Sygn. akt KIO 2190/25
Warszawa, 30 czerwca 2025 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolantka: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 25 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 30 maja 2025 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz (ZP.271.1.2.2025)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Tłuszcz [„Zamawiający”]
przy udziale jako współuczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych JURAND sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce [„Przystępujący”]
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odtajnienie w całości złożonych przez Przystępujących wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z
załączonymi dowodami oraz udostępnienie ich Odwołującemu.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego, tj.:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy).
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Tłuszcz {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu
Gminy Tłuszcz (ZP.271.1.2.2025).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 marca 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
serii S nr 47 pod poz. 149307.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
20 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
wspólnie przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce i Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych JURAND sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}.
25 czerwca 2025 r. MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Ms-Eko” lub „Odwołujący”} wniosło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania odtajnienia i
udostępnienia w całości wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano
innych aktów prawnych}:
1.Art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1233) {dalej również” „uznk”} w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 – przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
kompletnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum, tj. w zakresie części opisowej wyjaśnień oraz załączników,
których Zamawiający nie udostępnił w całości, pomimo że nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Konsorcjum jako
tajemnica przedsiębiorstwa i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu
uznk, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.
2.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej
rażąco niską cenę, pomimo że Konsorcjum nie uzasadniło tej ceny i jej elementów składowych w złożonych
wyjaśnieniach [zarzut ewentualny w stosunku do poprzedniego].
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.Ponownego badania i oceny ofert, w tym odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum dotyczących ceny w pełnym zakresie i z
wszystkimi załącznikami oraz udostępnienie ich Ms-Eko.
3.Ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisów wskazanych powyżej
[żądanie ewentualne w stosunku do poprzedniego].
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i
prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Konsorcjum złożyło „Klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa” zawierającą zarówno oświadczenie o zastrzeżeniu [pierwszy
akapit] w całości składanych pismem z 16 kwietnia 2025 r. wyjaśnień dotyczących ceny wraz z załączonymi do nich
dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i uzasadnienie [kolejne akapity] {pisownia oryginalna}:
Niniejszym zastrzegamy, że przekazane Zamawiającemu – Gminie Tłuszcz w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz” ZP.271.1.2.2025
informacje zawarte w odpowiedzi na pismo z dnia 15.04.2025 r dotyczące wyjaśnień cen oferty i sposobu jej wyliczenia a w
szczególności informacji o instalacjach i podmiotach, którym odpady zostaną przekazane do zagospodarowania, cenach
zagospodarowania, podmiotach z którymi współpracuje, umowach, ofertach jakie firmy tworzące konsorcjum otrzymało
od podmiotów z którymi współpracuje jako informacje handlowe i organizacyjne posiadające istotną wartość gospodarczą
dla Wykonawcy (przedsiębiorców tworzących konsorcjum) zawarte w ofercie, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zobowiązujemy Zamawiającego do nieujawniania informacji dotyczących instalacji i podmiotów, z jakimi wykonawca
współpracuje w zakresie zagospodarowania odpadów podmiotom trzecim. Dokumenty zostały zastrzeżone ze względu na
ich wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla członków konsorcjum. Spółki, które złożyły ofertę traktują ww.
informacje jako poufne i stosują wewnętrznie przyjęte środki bezpieczeństwa przed nieuprawnionym ujawnieniem tych
informacji. Informacje te są o istotnej wartości gospodarczej dla spółek tworzących konsorcjum, gdyż ujawniają, w jaki
sposób organizowany jest proces przetwarzania odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości – które
frakcje przekazywane są instalacjom zagospodarowującym odpady, które frakcje podmiotom zbierającym odpady, w jaki
sposób dobierane instalacje do przetwarzania odpadów, jakim procesom przetwarzania mogą być poddane odpady. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że publicznie dostępne są informacje o podmiotach przetwarzających dany rodzaj
odpadów, gdyż istotą zastrzeganej informacji jest fakt nawiązania współpracy przez Wykonawcę z danym podmiotem
oraz warunki tej współpracy, nie zaś rodzaj prowadzonej przez ten podmiot działalności.
Objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty mają istotną wartość gospodarczą, w szczególności wartość
handlową oraz organizacyjną, gdyż określają, na jakich zasadach odbywa się współpraca Wykonawcy z kontrahentami.
Informacje o rodzajach i ilościach odpadów, które mogą być zagospodarowane u konkretnych kontrahentów, stanowią
wynik wieloletnich doświadczeń i długotrwałych negocjacji. Dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
ujawniają informacje o istotnych aspektach działalności Wykonawcy – kierunki przekazywania odpadów, dane
kontrahentów, zasady doboru i współpracy z poszczególnymi podmiotami gospodarczymi, które po zestawieniu ich w
całość ujawniają strategię działania Wykonawcy. Informacje te ukazują ścisłe preferencje dla realizacji przedmiotowego
zamówienia, nie tylko w zakresie zagospodarowania odpadów, ale także w zakresie instrumentów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, a także ukazują jaką metodykę jaką przyjmuje Wykonawca w przypadku realizacji
podobnych usług. Właściwy dobór kontrahentów jest efektem czasochłonnych działań podejmowanych w celu rozeznania
rynku, weryfikacji poszczególnych kontrahentów pod kątem posiadania wymaganych prawem zezwoleń i nawiązywania
relacji gospodarczych. Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny element mający wpływ na oferowaną przez
wykonawcę cenę, dlatego też dobór podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów decyduje o przewadze
konkurencyjnej, a zatem stanowi istotną wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić
kosztów. Dzięki temu wykonawca zyskuje przewagę nad pozostałymi podmiotami w branży odpadowej.
Informacje ujawniają know-how w zakresie prowadzenia działalności zawierają bowiem dane istotne z punktu
widzenia zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, jakim jest usługa odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych. Wybór instalacji następuje na zasadach wolnorynkowych, według założeń opracowanych przez
wykonawcę, z uwzględnieniem posiadanych przez kontrahentów decyzji. Zakaz ujawniania zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji wynika z konieczności ochrony interesów Wykonawcy, w szczególności względem
konkurentów Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową Wykonawcy i
narazić go na szkodę. Podmioty konkurencyjne na rynku odpadowym z łatwością mogłyby wykorzystać ujawnione
informacje dla podejmowania działań mogących wyrządzić Wykonawcy szkodę, np. poprzez działania utrudniające lub
wręcz uniemożliwiające realizację współpracy ze wskazanymi kontrahentami. Takie działania z uwagi na ograniczone
moce przerobowe instalacji stanowią realną obawę wykonawcy. Znajomość instalacji i podmiotów przyjmujących odpady
do zagospodarowania, może prowadzić do tego, że konkurenci będą chcieli skorzystać z tych samych usługodawców,
oferując im korzystniejsze warunki współpracy w celu wyeliminowania ich dotychczasowej współpracy z Wykonawcą.
Nawiązanie współpracy przez podmiot konkurencyjny z kontrahentami wykonawcy może zaś zniwelować przewagę
wykonawcy i skutkować koniecznością nawiązania współpracy z nowymi odbiorcami odpadów, po wyższych cenach.
Relacje biznesowe ze wskazanymi w ofercie instalacjami wykonawca zamierza kontynuować w przyszłości. Z tego
względu, znając podmioty, którym wykonawca zamierza przekazywać odpady mogą przewidzieć jego strategię biznesową
i ceny w innych postępowaniach. Taka sytuacja wymaga objęcia ochroną interesów wykonawcy.
Wobec powyższego, wnosimy o bezwzględne przestrzeganie niniejszej klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uprzednio takie samo uzasadnienie zostało złożone wraz z ofertą dla uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady.
Pismem z 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum, że po analizie złożonych wyjaśnień i
dokumentów uznał, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa zawarte w: 1) ofercie,
tj. wykazie instalacji (dalej „Wykaz”), 2) wyjaśnieniach z 15 kwietnia 2024 r., 3) podmiotowych środkach dowodowych
przesłanych 28 kwietnia 2025 r [niektóre z nich zostały objęte kolejnym zastrzeżeniem, znacznie zwięźlej uzasadnionym]
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z
wyjątkiem: 1) części informacji zwartych w wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny, tj.: a) kosztów
zagospodarowania odpadów pozycji oferty zawartych w pkt 1 wyjaśnień, b) kosztów wynagrodzeń, c) kosztów pracy
taboru samochodowego, zużycia paliwa i eksploatacji, d) kosztów zużycia worków; 2) dowodów na potwierdzenie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w postaci: a) faktury nr PUKFV/000016/2025/01, b) faktury nr FSU/STENA/45013867 wraz
z korespondencją email dot. oferty handlowej, c) faktury nr FV/13/04/2025, d) faktury nr F/201/03/2025, e) faktury nr
F/102/04/2025, f) faktury nr 40/2025 g) oferty handlowych, które to treści nie będą podlegać udostępnieniu osobom
trzecim.
Abstrahując od powołania się na orzecznictwo i przywołania fragmentów uzasadnień, Zamawiający następująco
uzasadnił częściowe odtajnienie wyjaśnień dotyczących ceny {pisownia oryginalna}:
W treści uzasadnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, ze wskazanymi wyjątkami, Zamawiający
nie znalazł informacji, które można uznać za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż żadna z
przedstawionych tam informacji nie posiada wartości gospodarczej. Samo uzasadnienie zawiera ogólne wyjaśnienia
zastrzeżenia informacji.
(…)
Wykonawca zastrzegając w zasadzie pełną treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w poz. nr 1, 2, 3, 4 i 5 oraz
treść załączników, a nie jedynie dane wyjątkowo wrażliwe (np. stawki, dane kontrahentów i przedstawiając ogólne
uzasadnienie, które trudno przyporządkować do utajnionych informacji, sam pozbawił się ochrony tych informacji.
Wykonawca powinien mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
szczególności że zasadą tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność.
(…)
Zamawiający zdecydował się ujawnić zastrzeżoną przez Wykonawcę część wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, gdyż poza wartościami wskazującymi na konkretną wartość gospodarczą (koszty, ceny jednostkowe, nazwy
kontrahentów), których Zamawiający postanowił nie ujawniać, zawierają one jedynie ogólne wyjaśnienie charakteru tych
informacji oraz powodów, dla których Wykonawca uważa je za poufne.
Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę nie zostało zindywidualizowane na potrzeby wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do konkretnych,
wyselekcjonowanych informacji. W ocenie Zamawiającego jest ono wręcz do tego stopnia ogólne, że ta sama treść
uzasadnienia została wykorzystana przez Wykonawcę na potrzeby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na różnych
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na etapie składania oferty oraz na etapie składania
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Brak dostosowania uzasadnienia zastrzeżenia informacji do informacji
przedstawionych Zamawiającemu w zakresie wykazu instalacji oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny może wskazywać, że
jest ono wykorzystywane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia (np. ZP.271.1.1.2025 prowadzone przez
Gminę Tłuszcz) prowadzonych przez innych Zamawiających.
Konsorcjum zaakceptowało powyższą czynność Zamawiającego, gdyż się od niej nie odwoływało.
Niesporne również było, że Zamawiający udostępnił Ms-Eko wyjaśnienia Konsorcjum wyłącznie w zakresie
odtajnionym, czyli bez żadnych danych kalkulacyjnych, a także bez załączonych faktur i ofert handlowych.
Jak trafnie podniesiono w odwołaniu, w ramach przywołanego powyżej uzasadnienia Konsorcjum nie wskazało
żadnych konkretnych działań, które podjęło w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Ogólnikowe
oświadczenie, że członkowie Konsorcjum twierdzenie stosują wewnętrzne przyjęte środki bezpieczeństwa przed
nieuprawnionym ujawnieniem tych informacji, niczego nie wykazuje, gdyż nie identyfikuje nawet, o jakie środki chodzi.
Konsorcjum nie załączyło również żadnych dowodów potwierdzających podjęcie tych bliżej niesprecyzowanych działań,
więc nie sposób stwierdzić, czy zostały one podjęte, a tym bardziej niepodobna ocenić ich skuteczność.
Co więcej, załączone do wyjaśnień dowody w postaci faktur i ofert handlowych wskazują wręcz na coś
przeciwnego, a także na brak przymiotu informacji, które nie są dostępne co najmniej przedsiębiorcom działającym w
branży. Otóż ani faktury wystawione przez członków konsorcjum, ani faktury wystawione czy oferty złożone przez innych
przedsiębiorców (w tym przesłane drogą mejlową) nie wskazują na podjęcie jakichkolwiek działań celem zachowania ich
w poufności. Przede wszystkim nic nie wskazuje na to, że zastrzegane jako tajne informacje nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem zachowania ich poufności. Z załączonych
dokumentów, które pochodzą od innych podmiotów lub które są do nich adresowane, nie wynika bowiem, ani że te
podmioty uważają przekazywane informacje, w tym fakt współpracy z członkami Konsorcjum czy warunki cenowe, za
stanowiące tajemnicę ich przedsiębiorstwa, ani że podmioty te zobowiązały się do zachowania tych informacji
w poufności jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły
jakiekolwiek działania w celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. W tym zakresie brak nawet konkretnego
oświadczenia Konsorcjum w ramach przywołanego powyżej uzasadnienia.
Treść powyższego uzasadnienia nie wykazuje również, że informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach
dotyczących ceny i załączonych do nich dowodach mają rzeczywiście dla Konsorcjum wartość gospodarczą. Pomimo
względnej obszerności całe uzasadnienie sprowadzić można do błędnego koła – wyjaśnienia mają dla Konsorcjum
wartość gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen odzwierciedla jego know-how, które samo przez się ma wartość
gospodarczą. Przy czym Konsorcjum nie wyjaśniło, w czym upatruje wartości gospodarczej poszczególnych kategorii
informacji zastrzeganych w poszczególnych częściach wyjaśnień, choćby przez odesłanie do konkretnych jego
fragmentów. Z kolei powierzchownie opisany sposób działania należy uznać za oczywisty dla podmiotów z tej branży,
więc dalece na wyrost jest nazywanie go unikalnym know-how Konsorcjum. Uzasadnienie de facto składa się z ogólnych
deklaracji i zapewnień, w tym o tym, że wszystkie zastrzegane przez niego informacje są niedostępne dla konkurencji,
które mogłyby zostać złożone w odniesieniu do wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Konsorcjum nie wykazało jednak ani ich unikalności, ani niedostępności innym wykonawcom prowadzącym
działalność w zakresie profesjonalnych tłumaczeń.
Z kolei Zamawiający, choć zrobił krok w dobrą stronę, był zbyt ostrożny, kierując się, bardziej tym, czy określona
kategoria informacji (w tym przypadku dane kalkulacyjne) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zamiast tym, czy
w tym przypadku rzeczywiście zostało to wykazane.
Konsorcjum, choć zdecydowało się na przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
nie wykazało żadnej aktywności w celu wykazania, że informacje, które w powyższy sposób utajniło, stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z
art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały
zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu Ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest
w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen,
czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny
być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były
ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu ad casu
spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w
toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 przesądzono, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania
jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie
z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21,
przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku
„udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę
określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art.
18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje
przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne
wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest
posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale
wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem zysku lub pozwala na
zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna.
Jak to powyżej ustalono, Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania, że jego wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do żadnej z trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2
uznk, co oznacza, odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone naruszenie przepisów art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w
całości wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania,
gdyż po ich lekturze Odwołujący będzie mógł ewentualnie sformułować szczegółowe zarzuty, których skutkiem może
być odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum. Wynik postępowania może zatem jeszcze ulec zmianie. Takie
stanowisko jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Izby, a dodatkowo zostało potwierdzone przez Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r.
Jednocześnie uwzględnienie zarzutu głównego oznacza, że zarzut ewentualny nie jest rozpoznawany (a tym
samym nie ma potrzeby odnoszenia się do zgłoszonych w tym zakresie przez Odwołującego dowodów), a odwołanie
należy poczytać za uwzględnione w całości.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit.
a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do
zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku, na podstawie art. 557 ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego.