Wyrok KIO 2213/13

Sygn. akt: KIO 2213/13 WYROK z dnia 7 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 4 października 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Huta Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice przy udziale: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] GPW DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Olimpijska 11 40-026 Katowice [pełnomocnik] oraz [2] Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „MINERO” Krzysztof D., ul. Św. Elżbiety 11, 41-906 Bytom zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MATIX sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Żyzna 11 L, 42-202 Częstochowa oraz [2] Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Import-Eksport „GWAREK” Zofia S. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Huta Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 727 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice na rzecz wykonawcy Huta Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2213/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Katowicki Holding Węglowy SA z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16-16, 40-022 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawy strzemion dwujarzmowych do Katowickiego Holdingu Węglowego SA w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11.07.2013 r. pod nrem 2013/S 133-231008. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 06.09.2013 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] GPW DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Olimpijska 11 40-026 Katowice [pełnomocnik] oraz [2] Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „MINERO” Krzysztof D., ul. Św. Elżbiety 11, 41- 906 Bytom (dalej wykonawcy GPW); 2) odrzuceniu oferty wykonawcy Huta Łabędy SA z siedzibą w Gliwicach, ul. Powstańców Warszawy 23, 44-100 Gliwice, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca Huta Łabędy SA z siedzibą w Gliwicach, ul. Zawadzkiego 45, 44-100 Gliwice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16.09.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie na: 1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Huta Łabędy S.A., pomimo, że oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej specyfikacja); 2) zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] GPW DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Olimpijska 11 40-026 Katowice [pełnomocnik] oraz [2] Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „MINERO” Krzysztof D., ul. Św. Elżbiety 11, 41-906 Bytom (dalej wykonawcy GPW), pomimo, że oferta tych wykonawców podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MATIX sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Żyzna 11 L, 42-202 Częstochowa oraz [2] Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyj- no-Handlowe Import-Eksport „GWAREK” Zofia S. (dalej wykonawcy MATIX), pomimo, że oferta tych wykonawców podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji, w sytuacji, gdy oferta ta odpowiada treści specyfikacji i nie podlega odrzuceniu; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia ofert dwóch wykonawców, tj. wykonawców GPW oraz wykonawców MATIX, pomimo, że obie oferty są niezgodne z treścią specyfikacji i podlegają odrzuceniu; 3) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezastosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert wykonawców GPW oraz MATIX; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu i tym samym jako najkorzystniejszej; 4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Argumentacja odwołującego I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji, w sytuacji, gdy oferta ta odpowiada treści specyfikacji i nie podlega odrzuceniu Zamawiający w rozdz. II pkt 1.2 specyfikacji „Szczegółowe wymagania techniczne” wskazał normy, według których powinny być wykonane oferowane strzemiona. Między innymi wskazał dwie normy: normę PN-G-15011:2011 „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtowników korytkowych – Strzemiona” oraz normę PN-G-15000-10:1987 „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtowników korytkowych – Strzemiona – Badania wytrzymałościowe”. W dalszej kolejności, w rozdz. II pkt 2.1 specyfikacji zamawiający wymagał, aby strzemiona dwujarzmowe wymienione w pkt 1 były zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i spełniały wymagania dotyczące wprowadzenia do obrotu i bezpiecznego stosowania w podziemnych zakładach górniczych, w polach niemetanowych i metanowych, w wyrobiskach zaliczanych do stopnia „a”, „b” lub „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy A lub B zagrożenia wybuchem pyłu węglowego. Na potwierdzenie wymagania przytoczonego powyżej (pkt 2.1), zamawiający w rozdz. II pkt 2.3 specyfikacji żądał między innymi złożenia certyfikatu zgodności z normą PN-G- 15011:2011. Wreszcie w rozdz. II pkt 2.3 lit. g specyfikacji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia protokołów, wykonanych ściśle wg norm wskazanych w rozdz. II pkt 1 specyfikacji lub wg norm równoważnych, badań między innymi na zginanie jarzma dolnego oraz zginanie jarzma górnego. Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane przez zamawiającego certyfikaty zgodności z normą PN-G-15011:2011 – dla SD025 – B/2271/2012 – str. 38 oferty odwołującego, dla SD029 – B/2280/2012 – str. 104 oferty odwołującego, dla SDw29 – B/2289/2012 – str. 148 oferty odwołującego, dla SDO 32/34/36 – B/2281/2012 – str. 204 oferty odwołującego, dla SDw 32/34/36 – B/2291/2012 – str. 261 oferty odwołującego. Zamawiający nie kwestionował w toku postępowania złożonego certyfikatu. Odwołujący złożył także sprawozdania z badań jarzm strzemion SD025, SD029, SDw29, SDw32/36, SD032/36 PN-G-15000-10:1987 „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtow- ników korytkowych – Strzemiona – Badania wytrzymałościowe”. Należy wskazać, że z certyfikatów zgodności z normą PN-G-15011:2011 złożonych na stronach 38, 104, 148, 204 i 261 oferty odwołującego wynika, że zostały one wydane m. in. w oparciu o ww. sprawozdania z badań. 30.08.2013 r. zamawiający wezwał odwołującego „do uzupełnienia oferty o sprawozda- nie z badań na zginanie jarzm, wykonanych wg normy PN-G-15000-10 dotyczących SD025, SD029, SDw29, SDw32/36, SD032/36 (z załączonych dokumentów wynika, że przebadano mniejsze liczby prób niż wymaga norma PN-G-15011:2011). „Proszę o uzupełnienie oferty w powyższym zakresie”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 03.09.2013 r. złożył w wyżej wskazanym zakresie następujące wyjaśnienia: »Jedną z podstaw wydania przez jednostkę certyfikującą certyfikatu potwierdzającego zgodność strzemion SD025, SD029, SDw29, SDw32/36, SD032/36 z Polską Normą PN-G- 15011:2011 jest przeprowadzenie badań wg Polskiej Normy PN-G-15000-10 jarzm strzemion. Norma PN-G-15000-10 w punkcie 2.2 Pobieranie i przygotowanie próbek wskazuje: „do badań należy pobrać w sposób losowy wg PN-83/N-03010 próbkę o liczności wg normy PN- 85/G- 15000/01 tab. 1”. Zgodnie z tablicą 1 normy PN-85/G-15000/01 minimalna ilość próbek wynosi 2. HUTA ŁABĘDY S.A. przedstawiła wraz z ofertą sprawozdania z badań zgodnie Polską Normą PN-G-15000-10 na zginanie jarzm strzemion wykonanych zgodnie z przywołaną powyżej Polską Normą PN-G-15011:2011. Ze sprawozdań tych wynika w sposób jednoznaczny że do każdego z badań pobrano i przebadano 6 sztuk strzemion (strzemię składa się z dwóch jarzm czyli przebadano 12 jarzm). Powyższe potwierdza pismo GIG z 05.08.2013 r. (JC/1458/13). Ponadto informujemy, że rodzaje badań oraz ilości prób wskazane w Tablicy 12 i 13 w Polskiej Normie PN-G-15011:2011 odnoszą się do badań wykonywanych przez producenta w toku bieżącej produkcji celem kontroli jakości, a nie w ramach procesu certyfikacji. Wobec powyższego przedstawione przez nas badania jarzm strzemion wg PN-G-15000- 10 spełniają wymogi narzucone w specyfikacji«. Należy w tym miejscu przywołać treść pisma Głównego Instytutu Górnictwa z 05.08.2013 r. (JC/1458/13), na które powołał się w wyjaśnieniach Odwołujący. W piśmie tym można przeczytać: »W odpowiedzi na Państwa pismo o znakach TT/740/2012 z 02.08.2013 r. uprzejmie informujemy, że Jednostka Certyfikująca Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach wydała dla strzemion dwujarzmowych certyfikaty nr B/2271/2012, B2277/2012, B/2278/2012, B/2279/2012, B/2280/2012, B/2281/2012, B/2288/2012, B2289/2012, B/2290/2012 i B/2291/2012 – potwierdzające ich zgodność z normą PN-G-15011:2011. Podstawą do wydania ww. certyfikatów były m.in. badania strzemion dwujarzmowych zawarte w sprawozdaniach wymienionych w tych certyfikatach. Informujemy, że liczba próbek do badań strzemion dwujarzmowych każdego z ww. typów (po 6 sztuk strzemion) spełnia wymagania dla tego typu wyrobów przyjęte przez Jednostkę Certyfikującą GIG oraz wymagania normy PN-G-1S011:2011«. W związku z powyższymi wyjaśnieniami oraz stanowiskiem Jednostki Certyfikującej Głównego Instytutu Górnictwa, z którego jednoznacznie wynika, że liczba próbek pobrana do badań jarzm strzemion spełnia wymagania normy PN-G-15011:2011, niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, a w szczególności następujący fragment uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego: »Zamawiający zgadza się ze sposobem przeprowadzenia badań wynikających z normy PN- 15000-10, jednakże żądał certyfikatu zgodności z normą nadrzędną PN-G-15011:2011«. Skoro zamawiający zgadza się ze sposobem przeprowadzenia badań wynikających z normy PN-G-15000-10, które wymagają, aby minimalna liczba próbek do badań wynosiła 2 (odwołujący przekazał po 6 szt. strzemion), równocześnie nie kwestionując certyfikatu zgod- ności z normą PN-G-15011:2011 złożonego przez odwołującego, odwołujący stwierdza brak faktycznego powodu odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podnosi, że nawet, jeśli przyjąć, z czym odwołujący się nie zgadza i na co wskazywał w wyjaśnieniach z 03.09.2013 r., że pkt 5 normy PN-G-15011:2011, w tym ilość próbek określona w Tablicy nr 12, tj. 5 sztuk, znajduje zastosowanie do badań przeprowadzanych w toku procesu certyfikacji. Odwołujący przekazał do badań po 6 sztuk strzemion, co potwierdził Główny Instytut Górnictwa w ww. piśmie. Stanowisko to potwierdza także Polski Komitet Normalizacyjny w piśmie z dnia 18.07.2013 r. (NCS/KT 275/872/2013), wskazując: »zadeklarowanie zgodności z Polską Norma jest potwierdzeniem zgodności wyrobu z wszystkimi wymaganiami i procedurami podanymi w tej normie«. Mając na względzie całość powyższej argumentacji, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy Huta Łabędy, w sytuacji, gdy oferta spełnia wymogi specyfikacji, zasługuje w ocenie odwołującego na uwzględnienie. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców GPW oraz MATIX, pomimo że obie oferty są niezgodne z treścią specyfikacji i podlegają odrzuceniu Odwołujący przedstawił zarzuty zbiorczo w stosunku do obu wykonawców, gdyż zarzuty dotyczą potencjału technicznego (dokumentacji technicznej), za pomocą których wykonawcy MATIX wykazywali w ofercie spełnianie warunków określonych w rozdz. II specyfikacji, a który równocześnie został udostępniony wykonawcom GPW. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów wykonawcy GPW przez jednego z wykonawców MATIX, tj. przez Zofię Szymańską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Import-Eksport „GWAREK” Zofia S. zostało złożone na stronie 39 oferty wykonawców GPW. Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych w postępowaniu, dlatego też stwierdzenie uchybień w ofercie w stosunku do któregokolwiek z zadań (części zamówienia) skutkować musi odrzuceniem oferty w postępowaniu w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający w rozdz. II pkt 2.3. lit. g specyfikacji wymagał od wykonawców złożenia protokołów, wykonanych ściśle wg norm wskazanych w rozdz. II pkt 1 specyfikacji lub wg norm równoważnych badań między innymi na pracę złącza przy osiowym ściskaniu próbki wg normy PN-G-15000-11 oraz próbę statyczną zginania złączy wg normy PN-G- 15000-11. Zgodnie ze specyfikacją, protokół z badań na pracę złącza przy osiowym ściskaniu próbki, na statyczne zginanie złącza oraz próbę pracy w złączach odrzwi powinien zawierać informację o materiale, z którego wykonano złącze. Wyżej wymienione dokumenty powinny mieć zastosowanie do oferowanego produktu. Odwołujący wskazuje na uchybienia w zakresie dokumentacji technicznej złożonej przez wykonawców GPW oraz wykonawców MATIX. W sprawozdaniach z badań dla poszczególnych typów strzemion brak jest informacji o materiale, z którego wykonano złącze – niezgodność z wymaganiami rozdz. II pkt 2.3 lit. g specyfikacji. Protokoły (sprawozdania) z badań dla strzemion: – SD025 (Zadanie 1) – „Sprawozdanie z badań nr BL-2/13-50 – Badania techniczne strzemion dwujarzmowych typu SDO-25 – Badania złączy ze strzemionami SDO-25 – osiowe ściskanie wg akredytowanej procedury BL2/ZLGIG/PB-SC 01 RAPORT NR 3” – str. 58 oferty wykonawców GPW oraz str. 16 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX, – SD029 (Zadanie 2) – „Sprawozdanie z badań nr BL-2/13/71 – Badania techniczne strzemion dwujarzmowych typu SDO -29 – Akredytowane badanie strzemion SDO-29 RAPORT NR 2” – str. 121 oferty wykonawców GPW oraz str. 82 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX, – SDw32/34/36 (Zadanie 4) – „Sprawozdania z badań nr BL-2/11-232 – Badania techniczne strzemion dwujarzmowych typu SD-32/34/36/W – Badania złączy ze strzemionami SD-32/34/36/W – osiowe ściskanie wg akredytowanej procedury BL2/ZLGIG/PB-SC 01 RAPORT NR 3” – str. 250 i 256 oferty wykonawców GPW oraz str. 211 i 217 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX, – SD032/34/36 – złącze 3 elementowe (Zadanie 5) – „Sprawozdanie z badań nr BL- 2/13- 127 – Badania techniczne strzemion dwujarzmowych typu SDO-32/34/36 – Akredytowane badanie strzemion SDO 32/34/36 przy osiowym ściskaniu RAPORT NR 2” str. 326 i 333 oferty wykonawców GPW oraz str. 287 i 294 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX, – SD032/34/36 – złącze 2 elementowe (Zadanie 6) – „Sprawozdanie z badań nr BL- 2/13- 127 – Badania techniczne strzemion dwujarzmowych typu SDO-32/34/36 – Akredytowane badanie strzemion SDO 32/34/36 przy osiowym ściskaniu RAPORT NR 2” str. 326 i 333 oferty wykonawców GPW oraz str. 287 i 294 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX. nie potwierdzają wymagań zamawiającego określonych w rozdz. II pkt 2.3 lit. g specyfikacji, gdyż nie zawierają informacji o materiale, z którego wykonano złącze (złącze składa się z dwóch kształtowników V i co najmniej dwóch strzemion). Dla zadania nr 1 – strzemiona SD025 – w sprawozdaniach z badań dla tego typu strzemion brak wskazania gatunku materiału dla kształtownika V25. Dla zadania nr 2 – strzemiona SD029 – w sprawozdaniach z badań dla tego typu strzemion brak wskazania gatunku materiału dla kształtownika V29. Dla zadania nr 4 – strzemiona SDw32/34/36 – w sprawozdaniach z badań dla tego typu strzemion brak wskazania gatunku materiału dla kształtownika V32 i V36. Dla zadania nr 5 – strzemiona SD032/34/36 (złącze 3 elementowe) – w sprawozdaniach z badań dla tego typu strzemion brak wskazania gatunku materiału dla kształtownika V32 i V36. Dla zadania nr 6 – strzemiona SD032/34/36 (złącze 2 elementowe) – w sprawozdaniach z badań dla tego typu strzemion brak wskazania gatunku materiału dla kształtownika V32 i V36. Tym samym, z uwagi na brak w sprawozdaniach z badań dla poszczególnych typów strzemion wskazania gatunku materiału dla złączy kształtowników, wymaganych przez zamawiającego, powoduje konieczność odrzucenia ofert wykonawców GPW oraz MATIX. 2. Sprawozdania z badań dla poszczególnych typów strzemion niezgodne z normą PN-G-15000-11 Zamawiający w rozdz. II pkt 2.3 lit. g specyfikacji wymagał złożenia protokołów z badań na próbę statyczną zginania złączy wg normy PN-G-15000-11. Norma ta w pkt 2.3 Pobieranie i przygotowanie próbek wskazuje: „Z partii kształtowników przeznaczonych do produkcji odrzwi dla każdego z badań wg 2.1 przygotować co najmniej po trzy próbki złącz”. W pierwszej kolejności odwołujący zwraca uwagę na protokoły (sprawozdania) z badań dla strzemion SD025 (Zadanie 1) – „Sprawozdanie z badań nr BL-2/13-50 – Badania techniczne strzemion dwujarzmowych typu SDO-25 – Próba statyczna zginania złączy kształtowników wg normy PN-G-15000-11:1991 RAPORT 1” – str. 103 oferty wykonawców GPW oraz str. 64 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX. Z tego sprawozdania wynika, że w badaniu na zginanie „dnem do góry” – Tablica 2 przebadano 3 próbki – dwie ze złączem dwuelementowym oraz jedną próbkę ze złączem trzyelementowym, przy czym należało przebadać 3 próbki ze złączem dwuelementowym. Podobnie w przypadku badania na zginanie „dnem w dół” – Tablica 3. Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 jest komplet składający się z dwóch strzemion SDO-25 – złącze dwuelementowe. Wykonawca powinien więc przedstawić sprawozdania z badań zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz postanowieniami normy PN-G-15000- 11:1991, tj. uwzględniające badania dla minimum 3 próbek złącza dwuelementowego. Reasumując: z przedstawionych badań wynika, że przebadano o jedną próbę za mało na złączu dwuelementowym – zarówno w badaniu „dnem do góry”, jak i w badaniu „dnem na dół”. Tym samym badania te nie spełniają wymagań normy PN-G-15000-11:1991, w konsekwencji wymagań zamawiającego, a oferty wykonawców GPW oraz MATIX podlegają odrzuceniu. Identyczny zarzut odnosi się także do sprawozdań z badań złożonych dla strzemion: – SD029 (Zadanie 2) – „Sprawozdanie z badań nr BL-2/13-128 Próba statyczna zginania złączy kształtowników V29 ze strzemionami SDO-29 – Próba statyczna zginania złączy kształtowników wg normy PN-G-15000-11:1991 RAPORT 1” – str. 165 i 166 oferty wykonawców GPW oraz str. 126 i 127 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX, – SDw29 (Zadanie 3) – „Sprawozdanie z badań nr BL-2/12-95 Próba statyczna zginania złączy kształtowników V29 ze strzemionami SDw-29 Próba statyczna zginania złączy kształtowników wg akredytowanej procedury BL2/ZLGIG/PB-ZG 01 RAPORT 1” – str. 231 i 232 oferty wykonawców GPW oraz str. 192 i 193 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX, – SDw32/34/36 (Zadanie 4) – „Sprawozdanie z badań nr BL-2/12-108 Próba statyczna zginania złączy kształtowników V32 i V36 ze strzemionami SDw-32/36 – Próba statyczna zginania złączy kształtowników wg akredytowanej procedury BL2/ZLGIG/PB-ZG 01 RAPORT 1” – str. 291 (Tablica 2), str. 292 (Tablica 3), str. 293 (Tablica 4) i 294 (Tablica 5) oferty wykonawców GPW oraz str. 252, 253, 254 i 255 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX, – SD032/34/36 – złącze 2 elementowe (Zadanie 6) – „Sprawozdanie z badań nr BL- 2/13- 129 Próba statyczna zginania złączy kształtowników V32 i V36 ze strzemionami SDO-32/34/36 – Próba statyczna zginania złączy kształtowników wg normy PN-G- 15000- 11:1991 RAPORT 2” – str. 370 (Tablica 2) i 371 (Tablica 3) oferty wykonawców GPW oraz str. 331 i 332 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX. Ze wszystkich z ww. sprawozdań wynika, że przebadano o jedną próbkę złączy dwuelementowych za mało w stosunku do wymagań zawartych w normie PN-G-15000- 11:1991. Tym samym badania te nie spełniają wymagań normy PN-G-15000-11:1991, w konsekwencji wymagań zamawiającego, a oferty wykonawców GPW oraz MATIX podlegają odrzuceniu. W zakresie zadania 5, gdzie przedmiotem zamówienia jest komplet składający się z trzech strzemion SD032/34/36 – złącze trzyelementowe, należy wskazać, że przywołane powyżej „Sprawozdanie z badań nr BL-2/13-129 Próba statyczna zginania złączy kształtowników V32 i V36 ze strzemionami SDO-32/34/36 – Próba statyczna zginania złączy kształtowników wg normy PN-G-15000-11:1991 RAPORT 2”, złożone na str. 370 (Tablica 2) i 371 (Tablica 3) oferty wykonawców GPW oraz str. 331 i 332 dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania zamawiającego – wykonawców MATIX nie potwierdzają wymagań normy PN-G- 15000-11:1991 również dla złącza trzyelementowego. Ze sprawozdań tych wynika, że w badaniu na zginanie „dnem do góry” – Tablica 2 przebadano 3 próbki – dwie ze złączem dwuelementowym oraz jedną próbkę ze złączem trzyelementowym, przy czym należało przebadać 3 próbki ze złączem trzyelementowym. Podobnie w przypadku badania na zginanie „dnem w dół” – Tablica 3 (str. 371 dla oferty wykonawców GPW i odpowiednio str. 332 dla oferty wykonawców MATIX). Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 5 jest komplet składający się z trzech strzemion SD032/34/36 – złącze trzyelementowe. Wykonawca powinien więc przedstawić sprawozdania z badań zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz postanowieniami normy PN-G-15000-11:1991, tj. uwzględniające badania dla minimum 3 próbek złącza trzyelementowego. Reasumując: z przedstawionych badań wynika, że przebadano o dwie próbki za mało na złączu trzyelementowym – zarówno w badaniu „dnem do góry”, jak i w badaniu „dnem na dół”. Tym samym badania te nie spełniają wymagań normy PN-G-15000-11:1991, w konsekwencji wymagań zamawiającego, a oferty wykonawców GPW oraz MATIX podlegają odrzuceniu. III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezastosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Czynności i zaniechania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wskazują na to, że naruszona została zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można wysnuć innego wniosku, skoro w przypadku oferty odwołującego – niepodlegającej odrzuceniu, zamawiający bezpodstawnie ją odrzucił, natomiast względem ofert, które rzeczywiście podlegają odrzuceniu, czynności tych zamawiający zaniechał. W ocenie odwołującego wskazuje to na fakt, że zamawiający faworyzuje pozostałych dwóch wykonawców. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najtańszą, co z uwagi na jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu, jakim jest cena, czyni ją równocześnie najkorzystniejszą, zwłaszcza w sytuacji, w której dwie pozostałe oferty podlegają odrzuceniu i zamawiający nie miałby uprawnienia do przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających m.in. na odrzuceniu oferty odwołującego pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.09.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2013 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 19.09.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] GPW DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Olimpijska 11 40-026 Katowice [pełnomocnik] oraz [2] Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „MINERO” Krzysztof D., ul. Św. Elżbiety 11, 41-906 Bytom złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 19.09.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] MATIX sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Żyzna 11 L, 42-202 Częstochowa oraz [2] Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyj- no-Handlowe Import-Eksport „GWAREK” Zofia S. złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez zamawiającego: 1) (dowód nr 1) pismo Głównego Instytutu Górnictwa z 03.10.2013 r. odnośnie rozumienia normy PN-91-G-15000–11 przez jednostkę certyfikującą i użytego materiału przez przystępujących na wykazanie, że został spełniony wymóg w zakresie podania informacji, z jakiego materiału zostały wykonane strzemiona; dowodów złożonych przez przystępujących: 2) (dowód nr 2) wynik badań technicznych strzemion dwujarzmowych typu SDO25 z 08.08.2013 r. Huty Łabędy na wykazanie, że odwołujący nie przedstawił właściwej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 30.08.2013 r. i dlatego oferta odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania; 3) (dowód nr 3) pismo Politechniki Śląskiej, gdzie zostało stwierdzone, że nie ma potrzeby badania odrębnego złączy dwu- i trzyelementowych. oraz dowodu złożonego przez odwołującego: 4) (dowód nr 4) wystąpienie odwołującego z 16.07.2013 r. do PKN jako uzupełnienie pisma z 18.07.2013 r. dołączonego do odwołania na wykazanie spełnienia normy i poszczególnych badań przez odwołującego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji, w sytuacji, gdy oferta ta odpowiada treści specyfikacji i nie podlega odrzuceniu – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji „Szczegółowe wymagania techniczne” wskazał zwłaszcza normy według których powinny być wykonane oferowane strzemiona: normę PN-G-15011:2011 „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtowników korytkowych – Strzemiona” (rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 tiret pierwsze specyfikacji) i normę PN-G- 15000-10:1987 „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtowników korytkowych – Strzemiona – Badania wytrzymałościowe” (rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 tiret drugie specyfikacji). W rozdz. II ust. 2 pkt 2.1 specyfikacji zamawiający wymagał, aby strzemiona dwujarzmowe wymienione w rozdz. II ust. 1 pkt 1.1 specyfikacji musiały być cyt. „zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i spełniać wymagania dotyczące wprowadzenia do obrotu i bezpiecznego stosowania w podziemnych zakładach górniczych, w polach niemetanowych i metanowych, w wyrobiskach zaliczanych do stopnia „a”, „b” lub „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy A lub B zagrożenia wybuchem pyłu węglowego”. Na potwierdzenie tego wymagania w rozdz. II ust. 2 pkt 2.3 lit. a specyfikacji zamawiający żądał złożenia certyfikatu zgodności z normą PN-G-15011:2011, a w rozdz. II ust. 2 pkt 2.3 lit. g specyfikacji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia protokołów, wykonanych ściśle wg norm wskazanych w rozdz. II ust. 1 pkt 1 specyfikacji lub wg norm równoważnych, badań między innymi „na zginanie jarzma dolnego” oraz „zginanie jarzma górnego” (rozdz. II ust. 1 pkt 1 odpowiednio tiret pierwsze i drugie specyfikacji). Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący złożył w ofercie wymagane przez zamawiającego certyfikaty zgodności z normą PN-G-15011:2011 – dla SD025 – B/2271/2012 – str. 38, dla SD029 – B/2280/2012 – str. 104, dla SDw29 – B/2289/2012 – str. 148, dla SDO 32/34/36 – B/2281/2012 – str. 204, dla SDw 32/34/36 – B/2291/2012 – str. 261. Ponadto zamawiający nie kwestionował w toku postępowania złożonych certyfikatów ani sprawozdań z badań jarzm strzemion SD025, SD029, SDw29, SDw32/36, SD032/36 – PN-G-15000-10:1987 „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtowników korytkowych – Strzemiona – Badania wytrzymałościowe”. Należy wskazać, że z certyfikatów zgodności z normą PN-G-15011:2011 złożonych na stronach 38, 104, 148, 204 i 261 oferty odwołującego wynika, że zostały one wydane m. in. w oparciu o ww. sprawozdania z badań. 30.08.2013 r. zamawiający wezwał odwołującego „do uzupełnienia oferty o sprawozda- nie z badań na zginanie jarzm, wykonanych wg normy PN-G-15000-10 dotyczących SD025, SD029, SDw29, SDw32/36, SD032/36, gdyż zamawiający uznał, że odwołujący przedstawił do bań mniejsze liczby prób niż wymaga norma PN-G-15011:2011. 03.09.2013 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, cyt. »Jedną z podstaw wydania przez jednostkę certyfikującą certyfikatu potwierdzającego zgodność strzemion SD025, SD029, SDw29, SDw32/36, SD032/36 z Polską Normą PN-G-15011:2011 jest przeprowadzenie badań wg Polskiej Normy PN-G-15000-10 jarzm strzemion. Norma PN-G-15000-10 w punkcie 2.2 Pobieranie i przygotowanie próbek wskazuje: „do badań należy pobrać w sposób losowy wg PN-83/N-03010 próbkę o liczności wg normy PN- 85/G-15000/01 tab. 1”. Zgodnie z tablicą 1 normy PN-85/G-15000/01 minimalna liczba próbek wynosi 2. HUTA ŁABĘDY S.A. przedstawiła wraz z ofertą sprawozdania z badań zgodnie Polską Normą PN-G-15000-10 na zginanie jarzm strzemion wykonanych zgodnie z przywołaną powyżej Polską Normą PN-G-15011:2011. Ze sprawozdań tych wynika w sposób jednoznaczny że do każdego z badań pobrano i przebadano 6 sztuk strzemion (strzemię składa się z dwóch jarzm czyli przebadano 12 jarzm). Powyższe potwierdza pismo GIG z 05.08.2013 r. (JC/1458/13). Należy dodać, że w przytaczanych Polskich Normach nie ma odniesień do kompletów strzemion, dlatego pojęcie „komplet” nie może dotyczyć wymogów stawianych przez zamawiającego, a odnoszących się do norm. Pojęcie „komplet” może dotyczyć tylko samych dostaw, bo zamawiający wprowadził to pojecie w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 9 do specyfikacji. Błąd zamawiającego i przystępującego w określeniu liczb strzemion poddanych badaniu wynika z zastosowaniu pojęcia „komplet”, które nie występuje w normie, a w samej normie PN-G-15011:2011 w rozdz. 4 ust. 4.1 pkt 4.1.1 (str. 6) zostały zdefiniowane pojęcia typów i odmian strzemion, w rozdz. 4 ust. 4.1 pkt 4.1.2 (str. 6) zostały zdefiniowane wielkości strzemion i w rozdz. 4 ust. 4.1 pkt 4.1.3 (str. 6) zostały zdefiniowane rodzaje strzemion. W związku z tym, że zamawiający nie zdefiniował odmiennie dla potrzeb rozpoznawanego postępowania pojęć: typów i odmian wielkości i rodzajów strzemion oraz zamawiający powoływał się na wskazaną normę nie można przyjąć innego rozumienia wyżej przytoczonych pojęć. Wobec powyższego przedstawione przez nas badania jarzm strzemion wg PN-G-15000-10 spełniają wymogi narzucone w specyfikacji«. Należy w tym miejscu przywołać treść pisma Głównego Instytutu Górnictwa z 05.08.2013 r. (JC/1458/13), na które powołał się w wyjaśnieniach Odwołujący. W piśmie tym można przeczytać: »W odpowiedzi na Państwa pismo o znakach TT/740/2012 z 02.08.2013 r. uprzejmie informujemy, że Jednostka Certyfikująca Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach wydała dla strzemion dwujarzmowych certyfikaty nr B/2271/2012, B2277/2012, B/2278/2012, B/2279/2012, B/2280/2012, B/2281/2012, B/2288/2012, B2289/2012, B/2290/2012 i B/2291/2012 – potwierdzające ich zgodność z normą PN-G-15011:2011. Podstawą do wydania ww. certyfikatów były m.in. badania strzemion dwujarzmowych zawarte w sprawozdaniach wymienionych w tych certyfikatach. Informujemy, że liczba próbek do badań strzemion dwujarzmowych każdego z ww. typów (po 6 sztuk strzemion) spełnia wymagania dla tego typu wyrobów przyjęte przez Jednostkę Certyfikującą GIG oraz wymagania normy PN-G-1S011:2011«. W związku z powyższymi wyjaśnieniami oraz stanowiskiem Jednostki Certyfikującej Głównego Instytutu Górnictwa, z którego jednoznacznie wynika, że liczba próbek pobrana do badań jarzm strzemion spełnia wymagania normy PN-G-15011:2011, niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, a w szczególności następujący fragment uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego: »Zamawiający zgadza się ze sposobem przeprowadzenia badań wynikających z normy PN- 15000-10, jednakże żądał certyfikatu zgodności z normą nadrzędną PN-G-15011:2011«. Skoro zamawiający zgadza się ze sposobem przeprowadzenia badań wynikających z normy PN-G-15000-10, które wymagają, aby minimalna liczba próbek do badań wynosiła 2 (odwołujący przekazał po 6 szt. strzemion), równocześnie nie kwestionując certyfikatu zgod- ności z normą PN-G-15011:2011 złożonego przez odwołującego, odwołujący stwierdza brak faktycznego powodu odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podnosi, że nawet, jeśli przyjąć, z czym odwołujący się nie zgadza i na co wskazywał w wyjaśnieniach z 03.09.2013 r., że pkt 5 normy PN-G-15011:2011, w tym ilość próbek określona w Tablicy nr 12, tj. 5 sztuk, znajduje zastosowanie do badań przeprowadzanych w toku procesu certyfikacji. Odwołujący przekazał do badań po 6 sztuk strzemion, co potwierdził Główny Instytut Górnictwa w ww. piśmie. Stanowisko to potwierdza także Polski Komitet Normalizacyjny w piśmie z dnia 18.07.2013 r. (NCS/KT 275/872/2013), wskazując: »zadeklarowanie zgodności z Polską Norma jest potwierdzeniem zgodności wyrobu z wszystkimi wymaganiami i procedurami podanymi w tej normie«. Mając na względzie całość powyższej argumentacji, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy Huta Łabędy, w sytuacji, gdy oferta spełnia wymogi specyfikacji, zasługuje w ocenie odwołującego na uwzględnienie. ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia ofert dwóch wykonawców, tj. wykonawców GPW oraz wykonawców MATIX, pomimo, że obie oferty są niezgodne z treścią specyfikacji i podlegają odrzuceniu; 3) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezastosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 i art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem załączników nr 2 i 5 dowodu nr 1 oraz dowodu nr 3, które zostały złożone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 2, gdyż dotyczył innego postępowania. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z dojazdem pełnomocnika na wyznaczona rozprawę zgodnie ze złożoną kopią biletu i koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………