Sygn. akt: KIO 2213/23
POSTANOWIENIE
z dnia 9 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 28 lipca 2023 r. przez odwołującego: G.J. prowadzący
działalność gospodarczą: Firma Budowlana DOLMAR J.G. z/s w Golubiu Dobrzyniu
(ul. Goździkowa 10, Ruziec,
87400 Golub Dobrzyń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Brześć Kujawski (pl. Władysława
Łokietka 1, 87880 Brześć Kujawski ),
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze;
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: G.J. prowadzący działalność gospodarczą: Firma Budowlana DOLMAR J.G. z/s w Golubiu
Dobrzyniu (ul. Goździkowa 10, Ruziec, 87400 Golub Dobrzyń)kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2213/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 lipca 2023 r. przez odwołującego: G.J. prowadzący działalność gospodarczą:
Firma Budowlana DOLMAR J.G. z/s w Golubiu Dobrzyniu(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gmina Brześć Kujawski n a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia
publicznego na: Budowę amfiteatru wraz z budynkiem administracyjnosocjalnym oraz niezbędną infrastrukturą
techniczną”. Numer referencyjny: BI.II.271.26.2023.KO. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia
26/06 2023 nr 2023/BZP 00274938.
Odwołujący podał: (...)
III.Podnoszę następujące zarzuty wobec czynności i zaniechań Zamawiającego oraz jednocześnie wskazuję, iż
odwołanie jest wnoszone od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego (wyboru oferty Konsorcjum
jako oferty najkorzystniejszej) i od zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, zaniechanie
zbadania i wyjaśnienia przez Zamawiającego referencji oraz załącznika nr 6 , złożonych przez Konsorcjum):
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 116 pzp, w zw z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 pzp, co narusza
także art. 17 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 pzp, w sytuacji, gdy Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, i Konsorcjum powinno podlegać wykluczeniu z Postępowania, bo przedłożone przez
Konsorcjum referencje od S.W., dotyczące zadania inwestycyjnego określonego jako „Budowa budynku biurowego wraz
z parkingiem służącym wykonywaniu zadań publicznych realizowanych przez Powiat W.” oraz załącznik nr 6 w zakresie
powołania się na to zdanie inwestycyjne (celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przetargowym
zawartego w pkt 7.2. ppkt 2 - wykazanie wykonania co najmniej dwóch robót konstrukcyjno - budowlanych o wartości
minimum 2 milionów zł brutto każda) nie wykazują spełniania przez Konsorcjum ( KABO + FIDEM) tego warunku udziału
w niniejszym postępowaniu, bo:
-referencje te zostały wystawione łącznie na inne konsorcjum (KABO + TARBUD + ZHU K.S.), w skład którego wchodziło
KABO,
- referencje te nie określały jaki zakres prac i jaką wartość prac wykonywało w ramach tego zdania KABO,i czy zakres
prac KABO jako członka tamtego konsorcjum dotyczył wykonywania robót konstrukcyjno – budowlanych o wartości
minimum 2 milionów zł brutto,
- załącznik nr 6 – nie wykazuje że wskazane w odniesieniu do tego zadania prace KABO miały charakter prac
konstrukcyjno – budowlanych (podczas gdy dla robót SW Z w pkt 7.2. ppkt 2 wymagał by były to prace konstrukcyjno –
budowlane), oraz wobec budzącej wątpliwości wysokości wskazanego tam wynagrodzenia za prace KABO,co miało
wpływ na wynik postępowania, bo wobec powyższego wskazana referencja nie stanowi potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum (KABO + FIDEM) w zakresie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2. ppkt 2 postępowania przetargowego,
2) ewentualnie: art. 128 ust. 1 lub ust. 4 lub ust. 5 pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności z
art. 128 ust. 1 lub ust. 4 lub ust. 5 pzp, w celu wyjaśnienia wątpliwości lub uzupełnienia lub poprawienia:
- co do przedłożonych przez Konsorcjum (KABO + FIDEM) referencji od S.W., dotyczących zadania inwestycyjnego
określonego jako „Budowa budynku biurowego wraz z parkingiem służącym wykonywaniu zadań publicznych
realizowanych przez Powiat W.”, wystawionych łącznie na inne konsorcjum (KABO + TARBUD + ZHU K.S.), w skład
którego wchodziło KABO,w sytuacji gdy referencje są niekompletne oraz nie potwierdziły spełniania przez Konsorcjum (
KABO + FIDEM) w niniejszym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu, zawartego w pkt 7.2. ppkt 2 SW Z
(wykazanie wykonania co najmniej dwóch robót konstrukcyjno - budowlanych o wartości minimum 2 milionów zł brutto
każda), bo wskazane referencje nie określały jaki zakres prac i jaką wartość prac wykonywało w ramach tego zdania
K AB O ,i czy zakres prac KABO jako członka tamtego konsorcjum dotyczył wykonywania robót konstrukcyjno –
budowlanych o wartości minimum 2 milionów zł brutto.
- co do załącznika nr 6 (wykazu robót) – wobec budzącej wątpliwości wysokości wskazanego tam wynagrodzenia za
prace KABO oraz wskazania w kolumnie dotyczącej wymogów specjalnych sformułowania „nie dotyczy”, podczas gdy
dla robót SW Z w pkt 7.2. ppkt 2 wymagał by były to prace konstrukcyjno – budowlane, zatem nie jest wiadome czy prace
wskazane dla tego wykonawcy były pracami konstrukcyjno - budowalnymi.
Wpływ naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp na wynik Postępowania:
Naruszenie zarzucanych powyżej przepisów pzp będzie miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania, bowiem
doprowadzi do udzielenia zamówienia w sposób niezgodny z przepisami pzp, w szczególności wykonawcy, którego
oferta powinna zostać odrzucona, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania:
IV. Wobec powyższego wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
b) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem:
- ewentualnie
- nakazanie Zamawiającemu czynności wskazanych art. 128 ust. 1 pzp lub art. 128 ust. 4 pzp lub art. 128 ust. 5 pzp odnośnie złożonych przez Konsorcjum w postępowaniu referencji oraz załącznika nr 6 (wykazu robót), wobec
niewykazania przez Konsorcjum poprzez treść tych referencji od S.W. i załącznika nr 6 (wykazu robót) spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 7.2 ppkt 2 SW Z, wykazania co
najmniej dwóch robót konstrukcyjno – budowlanych o wartości minimum 2 mln zł każda),
- odrzucenia oferty Konsorcjum,
- wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
c) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
(...)
V. Jednocześnie wnoszę o:
a) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
– z dokumentacji postępowania przetargowego,
– przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w treści
tych dokumentów i wskazane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania,
b) o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie normami przepisanymi, w tym kosztów zastępstwa procesowego, w
przypadku jego ustanowienia.
VI. Wykazanie interesu prawnego do wniesienia odwołania
Jednocześnie wskazuję, że mam interes prawny do wniesienia odwołania oraz uzyskania przedmiotowego zamówienia i
jestem zainteresowany jego udzieleniem. Posiadam interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp i
mogę ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy prawa zamówień publicznych.
Jestem zainteresowany udzieleniem zamówienia i złożyłem ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Ze względu na nieprawidłowe czynności podjęte lub zaniechania przez Zamawiającego, mogę stracić
szansę na uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji ponieść szkodę. W wyniku uwzględnienia odwołania Zamawiający
będzie zobowiązany do ponownej oceny ofert i w konsekwencji oferta Dolmar będzie mogła zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Dolmar złożył w ramach postępowania ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która powinna
zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą. W czynności Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, przekazanej w
dniu 25 lipca 2023 r., kwestionowanej w niniejszym odwołaniu, oferta Dolmar została wskazana jako druga w kolejności
co do punktacji. Jednakże oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a ponadto są również podstawy do
wykluczenia Konsorcjum z niniejszego postępowania. Kwestionuję w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego
określające wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oraz w szczególności brak odrzucenia oferty Konsorcjum
oraz brak wykluczenia Konsorcjum z postępowania przez Zamawiającego. W przypadku uwzględnienia odwołania,
wówczas to oferta Dolmar będzie najkorzystniejsza i to oferta Dolmar zostanie ofertą najkorzystniejszą oraz w takim
przypadku będzie możliwe podpisanie z Zamawiającym umowy na realizację zadania określonego w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym z Odwołującym – G.J., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana
Dolmar J.G.. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie omawianego zamówienia. W przypadku pozostawienia
czynności i zaniechań Zamawiającego bez zaskarżenia odwołaniem – Dolmar poniósłby szkodę w postaci nieuzyskania
omawianego zamówienia publicznego, co skutkowałoby pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku
zakładanego w ofercie i wynika z naruszeń (zaniechań i czynności Zamawiającego) przepisów udzielania zamówień
publicznych, wynikających z prawa zamówień publicznych. Poza tym w interesie wszystkich wykonawców jest aby
zamówienia publiczne były udzielane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz z poszanowaniem w
szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz innych zasad obowiązujących w ramach udzielania zamówień
publicznych, które to zasady udzielania zamówień naruszył Zamawiający w ramach omawianego postępowania
przetargowego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Termin na takie zgłoszenie uwzględniając podaną przez zamawiającego informację w pkt 4 pisma z dnia 31/07/23 („Ad
4) Kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w dniu 31-07-2023 r. drogą elektroniczną przez stronę prowadzonego postępowania platforma https://epropublico.pl/ (w załączeniu potwierdzenie przesłania zawiadomienia o wniesieniu odwołania) upłynął w dniu 3/08/23.
Odwołujący złożył dnia 4/08/23 pismo procesowe z wnioskiem „o umorzenie postępowania odwoławczego wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 28 lipca 2023 r. w całości oraz nieprzystąpienia do postępowania
odwoławczego żadnego Wykonawcy”. Podał: „Działając w imieniu własnym (powołując się na wydruk z CEIDG znajdujący
się w aktach postępowania odwoławczego), na podstawie art.522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (...) oraz par. 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (...), jako Odwołujący (..), wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego, wszczętego
na podstawie odwołania Dolmar z dnia 28 lipca 2023 r., od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego – Gminy Brześć Kujawski, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
„Budowa amfiteatru wraz z budynkiem administracyjno – socjalnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną”, wobec:
1.uwzględnienia w całości przez Zamawiającego – Gminę Brześć Kujawski zarzutów przedstawionych w odwołaniu Dolmar
z dnia 28 lipca 2023 r., oraz
2.nieprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez żadnego wykonawcy w terminie.
Ponadto wnoszę o zwrot wpłaconego w dniu 28 lipca 2023 r. wpisu od tego odwołania w wysokości 10 000 zł na mój numer
mój rachunku bankowego (....).”
W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Dolmar złożył w dniu 28 lipca 2023 r. odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego – Gminy Brześć Kujawski, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym „Budowa amfiteatru wraz z budynkiem administracyjno – socjalnym oraz niezbędną
infrastrukturą techniczną”. Zamawiający w dniu 31 lipca 2023 r. przesłał kopie odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wezwał ich do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Termin na przystąpienie do postępowania odwoławczego minął innym wykonawcom w dniu 3 sierpnia 2023
r. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zamawiający zawiadomił Dolmar w dniu 2 sierpnia
2023 r., że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty Dolmar, przedstawione w odwołaniu z dnia 28 lipca 2023 r. Wobec
powyższego Dolmar wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot uiszczonej od odwołania kwoty wpisu od
odwołania w wysokości 10 000 zł. Załączniki do niniejszego pisma: 1.zawiadomienie o uwzględnieniu przez
Zamawiającego odwołania z dnia 28 lipca 2023 r. w całości, 2. potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania (rachunek z
którego była dokonywana zapłata wpisu jest jednocześnie rachunkiem, na który powinien nastąpić zwrot kwoty wpisu
wobec umorzenia postępowania)”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 8/08/23 podał w szczególności: (...) Zamawiający
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.” W uzasadnieniu stanowiska podał: „W dniu 28-07-2023 r.
wpłynęło do Zamawiającego odwołanie złożone przez Firmę Budowlaną DOLMAR J.G. ul. Goździkowa 10, Ruziec, 87-400
Golub Dobrzyń, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących wyboru oferty Konsorcjum (KA-BO
BORKOW SKI Spółka Komandytowa – lider konsorcjum ul. Płocka 28 B, 87-800 Włocławek
FIDEM BUDOW NICTW O
J.T. – partner konsorcjum ul. Licealna 2/16, 87-610 Dobrzyń nad Wisłą) jako oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 524
ustawy Pzp pismem z dnia 31-07-2023 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wezwał ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W
terminie wyznaczonym przez ustawodawcę żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Zamawiający dokonał analizy treści złożonego odwołania i zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp uwzględnił wniesione
odwołanie w całości. Tym samym w dniu 02-08-2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w
dniu 25-07-2023 r., zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, jednocześnie poinformował wykonawców, że dokona
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty w terminach przewidzianych w ustawie.
Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego przedmiotowe postępowanie odwoławcze może zostać umorzone przez
Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron”.
Izba zważyła, co następuje:
Działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej
sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie dla wydania
rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie miało złożone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 sierpnia br oświadczenie na
podstawie wskazanego przepisu o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż
uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie
stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………