Warszawa, 17 lipca 2024 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 12 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 24 czerwca 2024 r.
przez wykonawcę: Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K. z siedzibą w Stanicy [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Zabrze w sezonie
zimowym 2024/2025 w podziale na części (DR.260.19.2024.PG)
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg z siedzibą w Zabrzu [„Zamawiający”]
przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Spółka z o.o. z
siedzibą w Chorzowie
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Uzasadnie nie
Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg z siedzibą w Zabrzu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Zabrze w sezonie zimowym 2024/2025 w podziale na części
(DR.260.19.2024.PG).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 czerwca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii
S nr 113 pod poz.34878.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
24 czerwca 2024 r. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K. z siedzibą w Stanicy{dalej: „Dromar” lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści SW Zw zakresie dotyczącym
określenia przedmiotu zamówienia i zasad wypłaty wynagrodzenia wykonawcy za jego realizację (brak wynagrodzenia za
gotowość).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy pzp polegające na określeniu
przedmiotu zamówienia wszystkich czterech części w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę w zakresie, w jakim za wykonanie przedmiotu umowy ma
mieć zapłacone jedynie wynagrodzenie stanowiące iloczyn ilości rzeczywiście wykonanych prac oraz zaoferowanych
ryczałtowych cen jednostkowych (z zastrzeżeniem zapłaty za minimum 25 dób Akcji Zima), przy jednoczesnym
wymaganiu od wykonawcy utrzymania gotowości do świadczenia usług na określonym poziomie (sprzętu, zespołu, soli i
piasku itp.) przez cały okres obowiązywania umowy, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i
uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że wynagrodzenie wykonawcy jest nieadekwatne do zakresu
świadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę zasad wynagradzania wykonawcy
we wszystkich czterech częściach zamówienia polegającą na określeniu wynagrodzenia ryczałtowego za utrzymanie
gotowości do świadczenia prac na wymaganym poziomie, płatnego w okresach miesięcznych przez cały okres
obowiązywania umowy, w wysokości nie niższej niż iloczyn: 1) kwoty stanowiącej 15% określonej w ofercie stawki za
jedną dobę zimowego utrzymania dróg wraz z punktami newralgicznymi według standardu II dla 1° oraz liczby dni
kalendarzowych danego miesiąca, w których nie będzie realizowana Akcja Zima (czynna), ewentualnie 2) wycenianej
przez wykonawcę i określonej w ofercie stawki za jedną dobę akcji biernej (gotowość) oraz liczby dni kalendarzowych
danego miesiąca, w których nie będzie realizowana Akcja Zima (czynna).
Uzasadnienie odwołania zawiera w szczególności zacytowany poniżej wywód.
(…)
Oczywistym jest przy tym, że utrzymywanie określonego przez Zamawiającego standardu, czyli utrzymania gotowości do
świadczenia prac na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, generuje po stronie wykonawcy realne, stałe koszty.
Jednakże, zgodnie z SW Z, wykonawcy nie należy się wynagrodzenie z tytułu utrzymywania gotowości do świadczenia
usług 24h na dobę.
Wprawdzie zgodnie z SW Z wykonawca ma obowiązek skalkulować część tych kosztów w cenach jednostkowych
poszczególnych prac wymienionych w formularzu ofertowym, jednak po pierwsze ceny jednostkowe mają uwzględniać
tylko część tych kosztów (punktu dyspozytorskiego), po drugie ceny jednostkowe dotyczą poszczególnych rodzajów
prac, dla części których Zamawiający nie określił ilości gwarantowanej (zależne są od decyzji Zamawiającego), a ponadto
zasady rozliczenia (w tym za ilość gwarantowaną) powodują że wykonawca nie jest w stanie racjonalnie skalkulować w
cenach jednostkowych kosztów świadczenia gotowości (akcji biernej).
Zamawiający wskazał, że w cenach jednostkowych należy skalkulować koszty punktu dyspozytorskiego, jednak należy
zwrócić uwagę, że koszty działania punktu dyspozytorskiego mogą dotyczyć akcji czynnej – jeżeli jest prowadzona, jak i
akcji biernej – kiedy nie jest prowadzona akcja czynna. Koszty punktu powinny być więc przypisane do właściwej kategorii
wymaganych usług, a nie – ujęte zbiorczo w cenach jednostkowych Akcji Zima, czy innych usług.
Ponadto koszty punktu dyspozytorskiego w zakresie akcji biernej, nie stanową całości kosztów świadczenia gotowości,
nie obejmują bowiem kosztów utrzymania pozostałego personelu (na umowę o pracę), bazy magazynowej i sprzętowej,
kosztów zakup i magazynowania soli i innych materiałów, kosztów utrzymywania w gotowości wymaganego sprzętu, itp.
Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający wymaga, by uwzględnić koszty punktu dyspozytorskiego w cenach
jednostkowych usług, które częściowo nie są objęte gwarantowanym zakresem. Powoduje to, że wykonawca może nie
otrzymać wynagrodzenia obejmującego tę część kosztów, które poniósł, a które musiał skalkulować w cenie usług,
ostatecznie niezleconych przez Zamawiającego.
Poza Akcją Zima, dla której Zamawiający określił minimalne gwarantowane wynagrodzenie, świadczenie pozostałych
usług objętych przedmiotem zamówienia (usługi sprzątania pozimowego oraz przy bezśnieżnej zimie) jest bowiem w
całości uzależnione do arbitralnej decyzji Zamawiającego, a Zamawiający nie określił minimalnej ich gwarantowanej liczby,
która na pewno zostanie zlecona wykonawcy.
Zgodnie z przytaczanymi postanowieniami dokumentów zamówienia, zlecenie wykonywania usług sprzątania w okresie
bezśnieżnej zimy zależy od indywidulanej decyzji Zamawiającego („w przypadku braku opadów śniegu, każdorazowo po
uzyskaniu decyzji Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do mechanicznego oczyszczania, zamiatania,
posprzątania dróg, zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego odrębnym pismem lub e-mailem terminem realizacji
usługi”).
Z kolei sprzątanie pozimowe wykonywane po zakończeniu sezonu zimowego również uzależnione jest od pisemnego
zlecenia Zamawiającego (Decyzja o podjęciu ww. działań należeć będzie wyłącznie do Zamawiającego i zostanie
potwierdzona pisemnie). Brak pewności co do świadczenia tych usług powoduje, że wykonawca nie może w nich
skalkulować kosztów gotowości, które z pewnością poniesie.
Z kolei tam gdzie wypełniając obowiązek wskazania minimalnego gwarantowanego zakresu świadczenia Zamawiający
określił, że wykonawca otrzyma wyrównanie w przypadku nieotrzymania wynagrodzenia za wykonanie 25 dób Akcji Zima,
wynagrodzenie to jest skonstruowane w sposób uniemożlwiający skalkulowanie w nim kosztów akcji biernej.
Wynika to przede wszystkim z tego, iż nie wiadomo w jakiej wysokości wynagrodzenie zostanie wypłacone. Wysokość
wynagrodzenia zależy bowiem od czynników zewnętrznych nieprzewidywalnych, tj. warunków pogodowych. Jeżeli
wykonawca wykona np. 22 doby Akcji Zima, to otrzyma wyrównanie w wysokości wynagrodzenia za trzy doby, jeżeli
wykona 25 lub więcej dób Akcji Zima, to wyrównanie to nie będzie w ogóle wypłacone, itd. Taki sposób rozliczania
powoduje, że nie wiadomo zatem na jakie jednostki czasu należałoby rozłożyć koszty akcji biernej, która musi być
świadczona przez pełne 6 miesięcy obowiązywania umowy. Tym bardziej – co wymaga podkreślenia – że wyrównanie
może nie być w ogóle wypłacone.
Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, iż koszty akcji biernej należy skalkulować w kosztach
gwarantowanych 25 dób Akcji Zima, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie uwzględnił możliwości odrębnej wyceny 25
pierwszych dób świadczenia Akcji Zima, by tylko w nich uwzględnić świadczenie gotowości. To oznacza, iż koszty
gotowości trzeba byłoby rozłożyć na całość przewidywanych przez Zamawiającego Akcji Zima, choć nie wiadomo ile z
nich zostanie faktycznie wykonanych, co uniemożliwia racjonalne skalkulowanie tych kosztów w cenie jednostkowej.
Nie mniej istotne jest, że nawet gdyby czysto teoretycznie założyć, że wykonawca miałby, przy tak określnych warunkach
rozliczania jak to ujęto w SW Z, możliwość racjonalnego skalkulowania w cenach jednostkowych usług kosztów 6 miesięcy
świadczenia gotowości (czemu Odwołujący stanowczo przeczy), to powodowałby to konieczność drastycznego
podniesienia tychże cen.
Jednocześnie większość, racjonalnie działających w warunkach tak dużej konkurencji, jak w przypadku przedmiotowych
usług, wykonawców nie podejmie decyzji o znaczącym podwyższeniu cen. W konsekwencji wykonawcy zmuszeni będą
przyjąć na siebie ogromne ryzyko, iż koszty gotowości im się nie zwrócą. Mając świadomość tego ryzyka, każdy
wykonawca dokonuje innych założeń co do zakresu usług jakie będzie świadczył (choć może danych usług nie świadczyć
w ogóle), inaczej ujmie koszty w ceny jednostkowe poszczególnych usług, co może oznaczać przykładowo, że każdy z
wykonawców w cenach jednostkowych przyjmie odmienne koszty (w szczególności dotyczące gotowości), a nawet do
niektórych w ogóle ich nie wliczy.
W efekcie ceny w ofertach będą zupełnie nieporównywalne.
Należy także bardzo wyraźnie podkreślić, że Zamawiający zastrzegł, że gotowość do świadczenia usług przez wykonawcę
powinna uwzględniać również, że „zamawiający w każdym okresie i o każdym czasie ma prawo zażądać podjęcia lub
zaprzestania działań przez Wykonawcę w zakresie przewidzianym opisem przedmiotu zamówienia”. A ponadto
Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do jednostronnego dowolnego zmniejszenia lub zwiększania zakresu przedmiotu
zamówienia w zależności od jego decyzji, co nie zostało wprowadzone jako przesłanka zmiany umowy (§ 1 ust. 12-14
PPU).
Oznacza to, że nawet gdyby wykonawca przyjął jakieś założenia w celu skalkulowania kosztów gotowości w cenach
jednostkowych usług, to i tak założenia te mogą okazać się zupełnie chybione, w związku z tym iż Zamawiający przyznał
sobie prawo do absolutnie arbitralnego wpływania na ilość działań wykonawcy. Może się to wyrażać zarówno w
zmniejszeniu zakresu działań jak i w ich zwiększeniu, np. w ten sposób by wykonawca otrzymał wynagrodzenie wyłącznie
w wysokości gwarantowanej, co spowoduje, że nie otrzyma wynagrodzenia pokrywającego koszty pozostawania w
gotowości przez cały okres obowiązywania umowy.
Przyjęty w warunkach zamówienia sposób wyliczenia cen jednostkowych, a następnie wykonywania usług i ich rozliczania
powoduje więc, że wykonawca nie posiada żadnej gwarancji, że w ogóle otrzyma jakiekolwiek wynagrodzenie od
Zamawiającego za gotowość oraz w jakiej będzie ono wysokości, pomimo konieczności ponoszenia stałych nakładów na
zapewnienie gotowości do świadczenia usług.
Obowiązek skalkulowania kosztów utrzymania standardu prac na wymaganym przez Zamawiającego poziomie w cenach
jednostkowych poszczególnych czynności, przy jednoczesnym przyjęciu, że realizacja tych czynności jest w
rzeczywistości niepewna oraz przy braku możliwości wyodrębnienia ceny za gotowość, skutkuje tym, że:
- wliczenie ww. kosztów w ceny jednostkowe jest niemożliwe, bowiem wykonawca nie wie na jakie rodzaje prac i jaką liczbę
jednostek poszczególnych rodzajów prac powinien rozłożyć owe koszty,
- wykonawca może nie otrzymać żadnego wynagrodzenia pokrywającego choćby częściowo koszty wymaganego przez
Zamawiającego świadczenia, jakim jest pozostawanie na odpowiednim poziomie gotowości do realizacji prac.
(…)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2024 r. wniósł o jego oddalenie, i ustosunkował się
merytorycznie do zarzutów i żądań odwołania, w tym wniósł o przeprowadzenie załączonych dowodów, oraz
poinformował o wprowadzonych po wniesieniu odwołania zmianach treści SWZ.
Zamawiający w ramach posumowania, wywiódł, co następuje:
Sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie każdej z części zamówienia, w tym
projektowane postanowienia zamówienia odrębne dla każdej z części zamówienia, umożliwia potencjalnym wykonawcom
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty oraz zapewnia, że wszyscy potencjalni wykonawcy w ten sam sposób rozumieją
przedmiot zamówienia, co w konsekwencji pozwala im na sporządzenie rzetelnej kalkulacji cenowej tzn. uwzględniającej
wszystkie nakłady, które wykonawca musi ponieść na ich realizację z uwzględnieniem ryzyk związanych z przedmiotem
zamówienia oraz założeniem osiągnięcia zamierzonego zysku, a następnie złożenie ofert uwzgledniających zakres
przedmiotu zamówienia i wszystkie wchodzące w jego skład elementy i wymagania związane z jego realizacją.
Sporządzony przez Zamawiającego opis dostarcza wykonawcom kompletną i zrozumiałą informację o wszystkich
aspektach danej części zamówienia, umożliwiając tym samym dokonanie pełnej i rzetelnej oceny ryzyk związanych z
jego wykonaniem, a przy tym cała treść dokumentacji Postępowania jest zgodna z przepisami ustawy Pzp, w
szczególności
z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 433 pkt 4), jak również Kodeksem Cywilnym.
Żadne z zapisów opisu przedmiotu zamówienia nie prowadzą do pominięcia reguł uczciwej konkurencji, co zarzuca
Zamawiającemu Odwołujący, a świadczą o tym podniesione w niniejszej odpowiedzi argumenty oraz dowody.
Wprowadzony w treści projektowanych postanowień umowy mechanizm jednostronnego zmniejszenia lub zwiększenia
zakresu przedmiotu zamówienia dotyczy wyłącznie sytuacji nieprzewidzianych (np. zmniejszenia powierzchni utrzymania
zimowego lub powierzchni do utrzymania przy bezśnieżnej zimie w przypadku realizacji robót budowlanych/prac
remontowych na drodze lub odcinku drogi ujętej w Wykazie), co ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa użytkownikom
ruchu drogowego, jak również zabezpieczenie pojazdów Wykonawcy i pracowników Wykonawcy obsługujących te
pojazdy, a w przypadku zwiększenia powierzchni utrzymania zimowego dotyczy w szczególności np. zmiany kategorii
drogi z wewnętrznej na publiczną lub oddania nowej drogi do użytkowania). Powyższe zostało doprecyzowane w piśmie
6931w/2024 z dnia 10 lipca 2024 roku, opublikowanym w dniu 11 lipca 2024 roku.
Dowód nr 11: Pismo Zamawiającego nr 6931w/2024 z dnia 10 lipca 2024 roku – zmiana treści SW Z wraz z ogłoszeniem i
zrzutami ekranu potwierdzającymi zamieszczenie dokumentów do publicznej wiadomości w dniu 11 lipca 2024 roku.
Izba ustaliła i zważyła jako istotne, co następuje:
Po pierwsze, brzmienie przepisów ustawy pzp, których naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu:
1.Art. 99 ust. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
2.Art. 99 ust. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
3.Art. 16. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3)
proporcjonalny.
Po drugie, tzw. zwięzłe przytoczenie zarzutu na wstępie odwołania [patrz powyżej] nie konstruuje normy prawnej, której
hipoteza i dyspozycja obejmowałaby wszystkie powyżej przytoczone przepisy. Nie ulega to zmianie w uzasadnieniu
odwołania, gdzie za reprezentatywny należy uznać akapit definiujący pod względem prawnym zachowanie oczekiwane
od każdego zamawiającego: Cytowane normy prawne ustanawiają reguły, zgodnie z którymi opis przedmiotu zamówienia
powinien umożliwiać wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty oraz zapewnić, że wszyscy potencjalni wykonawcy
w ten sam sposób będą rozumieć opis przedmiotu zamówienia, w szczególności sporządzą i złożą oferty porównywalne
zarówno co do zakresu przedmiotu zamówienia, jak i co do uwzględnienia w cenie oferty wszystkich jego elementów i
wymagań związanych z jego realizacją. Zamawiający ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot
zamówienia, tak by wykonawcy byli w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować zakres
świadczenia i dokonać jego rzetelnej wyceny. Rzetelna wycena przedmiotu zamówienia to z kolei taka, która uwzględnia
nakłady, które wykonawca musi ponieść na ich realizację z uwzględnieniem normalnych ryzyk związanych z przedmiotem
zamówienia oraz zapewnia mu osiągnięcie zysku. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia (…) ma dostarczyć
wykonawcom kompletną i zrozumiałą informację o wszystkich aspektach danego zamówienia, tak aby mieli możliwość
dokonania pełnej i rzetelnej oceny ryzyk związanych z jego wykonaniem, a w konsekwencji także możliwość podjęcia
decyzji o ubieganiu się o udzielenie danego zamówienia oraz należytej kalkulacji ceny oferty. Opłacalność realizacji
przedmiotu zamówienia oraz osiągane zyski nie mogą być całkowicie uzależnione od arbitralnych decyzji Zamawiającego
podejmowanych już na etapie realizacji zamówienia, gdyż takie skonstruowanie SW Z z łatwością prowadzi do pominięcia
reguł uczciwej konkurencji [patrz str. 11. odwołania]. Abstrahując od ostatniego zdania, które nie przystaje logicznie i
treściowo do poprzednich, jest to wywód prawny odnośnie postulowanego rozumienia normy opartej wyłącznie o przepis
art. 99 ust. 1 pzp. Potwierdzeniem tego jest kolejne zdanie opatrzone przypisem, w którym zacytowano i podkreślono
zdania wprost wskazujące na art. 29 ust. 1 poprzedniej ustawy pzp (odpowiednika art. 99 ust. 1 ustawy pzp).
Po trzecie, zestawienie we wspomnianym przypisie [którego brzmienie zostało poniżej zacytowane] pojedynczych zdań
wyrwanych z kontekstu całości uzasadnień dwóch wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, a tym samym w oderwaniu od
ustalonego w tamtych sprawach stanu faktycznego, nie tworzy jeszcze wywodu prawnego, który mógłby być uznany za
istotny w rozpoznawanej sprawie [KIO 2730/17: Naruszenie art. 29 ust. 1 pzp następuje co do zasady w sytuacjach, w
których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim znaczeniu – a więc również np. warunków
realizacji umowy) w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. KIO 1331/19:
Stosownie do art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się m.in. uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bez wątpienia sposób obliczenia ceny jest istotnym elementem
określającym wymagania dotyczące sporządzenia oferty i w tym znaczeniu składa się na opis przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji wymagania w tym zakresie muszą być określone zgodnie z art. 29 pzp]. Tym bardziej, że cytaty okazały się
być dobrane tendencyjnie. Odwołujący skrzętnie przemilczał bowiem, że w sprawie sygn. akt KIO 2730/17 z następnego
zdania wynika, że Izba uznała wskazywanie na art. 29 ust. 1 pzp za bezprzedmiotowe w kontekście podnoszonych
zarzutów, więc nie zajmowała się interpretacją tego przepisu. Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 1331/19 Izba nie
dopatrzyła się naruszenia tego przepisu.
Po czwarte, treść przytoczonych in extenso postanowień SW Z odnośnie obowiązków wykonawcy dotyczących
utrzymania gotowości do świadczenia prac na wymaganym poziomie [patrz str. 4.-10. odwołania], nie prowadzi do
wniosku, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, dostatecznie dokładny i
zrozumiały czy nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wręcz przeciwnie, jak zostało to podsumowane w innym miejscu odwołania: W SW Z Zamawiający określił szereg
szczegółowych wymagań co do wykonania przedmiotu zamówienia, dotyczących nie tylko samej realizacji czynności
związanych z zimowym utrzymaniem dróg i ich sprzątaniem w okresie bezśnieżnej zimy, czy po sezonie zimowym (tj.
wykonywania czynności odśnieżania, posypywania nawierzchni pisakiem i solą, usuwania śliskości, sprzątania itd.), ale
także obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem do realizacji zamówienia i pozostawaniem wykonawcy w
gotowości do świadczenia tychże usług na odpowiednim poziomie (tzn. na poziomie gwarantującym spełnienie wymagań
Zamawiającego co do sposobu wykonania ww. czynności) w tym konieczności zapewnienia niezbędnych materiałów
chemicznych i nie chemicznych, sprzętu, oprogramowania, personelu, w tym zatrudnionego na umowę o pracę, bazy
magazynowej, całodobowego punktu dyspozytorskiego z określonymi całodobowymi obowiązkami, gotowości do pracy
24 godziny na dobę, przeszkolenia pracowników Zamawiającego itp. (Załącznik nr 1 do SW Z dla każdej części
zamówienia) [patrz drugi akapit na str. 12. odwołania].
Po piąte, odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności podpadających pod normę prawną wynikającą z art. 99 ust. 4 pzp,
pomimo wskazania tego przepisu na wstępie odwołania. Zawarte w nim uregulowanie stanowi uszczegółowienie w
odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zasad udzielania zamówień publicznych z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp, które
nakazują każdemu zamawiające m.in. właśnie przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji (oraz równe traktowanie wykonawców) i proporcjonalny. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbieżną regulację w
art. 29 ust. 2 i 3, generalnie zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa co do interpretacji normy prawnej
zakazującej opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym de
lege lata z końcowej części przepisu wprost wynika, że chodzi o wyeliminowanie zarówno uprzywilejowania, jak i
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Po szóste, w końcowej części uzasadnienia odwołania pojawia się na zasadzie deus ex machina następujący akapit:
Należy też zwrócić uwagę, że w myśl art. 3531 Kodeksu cywilnego, postanowienia umowne nie mogą sprzeciwiać się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ramach pojęcia zasad współżycia
społecznego mieszczą się zaś zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy.
Rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym stoi w sprzeczności z wymienionymi zasadami i
zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno
korzystać z ochrony prawnej. Wskazać również należy, że umowy w sprawie zamówienia publicznego są umowami
wzajemnymi, które mają charakter odpłatny i powinny zapewniać ekwiwalentność świadczeń obu stron. W sytuacji, gdy
wykonawca ponosi nakłady, pozostając w gotowości do świadczenia usługi, udostępnia Zamawiającemu niezbędne w
okresie gotowości usługi nie otrzymując za to wynagrodzenia, dochodzi do naruszenia równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego i braku ekwiwalentności świadczeń [patrz str. 15. odwołania]. O ile ostatnie z przywołanych niczego nie
wykazuje w kontekście ze wszech miar słusznych acz generalnych poprzedzających je wywodów prawnych, o tyle
uwidacznia wewnętrzną niespójność odwołania co do kwalifikacji prawnej zaskarżonej czynności.
Po siódme, żadna z tych konkurencyjnych prawnych nie przystaje do podstawy faktycznej głównego (a de facto
jedynego) zarzutu odwołania, który sprowadza się do braku akceptacji sytuacji, w której koszt pozostawania w gotowości
do świadczenia usług trzeba uwzględnić w ramach wyceny ich świadczenia, a nie odrębnie. Tymczasem o ile takie
oczekiwanie ma racjonalne podstawy i niewątpliwie byłoby dogodniejsze dla wykonawców, o tyle nieuczynienie mu
zadość nie oznacza, że Zamawiający naruszył którekolwiek z przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności
zupełnie nieprzekonujący jest argument o tzw. nieporównywalności ofert, który przewija się wielokrotnie w uzasadnieniu
odwołania. Przy wyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia każdy z wykonawców jest tak samo traktowany i może
adekwatnie wycenić jego realizację w ramach pozycji formularza oferty przewidzianych przez Zamawiającego. Najlepiej o
tym świadczy niesporny fakt, że w uprzednio prowadzonych na analogicznych warunkach postępowaniach zarówno
Odwołujący, jak i Przystępujący wielokrotnie składali oferty, a nawet realizowali umowy na rzecz Zamawiającego.
Po ósme, jednocześnie Odwołujący nie wykazał choćby cienia inicjatywy dowodowej dla wykazania następująco
sformułowanego w odwołaniu twierdzenia: Odwołujący był wykonawcą wielu umów obejmujących usługi związane z
zimowym utrzymaniem dróg w poprzednich sezonach, stąd posiada wiedzę o realnych kosztach jakie wiążą się z
utrzymywaniem gotowości do świadczenia tych usług i aktualnych cenach rynkowych. Wstępna estymacja kosztów
związanych z utrzymaniem gotowości do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, w oczekiwanym przez niego
standardzie i dla pełnego zakresu świadczenia, wskazuje, że miesięczne koszty stałe związane z pozostawaniem
wykonawcy w gotowości wynoszą od kilkudziesięciu tysięcy złotych i mogą przekroczyć kwotę 100.000 zł (koszty
związane z zatrudnieniem personelu na umowę o pracę, szacowane koszty zakupu środków chemicznych,
utrzymywaniem sprzętu, urządzeń, oprogramowania, dysponowaniem bazą dyspozytorską oraz magazynem), a łączne
szacowane koszty przez okres realizacji umowy mogą przekroczyć kwotę kilkuset tysięcy złotych dla każdej z części. Z
powyższego wynika, że Odwołujący poniesie znaczącą stratę jeżeli nie będzie otrzymywał gwarantowanego
wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług. Odwołujący nie może oczekiwać bezkrytycznego przyjęcia na wiarę
przez Izbę tego typu twierdzeń, a żadnych danych, które pozwalałby na ich zweryfikowanie nie przedstawił.
Po dziewiąte, stan rzeczy w sprawie jest taki, że z jednej strony Zamawiający wykreślił z SW Z kontrowersyjne i budzące
wątpliwości postanowienie, o którym była mowa w uzasadnieniu odwołania (dotyczące części I i II), w brzmieniu: Za
usługi nie wykonane Wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie. Zamawiający nie będzie płacił Wykonawcy za
czas kiedy nie było wymagane prowadzenie prac z uwagi na nie zaistnienie przesłanek dla 1 lub 2 stopnia zagrożenia
zimowego, w okresie bezśnieżnej zimy, oraz w przypadku kiedy faktycznie nie były prowadzone działania przypisane do 1
lub 2 stopnia zagrożenia zimowego.
Z drugiej strony w odniesieniu do każdej z czterech części zmienił na korzyść wykonawcy wspomniane w uzasadnieniu
odwołania warunki umowy określające wysokość wynagrodzenia gwarantowanego wykonawcy zamówienia [poniżej
pominięto dane określające powierzchnię i standard odrębnie wyspecyfikowane dla każdej części]:
W przypadku, gdy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca nie uzyska wynagrodzenia za zimowe utrzymanie dróg
wraz z punktami newralgicznymi (…) stanowiącego równowartość 37 [było 25] dób zimowego utrzymania dróg wraz z
punktami newralgicznymi – utrzymanie wg standardu (…) (obliczonego jako suma wynagrodzenia netto za 28 [było 18]
dób utrzymania zimowego dróg wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni (…) według standardu (…) dla (…)
według stawek wynikających z oferty Wykonawcy i 9 [było 7] dób utrzymania zimowego dób utrzymania zimowego dróg
wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni ( … ) według standardu (…) według stawek wynikających z oferty
Wykonawcy), Zamawiający w terminie do 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego
Wykonawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób kwoty
Wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązującej stawki.
Jednocześnie Zamawiający poczytał powyższą regulację za uczynienie zadość wymaganiu określonemu w art. 433 pkt 4
ustawy, tj. za określenie minimalnej wielkości świadczenia stron, jak to wskazał w ramach dodatkowych informacji do
opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części.
Powyższe zmiany czynią bezprzedmiotowym zacytowany powyżej z uzasadnienia odwołanie wywód, abstrahując od
tego, że nie zawiera on okoliczności podpadających pod hipotezę norm prawnych wynikających z art. 99 ust. 1 pzp, a
tym bardziej art. 99 ust. 4 pzp. Okoliczność, że niektórzy inni zamawiający faktycznie stosują ryczałtowe wynagradzanie
wykonawców za usługę pozostawania w gotowości w okresie zimowym nie oznacza, że odmienne rozwiązanie
stosowane od lat przez Zamawiającego może być poczytane za naruszające którykolwiek z przepisów wskazywanych w
odwołaniu, a więc również i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Natomiast zawiłe wywody zawarte w odwołaniu świadczące o
krytycznym stosunku Odwołującego do tego rozwiązania co najwyżej przekonują, że jest ono mniej dogodne dla
wykonawców. Nie ma to jednak znaczenia w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia dostarcza potencjalnym
wykonawcom kompletne i zrozumiałe informacje o wszystkich aspektach tego zamówienia, a zatem daje możliwość
dokonania kompleksowej i rzetelnej oceny ryzyk związanych z jego wykonaniem przy kalkulacji ceny oferty, w tym
uwzględnienia kosztów pozostawania w gotowości do wykonywania czynności w ramach pozycji formularza
przewidzianych przez Zamawiającego.
Po dziesiąte, konieczne stało się także zaznaczenie, że okoliczności faktyczne i prawne podniesione przez
Odwołujących dopiero na rozprawie, choćby w ramach odniesienia się do odpowiedzi na odwołanie, nie mogły być wzięte
pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy
pzp (poprzednio w art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.), zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Innymi słowy niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub
zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim
faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący
może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp.
Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnienia wyroku z 9 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1142/23]: Ponadto art. 516 ust. 1 pkt
7-10 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie
czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności
faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym
nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww.
przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących
zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego
terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności
faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne
postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem,
dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych
dowodów przemawiających na jego korzyść.
Takie stanowisko jest konsekwentnie prezentowane przez Izbę. Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących
dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [z uzasadnienia wyroku z 13 marca 2023 r. sygn.
akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut
składa się z podstawy prawnej – wskazania przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które
mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi
być skonkretyzowany [z uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy
uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno
ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania
odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych
w odwołaniu [z uzasadnienia wyroku z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13].
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art.
555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wywiódł, że postępowanie
odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego
ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba
jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie
zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony
jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą
mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów
niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania
odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty
odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie
nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów
niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania,
orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz.
2437), obciążając nimi Odwołującego.