Sygn. akt: KIO 2121/22
POSTANOWIENIE
z dnia 1 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 września 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 12 sierpnia 2022 r.
przez wykonawcę KTA Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelin-Dziekanówek, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy KTA Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelin-Dziekanówek kwoty 13 500 zł
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ................................
Sygn. akt: KIO 2121/22
Uzasadnienie
Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek organizacyjnych Policji”, nr sprawy:
137/Cut/22/DG/FWP/PMP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 sierpnia
2022 r. pod nr 2022/S 147-420183.
W dniu 12 sierpnia 2022 r. wykonawca KTA Sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił on Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t. j., dalej jako: „ustawa PZP”)
poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności (zarzut
oznaczony w odwołaniu numerem 2.1),
2) naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności - w odniesieniu do załącznika
nr 2 do SWZ - OPZ, rozdział 3, ust. 3.2 pkt 13 (zarzut oznaczony w odwołaniu
numerem 2.2),
3) naruszenie art. 16 ust. 2) i 3) ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności - w
odniesieniu do załącznika nr 2 do SWZ - OPZ, rozdział 3, ust. 3.2 pkt 28 (zarzut
oznaczony w odwołaniu numerem 2.3),
4) naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (zarzut oznaczony w odwołaniu numerem 2.4).
Odwołujący w związku z postawionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień wyżej
wymienionych dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej
sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia. W dniu 17 sierpnia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie wykonawcy Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego.
Przystąpienie wpłynęło w terminie, a przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, a zatem zgłoszone przystąpienie Izba
uznała za skuteczne.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
Odwołanie, w której wskazał on, że w stosunku do zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 2.3 i 2.4, dokonał on zmiany treści SWZ udzielając wyjaśnień (wyjaśnienia i
zmiana opublikowane zostały na Platformie zakupowej w dniu 25.08.2022 r.). Postanowienia
SWZ w brzmieniu stanowiącym podstawę zarzutu w obecnej chwili już nie istnieją (brak
substratu zaskarżenia). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Tego samego dnia do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego, w którym wskazał on, że
cofa odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 2.1 oraz 2.2. W
stosunku do zarzutów oznaczonych numerami 2.3 i 2.4 wniósł on o:
a) umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522
ust. 3 ustawy PZP, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku,
b) umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP,
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku, oświadczył że cofa
odwołanie również w stosunku do zarzutów z punktów 2.3 i 2.4 wnosząc o umorzenie
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Odnośnie zarzutów wycofanych, tj. oznaczonych w odwołaniu jako zarzut nr 2.1 oraz 2.2
Odwołujący złożył oświadczenie o ich cofnięciu, które zostało podpisane przez osobę
umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje
skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w stosunku do tej części zarzutów zachodzą
podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy
PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku cofnięcia odwołania.
Odnosząc się natomiast do zarzutów z punktu 2.3 oraz 2.4 Izba uznała, iż nie można
potraktować zaistniałej sytuacji jako uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
Oświadczenie o uwzględnieniu odwołania ma charakter stricte procesowy i rodzi po stronie
Zamawiającego określone konsekwencje. Nie można uznać by uwzględnienie odwołania
mogło nastąpić w sposób dorozumiany - np. poprzez odpowiednią zmianę treści
dokumentacji, w zakresie w jakim podlegała ona zaskarżeniu przez Odwołującego. Nie
można zatem uznać zasadności wniosku Odwołującego dotyczącego umorzenia
postępowania w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 522 ustawy PZP, gdyż
uwzględnienie odwołania nie miało miejsca.
Zgodzić się jednak trzeba z tym, że zaistniała w rozpatrywanym stanie faktycznym sytuacja
wypełnia dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu w przypadku, gdy jego dalsze prowadzenie stało się z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono
dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy PZP). Zatem na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia w zakresie ww. zarzutów objęta była czynność Zamawiającego polegająca na
ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i sformułowaniu w określony
sposób zapisów OPZ.
Dodatkowo, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ustalenia stanu rzeczy na
moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu
faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku
zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu
odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności
zmiany zapisów SWZ odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia
odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej
przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie
istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego
i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w
ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania
odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanową przepisy ustawy PZP - zbędne (tak
również: Postanowienie KIO z 11 października 2021 r., KIO 2634/21).
Wobec powyższego uznać należy, że przedmiotowe postępowanie podlega umorzeniu w
części z uwagi na to, że dalsze jego prowadzenie jest zbędne, a w części z uwagi na
wycofanie pozostałych zarzutów, tj. w oparciu o art. 568 pkt 1 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy
PZP.
Z powyższych względów, zdaniem Izby w przedmiocie kosztów postępowania powinien
znaleźć zastosowanie §9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ....................................