należy rozmieć wyłącznie rozwiązań w sposób literalny odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego, ale takie rozwiązania które zapewniają należytą realizację zamówienia, ze
względu na potwierdzenie spełnienia powszechnie obowiązujących norm i standardów
technicznych.
Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2016 r., KIO 2312/16,
wyrok KIO dnia 28 września 2020 r., sygn. akt: KIO 1974/20 oraz wyrok KIO w sprawie
o sygn. akt: KIO 239/21.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że zmiana postanowień w Odpowiedziach na
pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 została dokonana w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
ponieważ zgodnie z treścią zmiany parametry mają być zgodne z postanowieniami normy
PN EN 14877:2014, podczas gdy zostały one ustalone w sposób odmienny od treści ww.
normy. Skoro natomiast powstają wątpliwości co do interpretacji jakie wartość parametrów
granicznych należy zastosować przy oferowaniu w ramach oferty rozwiązań równoważnych,
to powinny być odczytywane na korzyść wykonawcy, a nie zgodnie z uznaniową decyzją
Przeciwnika Skargi. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażona m. w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2458/18 oraz wyroku
z dnia 29 grudnia 2017 r., KIO 2654/17.
Z uwagi na powyższe nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem, że argumenty
podniesione przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
z dnia 24.08.2022 r. mają jakiekolwiek odzwierciedlenie w rzeczywistych okolicznościach
sprawy. Odwołujący przedstawił bowiem wraz z ofertą dokumenty potwierdzające spełnienie
przez zaoferowane nawierzchnie wymaganych warunków zamówienia. Odwołujący
podkreśla, że prawidłowa i niebudząca wątpliwości ocena ofert w Postępowaniu powinna
odbywać się w sposób kompleksowy z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych
w ofercie i dokumentach oraz oświadczeniach składanych na wezwanie.
Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada
ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę
na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku
wadliwego przeprowadzenia przez niego czynności oceny oferty Odwołującego uznano, iż
podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo że oferta
Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający wbrew powyższym wytycznym dokonał oceny oferty Odwołującego
w sposób nieobiektywny oraz wybiórczy, mający na celu odrzucenie oferty Odwołującego
z Postępowania. W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący wskazał, iż w okolicznościach sprawy mogło
dojść również do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie okoliczności sprawy
nie sposób uznać, że Zamawiający był uprawniony do bezpośredniego stwierdzenia
niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i powinien poprzedzić taką
czynność wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 ustawy Pzp. Powyższe
było tym bardziej uzasadnione, skoro Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego, podczas gdy w ramach złożonej oferty Odwołujący zaoferował rozwiązania
równoważne zgodne z normą PN EN 14877:2014. Zamawiający bowiem nie tylko może, ale
i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy, a oświadczenie
to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których
zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten
sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na temat konieczności
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości zachodzących w postepowaniu wielokrotnie wypowiadała
się Krajowa Izba Odwoławcza m. in. wyroku z dnia 3 października 2017 r. (sygn. akt KIO
1926/17). W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego z pominięciem czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego czym
prawdopodobnie dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9
września 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód Odwołującego złożony w toku
rozprawy, tj. wydruk ze strony internetowej PZLA pokazujący zestawienie stadionów, hal
i urządzeń lekkoatletycznych, na których zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane
przez Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska wielofunkcyjnego i bieżni prostej 60 m
w miejscowości Wola Ociecka - Gmina Ostrów.
Zgodnie z punktem 4.2 SWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa
dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dokumentacja ta jest załącznikiem do ogłoszenia o postępowaniu i jest
dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdyby w dokumentacji projektowej
lub STWiORB, a więc w dokumentach opisującym przedmiot zamówienia, zawarto
odniesienie do norm, ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp a takim
odniesieniom nie towarzyszyło wyrażenie „lub równoważne”, to Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym w każdej takiej normie, ocenie technicznej, aprobacie,
specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych. W związku z powyższym należy
przyjąć, że każdej: normie, ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej,
systemowi referencji technicznych występujących w opisie przedmiotu zamówienia
towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.
Zgodnie z art. 101 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym w tych dokumentach, jest obowiązany udowodnić, poprzez
dołączenie do oferty stosownych przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa
w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w Odpowiedziach na pytania nr 1
z dnia 05.05.2022 r. (zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego dnia
17.05.2022 r.) dokonał następujących zmian Wytycznych do boiska wielofunkcyjnego
wskazując: Nawierzchnia poliuretanowa powinna spełniać poniższe wymagania zgodnie
z normą PN 14877:2013 (PN EN 14877:2014-02), tj. dla parametru Starzenie (skala
szarości) > 4.
Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę równoważności oferowanej nawierzchni typu
2S producenta CONICA AG wraz z następującymi przedmiotowymi środkami dowodowymi:
- Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z normą PN EN 14877:201
potwierdzający parametry oferowanej nawierzchni wymagane przez Zamawiającego;
- Certyfikat FIBA;
- Atest Higieniczny PZH lub równoważny;
- Badania na bezpieczeństwo ekologiczne nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość
związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6;
- Kompletny raport z badania zawartości WWA, określający kategorię;
- Karta techniczna systemu potwierdzona przez producenta;
- Autoryzacja producenta systemu z określeniem nazwy inwestycji wraz z potwierdzeniem
gwarancji na produkt.
Jednocześnie w tabeli równoważności dla wymaganego przez Zamawiającego
parametru dotyczącego nawierzchni boiska „Starzenie (skala szarości): > 4” Odwołujący
podał „3* Spełnia wymagania normy PN EN 14877:2014”.
W przypisie do ww. parametru Odwołujący podał: „W zakresie parametru Starzenie
(skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik na poziomie 3, zgodnie z obowiązującą normą
dla nawierzchni zewnętrznych PN EN 14877:2014 będącej jedyną normą określającą
wymagania w zakresie nawierzchni sportowych. Należy podkreślić, że parametry
nawierzchni poliuretanowych należy rozpatrywać, jako komplet parametrów w odniesieniu do
celu jakiemu ma służyć. Parametr nie wpływa na właściwości użytkowe nawierzchni takie jak
amortyzacja, wytrzymałość na rozciąganie, odkształcenie pionowe czy wydłużenie przy
zerwaniu, które są spójne i proporcjonalne zapewniając odpowiednie cechy użytkowe
i funkcjonalność nawierzchni w zakresie boiska wielofunkcyjnego. Dodatkowo podkreślenia
wymaga, że wyniki badań laboratoryjnych są przeprowadzane na próbkach, w warunkach
laboratoryjnych i niektóre kolory, które zostały przekazane do badań mogą być nieodporne
na promieniowanie UV przez co wynik laboratoryjny może być niższy. W omawianej
nawierzchni wymagane kolory (ceglasty/czerwony oraz zielony) są odporne na blaknięcie, co
dodatkowo gwarantuje spełnienie wymagań w tym zakresie. Nawierzchnia Conipur 2S
posiada również badania zgodnie z regulacjami World Athletics (dawniej IAAF), które są
bardziej restrykcyjne względem normy PN EN 14877:2014 na boiska wielofunkcyjne i jest
jedną z nielicznych nawierzchni poliuretanowych na rynku światowym, która jako
nawierzchnia nielekkoatletyczna spełnia wymagania World Athletics. Potwierdza to wysokie
walory użytkowe oferowanego produktu, jak i jego wielofunkcyjność. Zapewniamy, że
produkt spełni oczekiwania Zamawiającego, jak i przyszłych Użytkowników względem celu
i przeznaczenia jakiemu ma służyć. Pozostałe wszystkie parametry jakościowe,
wyszczególnione przez Zamawiającego, są zgodne z określonymi wymaganiami.”
Pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uzasadniając, że w zakresie boiska
wielofunkcyjnego raport z badania na zgodność z normą PN EN 14877:2014 nie potwierdza
spełnienia wymagań cech funkcjonalnych oferowanej nawierzchni w zakresie starzenia
(skala szarości). Ww. nawierzchnia uzyskuje wynik 3, gdzie Zamawiający określił wymóg
w tym zakresie na poziomie > 4. Zaoferowany produkt nie można uznać za równoważny,
gdyż Zamawiający określił parametr starzenie (skala szarości) na poziomie > 4, a oferowana
przez wykonawcę nawierzchnia nie spełnia wymagań zawartych w SWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ w zakresie parametru oferowanej
nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego „Starzenie (skala szarości): >4” zgodnie
z normą PN-EN 14877:2014-02. Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia
art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zaoferowanych
rozwiązań równoważnych z ww. normą.
Poza sporem było, że Zamawiający w postanowieniach SWZ dla nawierzchni
poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego wymagał, aby nawierzchnia spełniała wymagania
normy PN 14877:2013 (PN - EN 14877:2014-02), w tym dla parametru „Starzenie (skala
szarości)” osiągała wynik na poziomie > 4. Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę
równoważności oferowanej nawierzchni typu 2S producenta CONICA AG wskazując dla ww.
parametru dotyczącego nawierzchni boiska: „3* Spełnia wymagania normy PN EN
14877:2014” wraz z dodatkowym komentarzem. Jednocześnie w celu wykazania
równoważności oferowanego rozwiązania Wykonawca złożył przedmiotowe środki
dowodowe.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby,
zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego,
przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia
i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy
(por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6
września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle
art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360
ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to
zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że
zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Jednocześnie w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ponadto zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez
odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji
technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany
wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważne". W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi
się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji
technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić
oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne
z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji
technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że
wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w że proponowane rozwiązania w równoważnym
stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (art. 101 ust. 5
ustawy Pzp).
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia
w zakresie parametru oferowanej nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego
„Starzenie (skala szarości): >4” nie naruszała przepisów ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego
jakoby Zamawiający w okolicznościach sprawy obowiązany był ustanowić
w postanowieniach SWZ parametry minimalne dotyczące oferowanych rozwiązań
równoważnych. Podkreślić należy, iż przepis art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, odmiennie niż
art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, nie wskazuje konieczności określenia kryteriów równoważności
ani imiennego wskazania norm równoważnych, lecz jedynie nakłada na zamawiającego
obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanym oraz użycia określenia "lub
równoważne", czemu Zamawiający dał wyraz w postanowieniu punktu 4.2 SWZ.
Po drugie, za niezrozumiałe Izba uznała stanowisko Odwołującego, który twierdził, że
zaoferował rozwiązanie równoważne opisanemu w SWZ, podczas gdy oferowane przez
Odwołującego rozwiązanie wprost odnosi się do normy PN-EN 14877:2014-02, na którą
powołał się Zamawiający. Co więcej, okoliczność, iż Zamawiający zaostrzył parametr
dotyczący „Starzenia (skala szarości)” określając go na poziomie > 4, podczas gdy norma
określa minimalną, dolną granicę ww. parametru na poziomie >3 oznacza, że omawiany
parametr nawierzchni poliuretanowej stanowił wymóg bezwzględny, określony na wyższym
poziomie niż wynikający z ww. normy. Tym samym istotą niniejszego sporu zdaniem Izby nie
była kwestia, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie było równoważne do
opisanego w specyfikacji za pomocą normy PN-EN 14877:2014-02, ponieważ Odwołujący
nie powołał się na spełnienie innej normy równoważnej, lecz kwestia spełnienia parametru
wymaganego przez Zamawiającego niejako niezależnie od normy, lepszego, określonego na
wyższym poziomie, jednocześnie niesprzecznego z normą.
Uwzględniając powyższe skoro złożony przez Odwołującego raport z badań
dotyczący nawierzchni CONIPUR 2S koloru czerwonego w zakresie parametru dotyczącego
Starzenia wskazuje wynik 3, a Zamawiający rzeczony parametr określił na poziomie >4, to
oferta Odwołującego jest wprost i jednoznacznie niezgodna z treścią specyfikacji warunku
zamówienia. Spełnienia ww. parametru na poziomie określonym przez Zamawiającego nie
potwierdza także oświadczenie producenta oferowanej nawierzchni z dnia 26 maja 2022 r.
Co więcej, Odwołujący w toku rozprawy nie twierdził i nie próbował wykazać, że oferowana
nawierzchnia boiska wielofunkcyjnego dla parametru Starzenie (skala szarości) osiąga
wynika 4.
Po trzecie, argumentacja Odwołującego dotycząca rozbieżności między parametrem
„Starzenie (skala szarości)” wskazanym w treści SWZ, a parametrem „Utrata koloru po
sztucznym wietrzeniu” zgodnie z tłumaczeniem normy oraz parametrem „Utrata koloru po
przyspieszonym starzeniu” zgodnie z treścią raportu z badań, oraz mogące powstać na tym
tle wątpliwości interpretacyjne, nie mogła stanowić przedmiotu oceny Izby, ponieważ
wykraczała poza treść zarzutu, na który składają się konkretne okoliczności faktyczne
(arg. z art. 555 ustawy Pzp). Analogicznie Izba potraktował argumentację Odwołującego
jakoby Wykonawca zaoferował rozwiązanie uwzględniające parametr „Utraty koloru”, a nie
parametr „Starzenie (skala szarości)”, który - w opinii Odwołującego - zbliżony jest do
parametru „Starzenia (skala szarości)”. Jedynie na marginesie dostrzec należy, iż sam
Odwołujący w tabeli równoważności załączonej do oferty w przypisie oznaczonym gwiazdką
stwierdził, że „w zakresie parametru starzenie (skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik
na poziomie 3, zgodnie z obowiązującą normą dla nawierzchni zewnętrznych PN EN
14877:2014”, co wskazuje na brak wątpliwości Odwołującego na etapie przygotowania oferty
w zakresie sposobu rozumienia wymogu Zamawiającego dotyczącego parametru „Starzenia
(skala szarości)”.
Za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez
Odwołującego w toku rozprawy dowód w postaci wydruku ze strony internetowej PZLA
pokazujący zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych, na których
zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane przez Odwołującego.
W świetle powyższego zdaniem składu orzekającego czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
była prawidłowa, a niezgodność oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia była
jednoznaczna, przez co wszczęcie procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1
ustawy Pzp było zbędne w okolicznościach sprawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...................................