Sygn. akt: KIO 2154/23
POSTANOWIENIE
z dnia 7 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7
sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 lipca 2023 r.
przez wykonawcę: Impel S.A.,
ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank
Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze;
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Impel S.A., ul.
Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwoty
13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2154/23
Uzasadnienie
Zamawiający, Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Utrzymanie czystości w siedzibach 13-tu regionów BGK na terenie kraju”.Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 134-425318 w dniu 14 lipca 2023 r.
Wykonawca, Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w trybie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 11710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł w dniu 24 lipca 2023 r. odwołanie
wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wprowadzenia do umowy
postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku umowy zawartej na okres dłuższy, niż 12
miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia, a co za tym idzie, ukształtowanie stosunku umownego w sposób
naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada
swobody umów), a także w sposób sprzeczny z dyspozycją normy art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy następujących postanowień zgodnie z poniższym brzmieniem
lub równoważnym:
„Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy każdorazowo w przypadku
zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy (dalej także jako „indeksacja
wynagrodzenia”), na następujących zasadach:
a) zmiany dokonywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłaszane w
komunikatach Prezesa GUS.
b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna:
- w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za
kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w
stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert;
- w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a)
za kwartał poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w
stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
c) Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden
raz na 3 miesiące;
d) Suma zmian wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych w takcie
obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 20 % ceny kontraktowej netto określonej
w dniu zawarcia umowy.
e) Zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności.”
W dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wyjaśnił, że wykonał następujące
czynności:
Zamawiający zawarł w projektowanych postanowieniach umowy (PPU) odpowiednie mechanizm waloryzacji
wynagrodzenia, zgodny z art. 439 Pzp. Nadto, w SW Z Zamawiający umożliwił określenie zwaloryzowanych cen na
poszczególne lata realizacji zamówienia (stosowne pole w formularzu oferty). Zatem każdy Wykonawca ma prawo
waloryzacji cen już na poziomie prognozy biznesowej. Jeżeli jednak dynamika zmian rynkowych wykroczy poza ww.
prognozę, każdy wykonawca ma prawo ubiegania się o wzrost wynagrodzenia na podstawie postanowień PPU (zmiany
wynagrodzenia, zmiany postanowień umowy). Jedyną różnicą jest brak automatyzmu, którego domaga się Odwołujący.
W PPU Zamawiający wymaga, aby wykonawca był inicjatorem procesu i wykazał, że zmiany warunków rynkowych oraz
prawnych faktycznie przekładają się na wzrost kosztów wykonania zamówienia. W tym miejscu Zamawiający podkreślił,
że mechanizm ten jest stosowany w innych umowach zawartych w BGK. Stanowi on skuteczny instrument obrony przed
nieuzasadnionym automatyzmem i niegospodarnością. Wobec powyższego, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący
błędnie ocenia postanowienia PPU i w nieuprawniony sposób pozwala sobie na ocenę postawy Zamawiającego jako
nielicującej z realiami rynkowymi.
Zamawiający wskazał, że jest podmiotem niezwykle ważnym dla polskiej gospodarki, zatem wychodząc
naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, doprecyzował i poszerzył postanowienia PPU w analizowanym zakresie.
Zmodyfikowane PPU zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Zamawiającego, zmiana treści PPU
nadmiarowo spełnia oczekiwania Odwołującego.
Konkludując, Zamawiający wyjaśnił, że:
„1. Zamawiający uznaje odwołania, bo de facto postanowienia SW Z i PPU spełniają żądania Odwołującego od dnia
publikacji postępowania.
2. Zamawiający doprecyzował i poszerzył postanowienia PPU w taki sposób, by nie budziły żadnych wątpliwości i były
korzystne dla Wykonawców.”
Pismem z dnia 4 sierpnia 2023 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj.przed
otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje wniesione odwołanie.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Uwzględniając oświadczenie Odwołującego z dnia 22 marca 2023 r. o cofnięciu wniesionego odwołania, Izba,
działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w
niniejszej sprawie.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez
Odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:………………………………