Sygn. akt: KIO 2194/22
WYROK
z dnia 2 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę odwołującego AODC sp. z o.o., ul. Szyszkowa 56, 02-285 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Urząd Komunikacji
Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa,
przy udziale wykonawcy CPD System sp. z o.o., ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę CPD System sp. z o.o. i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie
ww. wyjaśnień wraz z załącznikami oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Urząd Komunikacji
Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej,
ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa, na rzecz odwołującego: AODC sp. z o.o.,
ul. Szyszkowa 56, 02-285 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt KIO 2194/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211
Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług utrzymania, serwisowych, konserwacyjnych
oraz przeglądów okresowych systemów i urządzeń infrastruktury technicznej i
teleinformatycznej, zamontowanych w CPD PLI CBD”, numer referencyjny:
BA.WZP.26.20.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.06.2022 r., nr 2022/S 107-299183.
Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy CPD System sp. z o.o.
W dniu 22.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy AODC sp. z o.o., ul. Szyszkowa 56, 02-285 Warszawa (dalej: „odwołujący”),
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 oraz art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez CPD System sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp (pisma zamawiającego z dnia 8 lipca i 28 lipca), pomimo że
zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego
utajnienia,
2) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu związanego z zaniechaniem
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPD System
sp. z o.o., mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez CPD System sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1-3 ustawy Pzp.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów złożonych przez CPD.
1. W dniu 8 lipca 2022 roku, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał
CPD do „złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę”. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie przedłożył wyjaśnienia w dniu 13 lipca 2022 r. zastrzegając je w części jako
tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym Zamawiający, nie przekazał Odwołującemu
kompletnych wyjaśnień ani też uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. (...)
W dokumentacji postępowania znajduje się także drugie wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień z dnia 28 lipca 2022 r. do uzupełnienia wyjaśnień dot. ceny, przy czym
Zamawiający w ogóle nie udostępnił wyjaśnień CPD złożonych w odpowiedzi na to
wezwanie. (...)
9. Odwołujący, z oczywistych względów, nie ma pełnej możliwości zweryfikowania czy CPD
w sposób prawidłowy dokonał zastrzeżenia, ponieważ wyjaśnienia tajemnicy do wyjaśnień
ceny (jeżeli się w nich znajdują) nie zostały mu udostępnione w jakimkolwiek zakresie.
Niemniej jednak należy wskazać, że jeżeli wyjaśnienia tajemnicy są ogólne, nie odnoszą się
do konkretnych informacji, są lakoniczne, nie wykazują zaistnienia wszystkich przesłanek
z art. 11 ust. 2 uznk lub nie zostały do nich dołączone dowody na potwierdzenie zasadności
utajnienia, dokonane przez CPD zastrzeżenie powinno być uznane za nieskuteczne. Nie jest
zasadne ani prawidłowe zastrzeganie dokumentu tylko dlatego, że może zawierać
potencjalnie informacje poufne, bowiem na gruncie PZP wykonawca powinien jeszcze
dołożyć staranności i wykazać zasadność takiej tezy. (...)
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny - zarzut ewentualny.
1. Tak jak wyżej wskazano, Odwołującemu nie zostały udostępnione załączniki do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny przedstawione przez CPD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Powyższe uniemożliwia Odwołującemu szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień CPD
i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku oddalenia przez Izbę
zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty CPD w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz biorąc pod uwagę, że wartość wynagrodzenia wynikająca z zaoferowanej przez
CPD oferty jest wyraźnie zaniżona, to powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
2. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 lipca 2022 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że
żąda przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami, jak również wskazał, iż „wyjaśnienia powinny
być jak najbardziej szczegółowe i powinny uwzględniać aspekty mające wpływ na cenę, tak
aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia. Zasadne
jest, aby złożone wyjaśnienia byty odpowiednio umotywowane, przekonujące, że
zaoferowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca powinien wyjaśnić, czy
zaoferowana cena została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona
wykonanie zamówienia w sposób rzetelny. Wykonawca winien przedstawić odpowiednie
wyliczenia, katalogi lub inne dowody, które potwierdzają realność i rzetelność zaoferowanej
ceny. Wykonawca powinien odnieść się do każdego z punktów wskazanych w piśmie”. (...)
6. Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 13 lipca 2022 r. w części jawnej, udostępnionej
Odwołującemu, należy wskazać, iż wyjaśnienia te w żaden nie spełniają wymogów
określonych w przepisach Pzp ani nie czynią zadość wymogom wezwania Zamawiającego.
a) CPD w pierwszej kolejności polemizuje z zasadnością wezwania wskazując, że 30%
różnicy od średniej arytmetycznej nie uzasadnia wezwania i że ustawodawca powinien ją
podwyższyć do 50% (sic!). Innymi słowy w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny przedstawia uwagi de lege ferenda. Jedyną prawną możliwością
kwestionowania wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest wniesienie odwołania do KIO.
W sytuacji, w której wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień i nie zakwestionował
ich w sposób skuteczny, to tym samym powstało domniemanie, że cena CPD jest rażąco
niska.
b. Jako okoliczności uzasadniające możliwość zaoferowania ceny niższej niż obecne
wynagrodzenie, które otrzymuje realizując te same usługi wskazał, iż:
- Nie posiada działów „typu administracja, IT, prawny itp.” - okoliczność ta jednak w żaden
sposób nie przekłada się na możliwość zaoferowania niższej ceny. To, że wykonawca nie
posiada ww. działów nie oznacza, że nie potrzebuje usług o tym charakterze - co więcej,
często okazuje się, że outsourcing usług jest znacznie droższym rozwiązaniem. Brak ww.
działów nie oznacza bowiem, iż wykonawca nie potrzebuje usług administracji czy prawnych.
Przeciwnie, takie stwierdzenie oznacza, że wykonawca nie wkalkulował w cenę kosztów
pośrednich związanych z realizacją zamówienia, a co najmniej nie udowodnił w jaki sposób
przełożyło się to na obniżenie ceny.
- Posiada wieloletnie doświadczenie - także w tym przypadku okoliczność ta nie ma
przełożenia na wysokość kosztów jakie wykonawca musi ponieść. Doświadczenie ma
znaczenie przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poza wszystkim CPD
nie wykazało, o ile i w jaki sposób to doświadczenie, które posiada przełożyło się na
oszczędności.
- Analogicznie kwestie wyposażenia serwisantów w pojazdy nie jest okolicznością
nowatorską a raczej powszechną praktyką spotykaną na rynku, a co za tym idzie w żaden
sposób nie przekłada się na obiektywne przesłanki do obniżenia ceny.
- „zapytał swoich Kontrahentów w tym m.in. firmę Rittal (producenta komory Lampertz) i
otrzymała ofertę” (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa), a koszt ten został ujęty
w kalkulacji (także zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zgodnie z pkt 10.9.2 Opisu
przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał w zakresie dot. Komory Lampertza serwisu
dokonywanego przez podmiot posiadający autoryzację producenta oraz odpowiedniej ilości
przeglądów (4). CPD w swojej ofercie nie zadeklarował, że będzie korzystał
z podwykonawców i jednocześnie z informacji, którymi Odwołujący dysponuje wynika, iż nie
posiada on autoryzacji Rittal (producenta komory Lampertz) zatem uzasadnione wątpliwości
budzi sposób realizacji zamówienia w tym zakresie, a także to czy CPD powierzy ten zakres
Rittal. Z uwagi na to, iż nie mamy dostępu do oferty Rittal wnosimy o przeprowadzenie
dowodu z tej oferty na okoliczność wykazania, czy dotyczy konkretnych urządzeń
zamontowanych u konkretnego zamawiającego (cena jest bowiem uzależnione od modelu,
roku produkcji, stanu etc.) oraz czy opiewa na cały okres realizacji zamówienia (48 m-cy).
W sytuacji, w której oferta ta nie obejmuje powyższych kwestii to tym samym CPD nie
podołał ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Z informacji, który
uzyskał Odwołujący wynika, iż Rittal (wbrew temu co twierdzi CPD) nie przedstawił oferty
CPD dotyczącej urządzeń objętych Postępowaniem i na okres realizacji zamówienia.
Skutkuje to także tym, że wartość przyjęta przez CPD na potrzeby realizacji tego zakresu
jest zbyt mała.
c) Przedmiotem zamówienia są usługi utrzymania, serwisu i konserwacji urządzeń przez
okres 48 miesięcy i do tego urządzeń nienowych, mając to na uwadze oraz doświadczenie
życiowe należy dojść do wniosku, iż intensywność takich prac wzrasta, a nie maleje, a tym
samym także ich koszt powinien wzrastać. CPD w żaden sposób nie wykazało okoliczności
przeciwnych.
7. Zamawiający po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 13 lipca 2022 r. i
pomimo, że już w pierwszym wezwaniu wskazał, że wyjaśnienia powinny być sporządzone
„tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia”
wezwał wykonawcę pismem z dnia 28 lipca powtórnie do złożenia wyjaśnień i dowodów.
Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do
wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. (...)
Nie jest zatem zasadne ewentualne tłumaczenie CPD, iż wobec ogólnej treści wezwania nie
wiedział, w którym kierunku należy sporządzić wyjaśnienia ceny - zarówno z treści
wezwania, jak i z przepisów i praktyki Prawa zamówień publicznych, jasno wynika, iż
wyjaśnienia mają na celu przede wszystkim wykazanie, iż zaoferowana cena pokrywa koszty
realizacji zamówienia, a korzystne okoliczności właściwe Wykonawcy, uzasadniają tę
różnicę. (...)
IX. CPD zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena ma charakter
realny, znajdują odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie
przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które
umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. W ocenie Odwołującego
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez CPD najprawdopodobniej brak jest
informacji o tym w jakie rzeczywiste koszty ponosi w związku z realizacją zamówienia.
Dodatkowo, nawet jeżeli wykonawca poczynił w tym zakresie wyjaśnienia, to powinien
poprzeć je wiarygodnymi dowodami potwierdzającymi możliwość uzyskania takich kosztów.
Same gołosłowne wyjaśnienia w tym zakresie nie powinny być uznane za wystarczające
w świetle wezwania oraz w kontekście rygorów wynikających z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp.
W związku z tym, CPD powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące,
odpowiadające na wszystkie wątpliwości wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. W przypadku, gdy CPD zaniechał
jednego z ww. obowiązków jego oferta powinna być odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu,
3) odtajnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonej przez CPD System sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 25.08.2022 r. wykonawca CPD System sp. z o.o., ul. Skorupki 13,
05-220 Zielonka (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 01.09.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są usługi polegające na świadczeniu przez wykonawców
wykwalifikowanej obsługi utrzymania, serwisowej, prowadzeniu prac konserwacyjnych oraz
dokonywaniu okresowych przeglądów systemów i urządzeń infrastruktury technicznej i
teleinformatycznej PLI CBD zamontowanych w Centrach Przetwarzania Danych Platformy
Lokalizacyjno-Informacyjnej z Centralną Bazą Danych (CPD PLI CBD), zlokalizowanych
w Boruczy (ok. 50 km od Warszawy) i w Siemianowicach Śląskich w okresie 48 miesięcy od
dnia podpisania umowy.
W postępowaniu złożono trzy oferty:
- oferta przystępującego ceną 2 443 272,00 zł brutto,
- oferta odwołującego z ceną 3 185 700,00 zł brutto,
- oferta trzeciego wykonawcy z ceną 4 879 410,00 zł brutto.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 3 628 500,00 zł brutto.
Pismem z dnia 08.07.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty.
Pismem z dnia 13.07.2022 r. przystępujący udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, przy
czym trzy załączniki do wyjaśnień: ofertę firmy Schneider, ofertę firmy Rittal oraz kalkulację
ceny, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 28.07.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień.
Pismem z dnia 01.08.2022 r. przystępujący udzielił wyjaśnień, których treść (wraz
z załączonymi dowodami) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający w odpowiedzi na wniosek odwołującego,
przekazał mu dokumenty dotyczące przystępującego, z wyjątkiem tych, które uznał za
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa:
załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 13.07.2022 r. w którym przedstawił ofertę handlową
firmy Rittal i ofertę handlową firmy Schneider;
- odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.07.2022 r. w której zawarto rozwinięcie
struktury kosztów z arkusza kalkulacji przesłanego w dniu 13.07.2022 r. z klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”;
- pierwsze trzy strony Umowy nr E/2515/PKPE/2019 zawartej w dniu 01.03.2019 r. z PKP
Energetyka S.A. oraz Aneks nr 1 do Umowy nr E/2515/PKPE/2019 zawarty w dniu
03.03.2020 r. (ze względu na wskazanie m.in. kwot, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa).”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych
informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne
przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
Należy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
musi być złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś
dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody
przedstawiane na rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przechodząc do meritum niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy zauważyć,
że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nawet uzasadnienie tego
zastrzeżenia (jednostronicowe pismo z dnia 13.07.2022 r. podpisane w tym dniu o godz.
16.44.52), a zamawiający tego nie zakwestionował i nie udostępnił pisma odwołującemu.
Tymczasem w myśl jednolitej linii orzeczniczej KIO, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wynika to choćby
z powoływanego przez samego przystępującego wyroku Izby z dnia 28.12.2021 r. o sygn.
akt KIO 3513/21, w którym stwierdzono: „Podkreślenia wymaga jednak, że samo
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak
uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo
uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania
przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych
względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia
w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je
uznać za bezskuteczne”. Trudno zresztą byłoby wskazać (i przystępujący nie wskazał), co w
samym uzasadnieniu mogłoby mieć wartość gospodarczą i wymagać zachowania poufności,
skoro uzasadnienie to służy jedynie do wykazania, dlaczego inne informacje, np. wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie. Tym samym brak ujawnienia przez zamawiającego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było niedopuszczalne i stanowiło
naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Przechodząc do kwestii zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, należy stwierdzić, że uzasadnienie przystępującego w tym zakresie
ogranicza się do wskazania jako tajemnicy trzech dokumentów, tj. oferty firmy Rittal, oferty
firmy Schneider i arkusza kalkulacyjnego oraz do złożenia oświadczeń, że:
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, tj. tajemnicę handlową dotyczącą ww.
ofert i sposobu tworzenia kalkulacji,
■
■
zastrzeżone informacje nie były nigdy ujawniane do publicznej wiadomości,
co do zastrzeżonych informacji przystępujący podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
■
Odnosząc się do powyższego, przede wszystkim należy podkreślić, że ww.
uzasadnienie polega na złożeniu przez przystępującego oświadczeń, co - jak już wyżej
stwierdzono - jest całkowicie niewystarczające wobec treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
w którym wyraźnie wskazano, że wymagane jest „wykazanie”. Oznacza to, że złożone przez
przystępującego oświadczenia powinny być poparte odpowiednią argumentacją i
dołączonymi dowodami.
Sam fakt, że przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił
zamawiającemu oferty handlowe i arkusz kalkulacyjny, nie przesądza o tym, że są to
dokumenty mające wartość gospodarczą. Przystępujący powinien takie stanowisko
uzasadnić i tę wartość wykazać, podczas gdy z ww. oświadczeń wynika, że przystępujący
niezasadnie przyjął, że taki rodzaj dokumentów automatycznie i w każdych warunkach ma
wartość gospodarczą zasługującą na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skutkiem
takiego podejaścia jest brak w uzasadnieniu przystępującego jakiejkolwiek argumentacji, czy
dowodów na to, że zastrzeżone dokumenty rzeczywiście mają wartość gospodarczą.
Z kolei uzasadniając zachowanie ww. informacji w poufności przystępujący wskazał,
że wystosował indywidualne zapytanie i otrzymał indywidualną ofertę od firm Rittal i
Schneider, oferty te i arkusz kalkulacyjny znają tylko 3 osoby, których umowy o pracę
przewidują konieczność zachowania poufności, a w arkuszu kalkulacyjnym znajduje się cena
od firmy Rittal. W związku z tym należy stwierdzić, że po pierwsze, sam fakt skierowania
indywidualnego zapytania do producenta, co skutkuje otrzymaniem indywidualnej oferty
(trudno zresztą wskazać, co przystępujący ma na myśli pisząc: „indywidualne” i jakie
mogłyby być „nie indywidualne”), nie oznacza automatycznie, że korespondencja między
przedsiębiorcami ma charakter poufny. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na
to, że zapytanie i oferty mają taki charakter, w szczególności żadna taka informacja nie
znajduje się w ofertach ww. firm. Po drugie, przystępujący nie przedstawił też umów o pracę
przewidujących obowiązek zachowania poufności przez konkretne osoby w zakresie
zastrzeżonych w tym postępowaniu informacji. Po trzecie, w związku z niewykazaniem
zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa oferty firmy Rittal, niezasadny jest
też argument o zastrzeżeniu arkusza kalkulacyjnego z powodu zawarcia w nim ceny od firmy
Rittal. Przy czym na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem
KIO, zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać konkretne informacje
podlegające ochronie, a nie całe dokumenty zawierające takie informacje. Zatem nawet
gdyby zastrzeżenie jako tajemnicy oferty firmy Rittal było zasadne, to i tak arkusz
kalkulacyjny mógłby zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa tylko w zakresie ceny od firmy
Rittal, a nie w całości.
Z powyższego wynika, że przystępujący nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty, w tym wskazanych załączników do
pierwszych wyjaśnień z dnia 13.07.2022 r. (oferty firmy Rittal, oferty firmy Schneider i
arkusza kalkulacyjnego) oraz drugich wyjaśnień z dnia 01.08.2022 r. potraktowanych jako
rozwinięcie struktury kosztów z ww. arkusza kalkulacyjnego. Tym samym brak ujawnienia
przez zamawiającego tychże wyjaśnień było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18
ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Odnosząc się do kwestii orzecznictwa dotyczącego zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, generalnie należy zauważyć, że przed 19.10.2014 r.
obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez
wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został
wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły
obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym orzecznictwo dotyczące
postępowań wszczętych przed tą datą, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu
prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp
w 2021r.).
Odnosząc się natomiast do konkretnych orzeczeń powoływanych przez
przystępującego w niniejszej sprawie, należy zauważyć, że:
1) wyrok KIO 245/22 z dnia 28.02.2022 r. - dotyczył sytuacji, w której wykonawca wykazał
podejmowane działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności,
a zatem dotyczył sytuacji odmiennej niż w niniejszej sprawie,
2) wyrok KIO 3730/21 z dnia 17.01.2022 r. - Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący tajemnicy
przedsiębiorstwa nie został wystarczająco uzasadniony w odwołaniu, stąd taka
„konstrukcja zarzutu uniemożliwiła jego rozpoznanie” i dlatego został oddalony,
3) wyrok KIO 3440/21 z dnia 09.12.2021 r. - dotyczył sytuacji, w której wykonawca wykazał
podejmowane działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności,
a zatem dotyczył sytuacji odmiennej niż w niniejszej sprawie,
4) wyrok KIO 3513/21 z dnia 28.12.2021 r. - poza wskazaniem, że niedopuszczalne jest
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia do zastrzeżenia tej
tajemnicy, o czym wspomniano już wyżej, należy zauważyć, że wyrok ten dotyczył
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa próbki, a nie dokumentów i Izba stwierdziła
w nim m.in., że zasadność objęcia tej próbki tajemnicą przedsiębiorstwa była już
zweryfikowana przez KIO w innym postępowaniu odwoławczym.
Z powyższego wynika, że przywołane przez przystępującego orzeczenia albo
dotyczyły innego stanu faktycznego, tj. sytuacji, gdy wykonawcy wykazywali zachowanie
poufności co do zastrzeżonych informacji albo zarzut w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
nie był w nich w pełni merytorycznie rozpoznawany. Z żadnego z tych orzeczeń natomiast
nie wynika, że oferty handlowe lub kalkulacja ceny automatycznie są chronione jako
tajemnica przedsiębiorstwa bez potrzeby wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 2 uznk. Przywołane orzeczenia nie potwierdzają zatem prawidłowości
stanowiska przystępującego i zasadności zastrzeżenia przez niego tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższych ustaleń Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
Z uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie rozpoznała odwołania w zakresie zarzutu nr 2 podniesionego jako
zarzut ewentualny wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1.
Przewodniczący ..........................
KIO 2194/22