Sygn. akt: KIO 223/25
WYROK
Warszawa, dnia 14 lutego 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Jolanta Markowska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 stycznia 2025 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp.
z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71245 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Kultury "Kadr"
w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawa,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum w składzie BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o., AI. Prymasa Tysiąclecia
58, 01-424 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez Konsorcjum w składzie: BASMA SECURITY
sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o.jako tajemnica przedsiębiorstwa z wyłączeniem danych
osobowych pracowników, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum
w składzie: BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o. oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert;
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Dom Kultury "Kadr"
w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawa, i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum:
Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o.,
Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,
2.2zasądza kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy złotych zero groszy) od zamawiającego: Dom
Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawana rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign
Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul.
Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecinstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 223/25
Uzasadnie nie
Zamawiający, Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w trybie podstawowym na usługi społeczne w przedmiocie: „Usługa
polegająca na ochronie fizycznej gmachu Domu Kultury „KADR" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy przy ul. W.
Rzymowskiego 32 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr: 2024/BZP 00651025/01 w dniu 13 grudnia 2024 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 16 stycznia 2025 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: BASMA SECURITY Sp. z o.o., CERBER OCHRONA
Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum B."), jako oferty najkorzystniejszej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Sign 4 Security sp.z o.o., Sign Polska sp. z
o.o., Sign Polska sp. z o.o. sp. k., Sign System sp. z o.o., Ekofrade sp. z o.o., wnieśliodwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1.utajnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B. dotyczących rażąco niskiej ceny w części dotyczącej
szczegółowej kalkulacji kosztów;
2.zaniechania wezwania Konsorcjum: MJK sp. z o.o., Małpol Grupa sp. z o.o, Małpol Ochrona sp. z o.o., Małpol Ochrona
BIS sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum MJK”) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w
postępowaniu;
3.wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty złożonej przez Konsorcjum B. i zaniechaniu odrzucenia tej
oferty pomimo że złożone wyjaśnienia nie obalały domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
4.błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum B. w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie
obalały domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie
wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2025;
5.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum B.;
6.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1.art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk”), przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości
informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum B. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo
niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”;
2.art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez
Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B., poprzestanie na jedynie
formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B., mimo że wykonawca jedynie w
sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska;
3.art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub
kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny, jaką stanowią koszty pracy pracowników, została skalkulowana
poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia pracowników;
4.art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - oferty
Konsorcjum B., podlegającej odrzuceniu pomimo iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego
dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza;
5.art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu oraz
zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej;
2.odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum B. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień Konsorcjum
B. dotyczących ceny rażąco niskiej
3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum B. i wezwania Konsorcjum MJK do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie opisanym w odwołaniu, a w konsekwencji wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ;
4.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą
Pzp ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły
bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w
postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za
najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania i odrzucenia oferty Konsorcjum B., która została oceniona jako najkorzystniejsza, a także po uprzednim
wezwaniu do złożenia wyjaśnień oferty Konsorcjum MJK, która również podlega odrzuceniu, oferta złożona przez
Odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację
zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nieodrzucenie ofert Konsorcjum B. i Konsorcjum
MJK uniemożliwia Odwołującemu realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne
możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji.
1. Bezzasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 17 stycznia 2025 roku zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie całej korespondencji
prowadzonej w toku postępowania z Konsorcjum B. i Konsorcjum MJK. W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający przesłał
jedynie korespondencję z Konsorcjum B., w którym zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące
kalkulacji ceny w całości oraz zapewne załączniki dotyczące zwolnień sądząc po oznaczeniu w piśmie przewodnim jako
„L4 (1)(2)(3)”.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji z wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. przytacza w
głównej mierze poglądy orzecznictwa oraz ogólnikowe stwierdzenia o istotności informacji zastrzeżonych, co jak
wielokrotnie podkreśla KIO nie może być wystarczające dla Zamawiającego. Co więcej, nie wyjaśniono w tym
uzasadnieniu dlaczego w całości kalkulacja dotycząca ceny ofertowej wymaga zastrzeżenia, pomimo że część
informacji takich jak wysokość minimalnego wynagrodzenie za pracę i sposób kalkulacji kosztów pracowniczych (jak
składki na ubezpieczenia społeczne) wnikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tym samym nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa żadnego z wykonawców.
Odwołujący podniósł, że rola Zamawiającego nie ogranicza się jedynie do sprawdzenia czy uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lub go nie ma. Ustawodawca przewidział tu dużo większe zaangażowanie
Zamawiającego wymagając od niego krytycznej oceny twierdzeń wykonawców, dając mu narzędzia do nieuwzględnienia
wniosku o zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jeśli wykonawca nie sprosta ciężarowi dowodu w tym
zakresie. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości.
W związku z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazuje, że
skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Pożądanym jest podział informacji w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach na te, które rzeczywiście
posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i na takie, które są tego przymiotu pozbawione.
Konsorcjum B. częściowo postulat ten spełniło jednak zapewne nie z uwagi na precyzję, ale w ocenie
Odwołującego w celu próby ukrycia części informacji o kalkulacji ceny przeniesiono je do części niejawnej, licząc właśnie
na brak działania przez Zamawiającego. Co więcej utrudniając przy tym innym wykonawcom uzyskanie dostępu do
pełnej treści wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych, bez wyraźnego uzasadnienia. Zdaniem Odwołującego, takie
działania Konsorcjum B. prowadzą do tego, że samodzielnie pozbawia on te informacje waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Ważniejszym natomiast aspektem jest brak spełnienia przesłanek prawidłowego zastrzeżenia w tym przypadku
tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec braku uzasadnienia takiej konieczności i sprostania ciężarowi dowodu. Od chwili
wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana
dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 18 ust. 3 Pzp sugeruje, że brak należytego
wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak
zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie
podlegają ochronie). W związku z tym, Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie dokonanego zastrzeżenia. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak, w
wyroku z dnia 2 marca 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 279/15). Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający powinien zbadać czy rzeczywiście Konsorcjum B. sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu
wykazania, że informacje zastrzeżone w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny ofertowej jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają definicję legalną tego pojęcia. Zdaniem Odwołującego w zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa Konsorcjum B. nie wykazało, że istnieje konieczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
części informacji o kosztach osobowych. Brak dostatecznego uzasadnienia przez tego wykonawcę zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu
informacji. Samo bowiem zastrzeżenie informacji niepoparte prawidłowymi wyjaśnieniami nie może być uznane za
skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co więcej, o braku przygotowania uzasadnienia zastrzeżenia na potrzeby niniejszego postępowania, a tym
samym skonkretyzowania i dopasowania rzeczywistych danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa do uzasadnienia
świadczy również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiający skierował do Konsorcjum B. w dniu 30 grudnia
2024 r., natomiast podpisy złożone pod uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez
A.N. - 22 sierpnia 2024 r. (kilka miesięcy przed ogłoszeniem postępowania) oraz I.Z. - 12 grudnia 2024 r.
Tym samym, złożone przez Konsorcjum B. wyjaśnienia nie zasługiwały na przyznanie im ochrony w postaci
uwzględnienia zastrzeżenia zawartych w nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż jak potwierdza czas
złożenia podpisu, są one wzorem stosowanym do każdego postępowania i nie mają nic wspólnego z warunkami
niniejszego postepowania, a tym bardziej rzeczywiście zawartymi w wyjaśnieniach informacjami, które hipotetycznie
mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
II.Wyjaśnienia Konsorcjum B. nie obalają domniemania, że cena ofertowa jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji postępowania jednoznacznie sformułował wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 1 do SW Z — szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) Zamawiający jasno
skonkretyzował, że wymaga, sprawowania całodobowej ochrony Domu Kultury wraz z przyległymi terenami a także
ochronę znajdujących się w Domu Kultury osób, celem zapewnienia bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności
osobistej osób tam przebywających oraz celem zabezpieczenia obiektu przed uszkodzeniem, zniszczeniem i utratą
mienia.
Każdy z wykonawców w pkt 7 Formularza ofertowego oświadczał, że „Oświadczam(y), że w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia, a taEe zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2025 r., a Oferta nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy.”
Każdy z wykonawców obowiązany był zatem do uwzględnienia przy kalkulacji kosztów przepisy rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku, przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Prawo prawy
oraz ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych.
Okres realizacji obejmuje okres od dnia 2 lutego 2025 roku do dnia 31 grudnia 2025 roku, z zastrzeżeniem prawa
opcji określonej w Rozdziale III ust. 16 SW Z polegającej na wydłużeniu okresu świadczenia usługi o jeden miesiąc (tj.
styczeń 2026 roku).
Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego żądał wskazania łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia
z wykorzystaniem prawa opcji. Kwoty wskazane w tym punkcie wymienił następnie w informacji z otwarcia ofert.
Nie budzi zatem jakichkolwiek wątpliwości, że prawidłowo skalkulowana oferta powinna obejmować wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia w okresie od 2 lutego 2025 roku do dnia 31 stycznia 2026 roku. Kluczowe dla
poprawności oceny ofert jest w związku z tym prawidłowe określenie łącznej liczby godzin realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił podział liczby godzin w danym miesiącu realizacji usługi w formie tabeli.
Odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert każdy z wykonawców wiedział już, że w roku 2025 Wigilia
będzie dniem ustawowo wolnym od pracy, co również należy uwzględnić przy wyliczeniu kosztów zatrudnienia
pracowników. Uchwaloną Ustawę z dnia 6 grudnia 2024 r. o zmianie ustawy o dniach wolnych od pracy oraz niektórych
innych ustaw przekazano Prezydentowi do podpisu już 9 grudnia 2024 roku, zatem nie ulegało wątpliwości, że w 2025
roku, 24 grudnia będzie dniem wolnym od pracy. Wymiar czasu pracy jest równy dla wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu.
Tymczasem, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum B. w złożonych wyjaśnieniach posługuje się błędnym
normatywem wymiaru czasu pracy, który wypracować muszą pracownicy wykonawcy skierowani do realizacji
zamówienia w wysokości 168 godzin, zamiast 165,33 godziny. Tylko tak bowiem możliwe jest w ocenie Odwołującego
wyjaśnienie kalkulacji stawki wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uwzględnić wymiar czasu pracy bez miesiąca objętego prawem opcji, to
również wówczas normatyw nie wynosiłby 168 godzin, a 165,82 godziny (1827 godz./ 11 miesięcy).
Przede wszystkim oznacza to, że nieprawidłowe są założenia poczynione przez Konsorcjum B. w zakresie
wymiaru czasu pracy pracowników i liczbie etatów, które stoją u podstaw wyliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach i
wpływają na wystąpienie w nich błędów, które przesądzają że wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane za obalające
domniemanie, że cena jest rażąco niska, a także stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Bezspornym jest, że minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2025 roku wynosi 4.666,00 zł brutto. Opisany
powyżej błąd w normatywie czasu pracy wpływa na fakt, że zaoferowana stawka jest zaniżona. Ten błąd doprowadził do
tego, że wszelkie dalsze wyliczenia przedstawione przez Konsorcjum B. są nieprawidłowe. Gdyby Konsorcjum B.
wyliczyło prawidłową liczbę etatów, to wówczas koszt wytworzenia usługi przekraczać będzie wartość oferty złożonej w
postępowaniu, a tym samym także brak jest możliwości wykazania uzyskania zysku.
Dla zapewnienia realizacji usługi zgodnej z zapisami SWZ i załącznika wykonawca jest zobligowany do określonej
przepisami Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141 ) ilości etatów.
Średniomiesięczna norma czasu pracy dla jednego etatu wynosi 165,33 godzin w miesiącu kalendarzowym.
Przekładając powyższe na rzeczywisty stan prawny i faktyczny wykonawca powinien przyjąć w swojej ofercie, że
165,33 godzin usługi w miesiącu = 1 etat; 730,00 godzin usługi w miesiącu = (730/165,33) = 4,42 etatów - rzeczywiste
zapotrzebowanie etatowe do realizacji podstawowego zakresu zamówienia. Wykonawca zobligowany jest zatem do
zapewnienia 5 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, z czego 4 z nich zatrudnionych w pełnym wymiarze
czasu pracy i 1 w niepełnym wymiarze godzin.
Ze złożonego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia a także przede wszystkim z treści wezwania
do złożenia wyjaśnień wynika, że Konsorcjum B. planuje skierować do realizacji zamówienia aż 6 pracowników. Tym
samym, taką liczbę pracowników powinien uwzględnić w swojej kalkulacji ceny ofertowej oraz przez pryzmat takiego
założenia złożyć wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że wykonawca na etapie składania ofert nie może zmieniać
zawartych w nich założeń i zmieniać ich po otwarciu ofert jeśli okaże się, że jednak przedstawione dane nie pozwolą mu
na wyjaśnienie ceny i uzyskanie zamówienia.
W związku z rzeczywistym zapotrzebowaniem na pracę w porze nocnej oraz zapewnieniem przez wykonawców
ochrony w systemie ciągłym (uwzględniając ewentualne zwolnienia chorobowe pracowników oraz przysługujące im
urlopy wypoczynkowe) wykonawca zobligowany jest do uwzględnienia w kalkulacji:
- kosztów pracy w porze nocnej
- kosztów urlopów wypoczynkowych
- kosztów absencji chorobowych.
Wszystkie wyżej wymienione składowe kosztu wynagrodzenia określa ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy
(Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141 )
Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający nie dopuszcza do realizacji usług osób niepełnosprawnych, w
związku z czym nie jest możliwe skorzystanie z ulg w postaci dofinansowani PFRON. Takie wyjaśnienia powinny zostać
uznane przez Zamawiającego, jako oferta niezgodna z treścią SWZ i doprowadzić do jej odrzucenia.
Odwołujący załączył do odwołania jako załącznik - Szczegółową kalkulację kosztów zatrudnienia pracowników na
podstawie umowy o pracę, w której Odwołujący przyjął szczególnie sprzyjające warunki dla pracodawcy, wpływające na
obniżenie kosztów pracy, tj.
a)brak składek na Fundusz Pracy (emeryt)
b)brak składek na Fundusz GŚP (emeryt)
c)brak PPK (pracownik nie jest zainteresowany)
d)urlop tylko 20 dni w skali roku (emeryt, który nie udokumentował pracodawcy min. 10 lat pracy)
e)zwolnienie chorobowe tylko 1 dzień w skali roku
Odwołujący wyjaśnił, że przedłożona kalkulacja sporządzona została w oparciu o opracowanie przygotowane przez
Polski Związek Pracodawców Ochrona (załącznik do odwołania) i została jedynie urealniona do możliwie najbardziej
sprzyjających u pracodawcy warunków, mających wpływ na obniżenie kosztów pracy. Jak wynika z ww. kalkulacji,
możliwie najniższy koszt zatrudnienia pracownika w ramach 1 etatu wynosi: 6 311,43 zł+ 23 % VAT / 1 etat, 38,17 zł + 23
% VAT / 1 roboczogodzina usługi, które to koszty stanowią wyłącznie sam koszt wytworzenia jednego kluczowego
elementu usługi, tj. kosztu pracy.
Jak wynika z powyższego, oferta złożona przez Konsorcjum B. jest niższa o kwotę 7.219,12 zł brutto w skali
umowy aniżeli główny element kosztotwórczy usługi - koszt pracy pracowników ochrony fizycznej. Oferta Konsorcjum B.
już tylko w zakresie samego kosztu pracy jest zaniżona, a oprócz kosztu pracy należy uwzględnić pozostałe elementy
kosztotwórcze, jak np. koszt umundurowania, koszt szkoleń BHP, koszt badań lekarskich, koszt monitorowania
sygnałów i transmisji sygnałów, koszt łączności, koszt nadzoru nad usługą, koszty administracyjne, koszt ekwiwalentów
za pranie odzieży, zysk.
Częściowo oczywiście Konsorcjum B. może wskazać, że posiada już wyposażenie czy umundurowanie dla
pracowników i nie ponosi dodatkowych kosztów z tego tytułu. Niemniej takie elementy jak w szczególności zysk nie mogą
być pokryte z innego kontraktu czy pominięte, ponieważ wówczas cena zaoferowana Zamawiającemu nie jest niższa, a
jest ceną rażąco niską, a nadto cena poniżej kosztów wytworzenia usługi, a to na gruncie prawa zamówień publicznych
jest niedopuszczalne.
III. Zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do wyjaśnienia zaoferowanej ceny
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana także przez Konsorcjum MJK nie pozwala na zaspokojenie kosztów
minimalnego wynagrodzenia pracowników, ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę stawka to 37,50 zł.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. W zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia takich jak w
niniejszym postępowaniu niekwestionowaną okolicznością jest, że koszt związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym
elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę.
Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia mogą dotyczyć
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Ponadto, Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie dotyczy usług, tak jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący powołując się na komentarz UZP do ustawy Pzp, wskazał, że zaniechanie wezwania
Konsorcjum MJK do wyjaśnień należy traktować jako naruszenie Pzp, a także jako nierówne traktowanie wykonawców i
naruszenie uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na zakończenie, że wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego podjęte zostały z
naruszeniem przepisów ustawy i prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył także zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu Prawa zamówień publicznych.
W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie BASMA
SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o.o.,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 10 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że po szczegółowej analizie wniesionego odwołania, nie uwzględnił zarzutów Odwołującego.
Skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
W zakresie nieujawnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa Zamawiający podniósł, iż sam fakt, że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia Przystępującego co do
zastrzeżenia informacji są zbyt lakonicznie i niepoparte dowodami, nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku ich
ujawnienia. Zamawiający jest zobowiązany do badania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa na podstawie otrzymanego uzasadnienia zastrzeżenia. Wykonawca może bowiem wykazać za
pomocą dowolnych środków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc spełniają
przesłanki określone w art. 11 ZNKU (art. 18 ust. 3 PrZamPub). (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr
hab. Małgorzata Sieradzka). Zgodnie natomiast z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w
„ celu
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu
zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu
utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 26/21).
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące część wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w szczególności szczegółową kalkulację oraz informację o korzystaniu z L-4 przez pracowników
Przystępującego. Tymczasem w skład tajemnicy przedsiębiorstwa „mogą więc wchodzić np. technologie, plany
techniczne, receptury, metody badawcze, wyniki prac badawczych, rozwiązania techniczne, a także informacje związane z
klientelą, źródłami surowców, organizowaniem rynku, zasadami finansowania działalności bądź reklamą. Już na pierwszy
rzut oka widać, że wytyczenie ścisłych ram tajemnicy przedsiębiorstwa, ujmowanej jako całość, nie jest możliwe. Jej
przedmiotowy zakres jest zróżnicowany zarówno co do ilości informacji, jak i co do ich rodzaju Istota tajemnicy
przedsiębiorstwa tkwi w jej gospodarczej użyteczności i wartości, ze względu na którą przedsiębiorca chce zachować
poufność” (tak Komentarz do ustawy: Zwalczanie nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13-5-2022 (Dz.U. 2022, Nr 113, poz.
1233), red. Katner). Natomiast „informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym" (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1542/14).
Jak wskazało Konsorcjum B. w założonych wyjaśnieniach, materiały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa
zawierają „dane dotyczące organizacji pracy i finansowych aspektów działalności Wykonawcy. Jako takie nie mogą być
ujawnione osobom trzecim, w szczególności podmiotom konkurencyjnym". W świetle powyższego, zastrzeżone przez
Konsorcjum B. informacje, biorąc pod uwagę ich charakter, stanowią informacje mogące stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto „wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartość.
Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych” (tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3248/23). Zatem, informacje, które ujawniają
rozmiary działalności gospodarczej, w szczególności informacje z których firmy konkurencyjne mogą wyprowadzić
informacje o kosztach prowadzonej działalności, rentowności podmiotu, wysokości marzy oraz ewentualnej odporności
na walkę ekonomiczną, stanowią informacje o istotnej wartości gospodarczej (tak wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt III OSK 2200/21).
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, dostęp do wskazanych informacji mógłby narazić
Przystępującego na uszczerbek ekonomiczny, wskutek wykorzystania przez rynkowych konkurentów.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący wykazał również, iż podjęto szeroko rozumiane działania mające na
celu zachowanie wskazanych informacji w tajemnicy. Trafnie podkreśla Sąd Najwyższy, że „informacja podpada pod
pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i
wola ta dla innych musi być rozpoznawalna", (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.. sygn. akt I CKN
304/00).
Ponadto, w doktrynie wskazuje się, iż w celu ochrony tajemnicy „wobec innych osób niż pracownicy (np.
kontrahentów i osób trzecich) uprawniony powinien posługiwać się wszelkimi rozsądnymi w danych okolicznościach
środkami ochrony, np. wprowadzając do umów klauzule poufności, oznaczając wszelkie materialne nośniki poufnych
informacji odpowiednimi ostrzeżeniami, stosując odpowiednie zastrzeżenia w komunikacji itp. ” (tak Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. J.S.).
Przystępujący wykazał, iż „informacje są znane jedynie osobom zaangażowanym ze strony Wykonawcy, a także
służbom finansowym pracującym w przedsiębiorstwach Wykonawcy. Osoby te zostały zobowiązane do utrzymania ich
w tajemnicy jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, co wyłącznie potwierdza skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zatem, Przystępujący wraz z przekazaniem wskazanych informacji, skutecznie zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe
zaś w świetle treści art. 18 ust. 3 ustawy zobowiązywało Zamawiającego do ich nieujawniania.
Rażąco niska cena Konsorcjum B.:
Zgodnie z treścią art 534 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyjaśnił sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego
analizy formalnej oferty Konsorcjum B..
W pierwszej kolejności wskazał, iż „nie wystarczy, że Odwołujący zakwestionuje cenę ofertową innego
wykonawcy i złożone przez niego wyjaśnienia, lecz powinien swoje twierdzenia udowodnić - w tym wypadku obowiązuje
bowiem również zasada kontradyktoryjności postępowania i wynikający stąd obowiązek dowodzenia faktów, z których
wywodzi się skutki prawne (art. 534 ust. 1 Pzp). Mając na uwadze powyższe, na Odwołującym spoczywa obowiązek
udowodnienia, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum B. jest rażąco niska. Tymczasem „skoncentrowanie się tylko na
jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie, że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest
niewystarczające. Decydującą jest zależność pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo
niskiej wyceny jednego czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to
w takim przypadku nie może być mowy o rażąco niskiej cenie” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca
2022 r., sygn. akt KIO 1465/22) .
Zamawiający podniósł również, iż wyliczenia przedstawione przez Odwołującego nie zawierają w sobie
pozostałych kosztów godziny pracy poza samym wynagrodzeniem, w szczególności sposobu wyliczenia świadczenia
urlopowego czy zwolnienia chorobowego. Tymczasem wskazane koszty powodują zdaniem Odwołującego wzrost
kosztu roboczogodziny na poziomie około 10 złotych. Natomiast niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie - przykładowo wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu.
Po drugie, wymaga wskazania że zgodnie z art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 04 marca 1994 r. o zakładowym funduszu
świadczeń socjalnych „Świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu
pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego w wymiarze co najmniej 14
kolejnych dni kalendarzowych.” Tym samym, ,pracownik traci prawo do świadczenia urlopowego w danym roku, jeśli
podzieli urlop w tym roku tak, że żadna z jego części nie będzie stanowiła co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych.
W tym przypadku pracownik nie spełni ustawowego warunku, od którego jest uzależnione przyznanie prawa do
otrzymania tego świadczenia.” (Ł. Chruściel, Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych. Komentarz, Warszawa 2015).
W tej sytuacji świadczenie urlopowe nie jest elementem koniecznym kalkulacji wynagrodzeniowej, na co wskazuje
orzecznictwo powołujące regułę optymalizacji kosztów związanych z urlopami pracowników, czego nie dopuszcza
Odwołujący w swoich wyliczeniach. Tymczasem „Izba uznała za wiarygodne założenie, że nie wszyscy pracownicy w
danym roku kalendarzowym będą mieli do wykorzystania pełen wymiar urlopu wypoczynkowego. Bez szczegółowej
wiedzy o tym w jaki sposób pracownicy będą korzystali z urlopów nie można stwierdzić, ž optymalizacja przy wyliczaniu
kosztów nie jest dopuszczalna.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO 1305/21). Tylko na
marginesie należy wskazać, że taka optymalizacja nie narusza przepisów prawa pracy bowiem, jeżeli jednak pracownik
wystąpi z kolejnymi wnioskami, które w efekcie doprowadzą do podzielenia należnego mu urlopu wypoczynkowego na
części, z których żadna nie obejmuje przynajmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych, brak jest podstaw do zastosowania
jakiejkolwiek sankcji w stosunku do pracodawcy, który nie stosuje się do wymagań określonych w art. 162 KP. Pod
warunkiem zgłoszenia przez pracownika odpowiedniego wniosku pracodawca ma prawo bez obawy przed
odpowiedzialnością karnoadministracyjną oraz karną dzielić pracownikowi urlop wypoczynkowy na tyle części, w ilu chce
należny urlop wykorzystać zainteresowany pracownik." (Kodeks pracy. Komentarz prof. dr hab. Andrzej Marian
Świątkowski, 2018).
W kontekście powyższego, za niemającą znaczenia dla sprawy należy uznać argumentację Odwołującego o
prawie do 20-dniowego urlopu pracowników, albowiem ten argument na gruncie art. 3 ust. 5 w/w ustawy nie musi być
brany pod uwagę. Przy tworzeniu wyliczenia na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia wykonawcy mogli bowiem
przyjąć założenie, iż część urlopu pracownika zostanie wykorzystana poza okresem realizacji kontraktu. Wówczas
dopuszczalne było proporcjonalne kalkulowanie ryzyka zastępstwa urlopowego odpowiadającego takiej części. W
granicach, jakie podpowiadają zasadom wiedzy i doświadczenia życiowego, każdy wykonawca uprawniony był
uwzględnić ww. okoliczność przy kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności, iż realizacja usługi miała rozpocząć się
dopiero z dniem 1 lutego 2025 roku. Ponadto podnieść należy, iż w przypadku pracowników nie pełnoetatowych oraz
rozpoczynających pracę wymiar urlopu mógł być zdecydowanie niższy, niż 20 dni, wynikające z przepisów prawa pracy.
Ponadto „koszt wynagrodzenia chorobowego co do zasady jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na
prowadzonej obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego przewidzenia.” (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r., KIO 3594/22). Tym samym, ustalenie braku takiego ryzyka jest tak samo
prawidłowe, jak i ustalenie tego ryzyka na wyższym stopniu, co pozostaje pod ochroną własnej obserwowalności
oferentów w zakresie zachorowalności ich pracowników w danym przedsiębiorstwie. Tym samym, nie można uznać
poczynionego założenia wykonawcy za błędne, tym bardziej, że sam Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w ofercie
poziom absencji byłby jego zdaniem odpowiedni w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał
na stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie oferty.
Ponieważ stawka zaoferowana przez Konsorcjum B. została w toku badania rażąco niskiej ceny obroniona przez
wykonawcę, a dodatkowo nie została przez Odwołującego skutecznie podważona jako nierealna, Zamawiający uznał, iż
cena ww. oferty nie jest ceną rażąco niską.
Brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum MJK:
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Mając na uwadze powyższe, „Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji. Zamawiającemu musi „wydawać się", że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi
budzić wątpliwości zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę.
Pierwszą z przestanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże uprawnienia, z którego
zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie
rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się" zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź
pozornie nie „wydawać się” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3870/24).
Ponadto „wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób
zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert” (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż oferta Konsorcjum MJK nie odbiega
znacząco od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności od oferty Odwołującego, od której jest
niższa o zaledwie około 7 500 zł na całej umowie, co daje różnicę na poziomie około 600 zł w stosunku miesięcznym.
Mając na uwadze powyższe, oferty w niniejszym postępowaniu nie odbiegały znacząco od siebie pod względem ceny, a
co za tym idzie nie rodziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia i nie
obligowały go do skierowania wobec Konsorcjum MJK wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego, wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności
faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego
wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu
postępowania odwoławczego" (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2022 r., sygn. akt KIO 2290/22).
Mając na uwadze powyższe, w szczególności treść art. 552 ust. 1 Pzp podnieść należy, iż nawet w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nie może nakazać Zamawiającemu wezwania
Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W chwili obecnej ewentualnych wad wobec
oferty Konsorcjum MJK nie da się już bowiem naprawić. Termin związania ofertą złożoną przez Konsorcjum MJK minął
wraz z upływem 30 dni od dnia otwarcia ofert. Wykonawca mimo skierowania wobec niego wezwania przez
Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie odpowiedział na wezwanie ani samodzielnie nie przedłużył
terminu związania ofertą. Tymczasem termin związania ofertą jest terminem prekluzyjnym i zgodnie z ugruntowany
orzecznictwem „oferta, co do której nie ma oświadczenia wykonawcy wskazującego na stan związania ofertą, nie może
być poddana ocenie i wybrana jako najkorzystniejsza" (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., KIO 1294/19).
W świetle powyższego, ewentualne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym
postępowaniu spowoduje powrót do etapu oceny ofert. Tymczasem niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich,
wobec których termin związania ofertą upłynął. Inna jest bowiem sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie
związania ofertą i wykonawcy wybranego po upływie terminu związania ofertą, który to bez negatywnych dla siebie
konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje
zabezpieczona wadium. Po wyczerpaniu przez zamawiającego uprawnienia do zwrócenia się do wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertą, obowiązek utrzymania związania złożona ofertą leży po stronie samego
wykonawcy. Nieprzedłużenie tego terminu, zarówno w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jak i w dalszej
kolejności - z własnej inicjatywy wykonawcy, jest równoznaczne z rezygnacja wykonawcy z dalszego udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez
wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą" (uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO/KU 24/19).
Mając na uwadze powyższe należy domniemywać, iż Konsorcjum MJK samodzielnie zrezygnowało z udziału w
niniejszym postępowaniu i ewentualny powrót do etapu badania ofert nie uprawni Zamawiającego do skierowania wobec
wskazanego wykonawcy zarówno wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak i dokonania kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy, która będzie niezbędna do dokonania ewentualnie kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie
do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER
OCHRONA sp. z o.o., skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 30 grudnia 2024 r. wezwał Konsorcjum B. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „Cena zaoferowana przez Wykonawcę dotknięta jest podejrzeniem jej
rażącej niskości w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, w sposób zgodny z wymaganiami SW Z, a w szczególności pozwalający na osiągnięcie
jakiegokolwiek zysku za wykonanie tych prac. Zaoferowane w ofercie wynagrodzenie budzi wątpliwości Zamawiającego w
szczególności z uwagi na fakt, iż Wykonawca wskazał, iż do realizacji zamówienia skieruje „6 (słownie sześć osób) osób
zatrudnionych na umowę o pracę do świadczenia ochrony fizycznej osób i mienia, w tym koordynator nadzorujący pracę
pracowników ochrony w Zamawiającego". Zamawiający podkreślił, że „Powyższe rodzi konieczność wyjaśnienia przez
Wykonawcę co do możliwości skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników zatrudnionych przez
Wykonawcę w zakresie wszystkich roboczogodzin realizacji Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z Rozdziałem
III ust. 3 SW Z, przy zachowaniu przepisów i praw pracowniczych, a także zapewnienia przez Wykonawcę wszelkich
materiałów, narzędzi i urządzeń oraz środków niezbędnych dla prawidłowego wykonywania usługi. W szczególności, iż
zaoferowana przez Wykonawcę cena przy przyjęciu zaoferowanej liczby pracowników, którzy mają zostać skierowani do
realizacji zamówienia a także wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od stycznia 2025 roku
budzi wątpliwości czy wskazana cena jest ceną realną i gwarantującą właściwą jakość realizacji przedmiotu zamówienia. Z
tego względu Zamawiający oczekuje wyjaśnienia przez Wykonawcę i udokumentowania sposobu wyliczenia wskazanej
ceny i w szczególności wyjaśnienia, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w
warunkach umowy (łącznie ze stawkami minimalnego wynagrodzenia zaplanowanymi na rok 2025), a także czy
zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące jej wykonaniu. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.”
W OPZ Zamawiający postawił wymaganie „Wykonawca przydzieli koordynatora nadzorującego pracę
pracowników ochrony w budynku Zamawiającego. Koordynator odpowiedzialny będzie za sporządzanie grafików pracy
oraz koordynację pracy pracowników ochrony. Osoba ta zostanie wskazana przez Wykonawcę na piśmie.” Ponadto,
„Wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzania kontroli pracowników ochrony w budynku Zamawiającego minimum
raz na dobę, w tym minimum dwa razy na tydzień w godzinach nocnych oraz w dniach ustawowo wolnych od pracy.
Kontrola zostanie potwierdzona wpisem do Książki Służb. Wpis musi zawierać godzinę kontroli, uwagi oraz czytelny
podpis osoby kontrolującej.”
Konsorcjum B. złożyło odpowiedź na wezwanie w dniu 7 stycznia 2025 r., która w piśmie przewodnim zawiera
informację o przedłożeniu przez Konsorcjum B. w ramach wyjaśnień kalkulacji ceny oferty oraz zastrzeżenie
załączników do ww. pisma, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk”), przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum B. w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Izba stwierdziła, że zarzut powyższy jest uzasadniony.
Konsorcjum B., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., przedstawiło kalkulację
ceny oferty wraz z załącznikami „L4 (1)(2)(3)”, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
przestawiając jednocześnie uzasadnienie objęcia ww. informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. oprócz
ogólnych poglądów orzecznictwa oraz ogólnikowych stwierdzeń na temat istotności zastrzeżonych informacji, nie
odniosło się w żaden sposób do konkretnych informacji, które zostały w tym przypadku zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba podkreśla, że nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa dane zawarte w kalkulacji dotyczące
wysokości minimalnego wynagrodzenie za pracę, kalkulacja kosztów pracowniczych (jak składki na ubezpieczenia
społeczne), które wnikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Ponadto, należy wskazać, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek
rzetelnie ocenić zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę informacji składanych w postępowaniu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uniemożliwienie innym wykonawcom uzyskania dostępu do informacji, których zastrzeżenie nie ma
uzasadnienia stanowi bezwzględne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca musi wykazać, że konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i na
tę okoliczność powinien przedstawić rzetelne uzasadnienie, które w sposób konkretny będzie potwierdzało spełnienie
przesłanek do uznania konkretnych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie z
którym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Konsorcjum B. nie wykazało spełnienia przesłanek do uznania, że informacje
złożone w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
Ograniczenie się przez wykonawcę do przedstawienia poglądów orzecznictwa czy też doktryny, albo ogólnie
znanych twierdzeń dotyczących rozumienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, bez odniesienia do
konkretnych danych i uwarunkowań ich dotyczących, w kontekście ww. przesłanek, na pozwala na odstąpienie od
zasady jawności w postępowaniu. Ogólnikowe deklaracje i twierdzenia nie są bowiem wystarczające do wykazania
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji. W konsekwencji, w przypadku braku wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy należy
uznać za nieskuteczne.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. nie wykazało okoliczności
potwierdzających, że konkretne informacje zastrzeżone przez wykonawcę w ramach złożonych w przedmiotowym
postępowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zostało sformułowane
w sposób bardzo ogólny, czysto blankietowy, nieodnoszący się do konkretnych informacji złożonych na potrzeby tego
konkretnego postępowania. Charakter przedstawionego uzasadnienia wskazuje, że zostało ono opracowane w taki
sposób, aby mogło być wykorzystywane przez wykonawcę wielokrotnie na potrzeby różnych postępowań. Potwierdza to
również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiający skierował do Konsorcjum B. w dniu 30 grudnia 2024 roku,
natomiast podpisy pod uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez osoby
reprezentujące wykonawcę w dniu 22 sierpnia 2024 r., tj. kilka miesięcy przed ogłoszeniem postępowania oraz w dniu 12
grudnia 2024 r., tj. zanim wykonawca otrzymał w ogóle wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Powyższe okoliczności przesądzają, że złożone przez Konsorcjum B. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że
zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przez Konsorcjum B. w sposób
skuteczny. Wobec powyższego, Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień z wyłączeniem danych
osobowych pracowników Konsorcjum B..
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia
przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B., co doprowadziło do
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B., które nie wykazało, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby, zarzut powyższy jest uzasadniony.
Zamawiający w dokumentacji postępowania określił wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym w
załączniku nr 1 do SW Z — szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał sprawowania całodobowej
ochrony Domu Kultury wraz z przyległymi terenami a także ochronę znajdujących się w Domu Kultury osób, celem
zapewnienia bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej osób tam przebywających oraz celem
zabezpieczenia obiektu przed uszkodzeniem, zniszczeniem i utratą mienia.
Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 7 Formularza ofertowego, w cenie oferty musiały być uwzględnione
wszystkie koszty wykonania zamówienia, w tym zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2025 r. Zatem wykonawcy
byli zobowiązani do uwzględnienia w kalkulacji kosztów przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września
2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2025 roku, przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Prawo prawy oraz ustawy z dnia 13 października 1998 roku
o systemie ubezpieczeń społecznych.
Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w okresie od dnia 2 lutego 2025 r. do dnia 31 grudnia 2025 r., z
zastrzeżeniem prawa opcji określonej w Rozdziale III ust. 16 SW Z polegającego na wydłużeniu okresu świadczenia
usługi o jeden miesiąc (tj. styczeń 2026 roku). Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego żądał wskazania łącznej
ceny ryczałtowej za realizację zamówienia z wykorzystaniem prawa opcji.
Izba podziela pogląd, że w przypadku usług ochrony osób i mienia najistotniejszym kosztem jest koszt pracy osób
zatrudnionych do realizacji zamówienia. Dla prawidłowej wyceny oferty w tym zakresie niezbędna jest wycena
odpowiednio wymiaru czasu pracy, w tym z uwzględnieniem dni ustawowo wolnych od pracy, urlopów, zastępstwa w
czasie choroby oraz kosztów pracy w porze nocnej.
Konsorcjum B. w złożonych wyjaśnieniach przyjęło normatyw wymiaru czasu pracy, który wypracować muszą
pracownicy wykonawcy skierowani do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w wysokości 168 godzin, zamiast
165,82 godziny, z uwzględnieniem prawa opcji. W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący przedstawił jasne wyliczenia i
wywody.
Z powyższego wynika, że przyjęte przez Konsorcjum B. założenia w zakresie wymiaru czasu pracy pracowników
i liczby etatów są błędne, a zaoferowana cena nie uwzględnia prawidłowej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę,
które od 1 stycznia 2025 r. wynosi 4.666,00 zł brutto.
Dla zapewnienia realizacji usługi zgodnej z zapisami SW Z wykonawca powinien przyjąć w ofercie 4,42 etatów do
realizacji podstawowego zakresu zamówienia, a tym samym powinien zatrudnić 5 kwalifikowanych pracowników ochrony
fizycznej, z czego 4 z nich zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy i 1 w niepełnym wymiarze godzin.
Konsorcjum B. zgodnie z ofertą (oświadczenie zawarte w pkt 6 Formularza ofertowego) planuje skierować do
realizacji zamówienia 6 pracowników, co oznacza, że tę liczbę pracowników powinno uwzględnić w kalkulacji ceny
oferty, w tym kosztów pracy.
Jak wynika z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, możliwie najniższy koszt zatrudnienia pracownika w
ramach 1 etatu wynosi: 6 311,43 zł+ 23 % VAT / 1 etat, tj. 38,17 zł + 23 % VAT / 1 roboczogodzina usługi, podczas gdy
oferta złożona przez Konsorcjum BASMA jest niższa o kwotę 7.219,12 zł brutto w skali umowy od minimalnego
wyliczonego kosztu pracy pracowników ochrony fizycznej, a dodatkowo, uwzględnienie pozostałych elementów
kosztotwórczych realizacji usługi zgodnie z SW Z powoduje uznanie, że cena oferty jest zaniżona w stosunku do
minimalnych kosztów realizacji zamówienia.
Izba zważyła także, że Konsorcjum B. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r. nie
złożyło merytorycznych wyjaśnień w odniesieniu do szczegółowo opisanych przez Zamawiającego w treści wezwania
wątpliwości i elementów, których wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający. Samo złożenie kalkulacji ceny oferty w formie
tabeli, bez jakiegokolwiek uzasadnienia podanych w tej kalkulacji wartości, nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu art. 224
ust. 1 Pzp, w szczególności, gdy wezwanie do złożenia wyjaśnień jest sformułowane w sposób konkretny i szczegółowy.
Zamawiający nie może w sposób bezkrytyczny przyjmować za wiarygodną kalkulację, która nie została poparta
wyjaśnieniem, w jaki sposób i na jakiej podstawie określone wartości zostały w niej przyjęte. Już tylko biorąc pod uwagę
koszt nadzoru przyjęty w ww. kalkulacji przez Konsorcjum B. podważa on wiarygodność podanych wartości, zważywszy
na wymagania przyjęte przez Zamawiającego w tym zakresie w SW Z.W OPZ Zamawiający postawił wymaganie
„Wykonawca przydzieli koordynatora nadzorującego pracę pracowników ochrony w budynku Zamawiającego.
Koordynator odpowiedzialny będzie za sporządzanie grafików pracy oraz koordynację pracy pracowników ochrony.
Osoba ta zostanie wskazana przez Wykonawcę na piśmie.” Ponadto, zgodnie z postanowieniem SW Z„Wykonawca
zobowiązany będzie do przeprowadzania kontroli pracowników ochrony w budynku Zamawiającego minimum raz na dobę,
w tym minimum dwa razy na tydzień w godzinach nocnych oraz w dniach ustawowo wolnych od pracy. Kontrola zostanie
potwierdzona wpisem do Książki Służb. Wpis musi zawierać godzinę kontroli, uwagi oraz czytelny podpis osoby
kontrolującej.” Tymczasem niewielka wartość podana przez wykonawcę w tej pozycji, bez jakiekolwiek uzasadnienia
merytorycznego musi być uznana za całkowicie oderwaną od rzeczywistych kosztów.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B. została dokonana przez
Zamawiającego w sposób nieuwzględniający wszystkich aspektów i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, bez uzasadnienia merytorycznego podanych przez Konsorcjum B. kwot w kalkulacji w sposób
nieuprawniony uznał je za wiarygodne i uzasadniającego cenę oferty. Złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania
rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum B., a tym samym oferta tego wykonawcy powinna podlegać
odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum MJK do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub
kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników zostały skalkulowane
poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia pracowników.
W ocenie izby zarzut powyższy potwierdził się, jednak w danych okolicznościach faktycznych i prawnych, naruszenie
przepisów nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum MJK nie pozwala na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę stawka wynosi 37,50
zł. Podkreślić należy, jak już zostało to wskazane powyżej, że w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i
mienia koszt związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą
oferowaną cenę. Bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty z uwzględnieniem co najmniej
minimalnego wynagrodzenia za prace zatrudnionych pracowników, zgodnie z przepisami obowiązującym w czasie
realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w
szczególności wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie. Ponadto, ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224
ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie dotyczy usług, tak jak ma to miejsce w
niniejszym postępowaniu. Podejrzenie, że cena oferty może nie uwzględniać minimalnego wynagrodzenia za pracę
obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym, zaniechanie
wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w powyższym kontekście należy
traktować jako naruszenie ww. przepisów ustawy, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Uwzględniając fakt, że Konsorcjum MJK nie przedłużyło terminu związania ofertą i zabezpieczenia oferty wadium, Izba
nie nakazała Zamawiającemu wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W tym
zakresie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego art. 239 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum B., która powinna
podlegać odrzuceniu, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego
badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący: …………………………