Sygn. akt: KIO 2111/22
WYROK
z dnia 31
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
sierpnia 2022 roku
Przewodniczący:
Członkowie:
Anna Kurowska
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 roku przez
Wykonawcę Transport Towarowy S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rector
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Polski Asfalt Produkt Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrołęce zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2
- Rejon w Ostrołęce;
b) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Polski Asfalt
Produkt Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w zakresie zadania nr 2 - Rejon w
Ostrołęce jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
c) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 Rejon w Ostrołęce;
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
Polski Asfalt Produkt Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania Odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
Transport Towarowy S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Przystępującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Polski
Asfalt Produkt Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce na rzecz Odwołującego
Transport Towarowy S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej
kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego Transport Towarowy S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ostrowi
Mazowieckiej z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Członkowie:
KIO 2111/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w
Warszawie, w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 - Rejon w Bożej Woli, Zadanie nr 2 Rejon w Ostrołęce, Zadanie nr 3 - Rejon w Radomiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 23 lutego 2022 roku pod nr 2022/S 038-098389.
W dniu 12 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawcę Transport Towarowy S. sp. z o.o. z
siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej, dalej jako „Odwołujący”, w zakresie Zadania nr 2.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Rector sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i Polski
Asfalt Produkt sp. z o. o. z siedzibą w Ostrołęce, dalej jako: „Konsorcjum” i zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum, z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia, a także z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum pomimo, iż
oferta ta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi
z § 11 ust. 2 pkt 20 Projektowanych Postanowień Umowy (tom II, Istotne Postanowienia
Umowy, rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia), tj. obowiązkiem zatrudnienia osób
wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych na podstawie stosunku pracy, o
którym mowa w art. 22 § 1 KP;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, iż zawierała ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia
nie uzasadniły podanej w ofercie ceny, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum
sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z
patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym
spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących
przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu, a także nieprzedstawienie wyjaśnień w szczególności w zakresie przyjętych
do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych
wraz z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w
Grupie Prac nr n - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 20 IPU.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp oraz dokonania ponownej oceny ofert bez udziału oferty złożonej przez Konsorcjum i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy.
„W dniu 3 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP w postępowaniu pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale
na 3 zadania: Zadanie nr 1 - Rejon w Bożej Woli, Zadanie nr 2 - Rejon w Ostrołęce, Zadanie
nr 3 - Rejon w Radomiu”, w zakresie Zadania nr 2, znak postępowania O/WA.D3.2421.7.2022. Najkorzystniejszą ofertą, według Zamawiającego, okazała się oferta złożona
przez Konsorcjum, z ceną 55 303 638,28 zł.
(...)
W pkt. 6.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ), Zamawiający
wskazał, że: >>Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane
przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia zostały określone w
dalszej części SWZ - w szczególności w Tomie II. Powyższe wymagania określają w
szczególności: a) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą
wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę
osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; b) sposób weryfikacji
zatrudnienia tych osób; c) uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez
Wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu
niespełnienia tych wymagań<<.
W pkt 17.2 SWZ Zamawiający określił, że >>Cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ<<. W pkt 5.5.5
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01 z Zarządzanie kontraktem, Zamawiający
określił dyspozycyjność brygady patrolowej wskazując, że >>wykonawca zapewni
całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo i interwencyjnych, przez cały okres związania
Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy)<<. Zgodnie z punktem 6.5 IDW
>>Wykonawca jest zobowiązany osobiście wykonać zastrzeżone przez Zamawiającego,
zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, kluczowe części zamówienia, tj. czynności wykonywane w
ramach grupy prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem<< Zgodnie z punktem 17.3 IDW >>Cena
oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ<<.
Nadto, zgodnie z pkt 17.1: >>Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o
Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER dla Grup Prac (GR) 1-11 i ZZK) sporządzone na
formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla Zadania na które składana
jest oferta<<, zaś wg pkt 17.2: >>Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić
wszystkie pozycje opisane w TERA-ach (TER dla GR 1-11 oraz ZZK). Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do TER-ów.<< W TER do Zadania 2 w zakresie Grupy prac
nr 11 - Zarządzanie kontraktem wskazano zaś, że: >>Zarządzanie kontraktem wraz z
patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych<< nie może przekroczyć 21%
sumy wartości grup 1-10<<
Z kolei w § 11 ust. 2, pkt 20 Projektowanych Postanowień Umowy, Tom II, Istotne
Postanowienia Umowy (IPU), rozdział 1 SWZ (...) zawarte zostało postanowienie, że
>>Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
tj. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności
związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i
patrolowe). Powyższy wymóg dotyczy również Podwykonawców lub dalszych
Podwykonawców, za pomocą których będzie realizowany przedmiot umowy, tj. zobowiązani
są oni zatrudniać na podstawie stosunku pracy osoby skierowane przez nich do
wykonywania w/w czynności<<. Zgodnie z § 12, ust. 3 PPU >>Wykonawca zorganizuje w
dniu rozpoczęcia realizacji Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 1, co najmniej [...] dla zadania
nr 2 - 1 brygada patrolowa oraz 2 brygady interwencyjne, [...] gotowe do podjęcia działań
interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego.
Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni
wolne od pracy.<< Zgodnie z punktem 1.4 SST D-10.10.01z >>Brygada patrolowa minimum 2 osobowy zespół pracowników przeszkolonych do kierowania ruchem i pracy pod
ruchem (posiadających stosowne zaświadczenie), gotowych do podjęcia czynności
związanych z patrolowaniem dróg.<< Zgodnie z punktem 1.4 SST D-10.10.01z >>Brygada
interwencyjna - minimum 2 osobowy zespół pracowników przeszkolonych do kierowania
ruchem i pracy pod ruchem (posiadających stosowne zaświadczenie), gotowych do
prowadzenia prac zabezpieczających i drobnych prac naprawczych.<< Zgodnie z punktem
5.2 SST D-10.10.01z >>Kierownik ds. Utrzymania Dróg zorganizuje Zespół ds. Utrzymania
Dróg w skład, którego będą wchodzić następujące osoby: Kierownik ds. Utrzymania Dróg,
Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg (w ilości
zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds. administracyjnofinansowych.<< Zgodnie z punktem 5.2 SST D-10.10.01z >>Kierownik ds. Utrzymania Dróg
lub zastępujący go w razie nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą
bezwzględnie być dostępni dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy
Zamawiającego.<< Zgodnie z punktem 5.3 SST D-10.10.01z Wykonawca winien
zorganizować pracę Zespołu ds. Utrzymania Dróg w taki sposób, aby zapewniona była
całodobowa obecność przynajmniej jednego pracownika Zespołu poza godzinami pracy
Zamawiającego. Wymaga się, aby pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg/
Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania dróg, Specjalista ds.
administracyjno-finansowych byli dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz.
7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi
Kontraktu - POK) [...]. Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do godz.
7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności minimum
jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK.<<
Zgodnie z w/w punktami SST D-10.10.01z „Zarządzanie Kontraktem” w skład
stanowiskowy personelu związanego z realizacją Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie
Kontraktem, to minimum: - 1 stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg, - 1 stanowisko
Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, - 1 stanowisko Specjalisty ds. AdministracyjnoFinansowych, - 1 stanowisko Specjalisty ds. Utrzymania Dróg, w ilości etatów zapewniającej
całodobową pracę Wykonawcy w POK, - 6 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i
interwencyjnych - jedna Brygada Patrolowa w składzie minimum 2-osobowym oraz dwie
Brygady Interwencyjne w składzie minimum 2-osobowym (1x24-2x2=6 stanowisk), w ilości
etatów zapewniającej całodobową dyspozycyjność brygady patrolowej i interwencyjnej. W
przypadku stanowisk Kierownika ds. Utrzymania i jego Zastępcy, do kalkulacji ilości etatów
wykonawca może przyjąć 1 etat lub dwa razy po 1/2 etatu, ponieważ Zamawiający wymaga
obecności jednego z nich, i tylko w dni robocze w godzinach pracy Zamawiającego (7:0015:00). W przypadku stanowiska Specjalisty ds. Administracyjno-Finansowych ilość
stanowisk przewidziana w SWZ, jest równa ilości etatów - tj. 1 etat. W przypadku stanowiska
Specjalisty ds. Utrzymania i 6 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i
interwencyjnych, wykonawca musi uwzględnić i wycenić taką ilość etatów, która zapewni
ciągłą obsadę danego stanowiska.
Podniesienia wymaga, że pismem z dnia 1 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz
art. 223 ust. 1 Pzp, celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu
kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem
dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze wymagania określone w
SWZ, w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia personelu na
umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz w zakresie kosztów
utrzymania samochodów udostępnionych Zamawiającemu. Zamawiający poprosił o
przedłożenie przez Konsorcjum szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny
ww. pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych i zespołu ds.
utrzymania dróg wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań
wskazanych w Grupie Prac nr u - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z § 11 ust. 2 punkt 20
IPU. Zamawiający zwrócił się o wskazanie ilości etatów koniecznych do realizacji wskazanej
usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem każdego z
przedstawionych etatów, a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite zestawienie
kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający oczekiwał
szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na wartość ww. pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i
rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto, Zamawiający
zwrócił się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności zastosowanych
stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający również
podniósł, że w przypadku, gdy Konsorcjum nie udzieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę
Konsorcjum zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 PZP.
Pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wskazało, że w zakresie Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem, koszty
osobowe Zespołu ds. Utrzymania dróg wynoszą 29 040,00 zł miesięcznie, zaś koszt
zatrudnienia osób wchodzących w skład grup interwencyjnych i patrolowych w przypadku
zatrudniania ich na umowę zlecenie (studentów i osób posiadających inne zatrudnienie)
wynosi 87 940,80 zł miesięcznie.”
Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Konsorcjum powinna podlegać
odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz z uwagi na rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia określonych
przez Zamawiającego w SWZ wymagań, w szczególności zapisów Projektowanych
Postanowień Umowy dotyczących wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg - tj.
osób wchodzących w skład brygad interwencyjnych i patrolowych. Odwołujący podniósł, że
Wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach złożonych w zakresie ceny wskazał, że osoby
wchodzące w skład brygady interwencyjnej i patrolowej będą zatrudnione na podstawie
umowy cywilnoprawnej - umowy zlecenia - podczas gdy Zamawiający ustanowił wymóg,
zgodnie z którym „Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku
pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia tj. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących
czynności związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady
interwencyjne i patrolowe). Powyższy wymóg dotyczy również Podwykonawców lub dalszych
Podwykonawców, za pomocą których będzie realizowany przedmiot umowy, tj. zobowiązani
są oni zatrudniać na podstawie stosunku pracy osoby skierowane przez nich do
wykonywania w/w czynności" oraz wymóg, zgodnie z którym „cena oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ".
Odwołujący zarzucił Wykonawcy Konsorcjum, że nie przedstawił sposobu kalkulacji
ceny jednostkowej odpowiadającej 1 miesiącowi zarządzania kontraktem wraz z
patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym
spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w zakresie obowiązujących
przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu oraz, że nie przedstawił wyjaśnień w szczególności w zakresie przyjętych do
wyceny ww. pozycji liczby roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych wraz z
uwzględnieniem liczby etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr
11 (Zarządzanie Kontraktem zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 20 IPU).
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. wezwał
Wykonawcę Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, czy złożona przez niego
oferta zawiera wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający zażądał przedstawienia
sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z
patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych z uwzględnieniem wymagań
określonych w SWZ: wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia personelu na umowę o
pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego
oraz przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień w odniesieniu do pozycji liczby roboczogodzin
brygad patrolowych, interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg wraz z
odzwierciedleniem w liczbie etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie
Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z § 11 ust. 2 punkt 20 IPU. Następnie
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Konsorcjum z wezwaniem do
wskazania liczby etatów koniecznych do realizacji wskazanej usługi z uwzględnieniem
określenia kosztów związanych z funkcjonowaniem każdego ze wskazanych etatów oraz z
wezwaniem do przedstawienia kalkulacji obejmującej całkowite zestawienie kosztów w
Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Odwołujący podkreślił także, że „(.)
Zamawiający zatem w sposób jasny i wyraźny sygnalizował Konsorcjum w piśmie z dnia 1
czerwca 2022 r., że >>Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku
pracy osób (...) wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków zdarzeń i
patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe)<<, pouczając jednocześnie
Konsorcjum, że jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający
odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Tymczasem
Konsorcjum nie dość, że w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględniło wymogu zatrudnienia
osób wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych, to również nie uzasadniło
sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z
patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym
spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących
przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu, w tym przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin osób
wykonujących pracę w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem wraz z
odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do realizacji tych zadań. Podkreślenia
wymaga, że w piśmie z dnia 14 czerwca 2022 r, Konsorcjum w zakresie Grupy Prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem (str. nr 62-63), wskazało, że: 1) Koszty osobowe w przypadku
Zespołu ds. Utrzymania dróg wynoszą 29 040,00 zł miesięcznie (8 osób x 3.630,00 zł), w
tym dodatek za pracę w porze nocnej będzie wynosił miesięcznie 1 075,63 zł 2) Koszty
osobowe osób wchodzących w skład brygady patrolowej i brygad interwencyjnych będą
wynosiły 87 940,80 zł, przy czym jak wskazało Konsorcjum - jest to koszt w przypadku
zatrudnienia na umowę zlecenie studentów i osób posiadających inne zatrudnienie)”.
Odwołujący wskazał elementy wynagrodzenia, tj.: wynagrodzenie zasadnicze,
premie regulaminowe, dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne
dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy), inne świadczenia
związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej
usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek
choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne obciążenia płac oraz
odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Odwołujący podniósł, że Wykonawca
Konsorcjum nie przedstawił informacji dotyczących kosztów pracy, co powoduje brak
możliwości weryfikacji zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa
pracy oraz zabezpieczenia społecznego.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł m.in., że Wykonawca Konsorcjum w
sposób bezpodstawny przyjął założenie zatrudnienia osób wchodzących w skład brygady
patrolowej i interwencyjnej w oparciu o umowę zlecenie.
Odwołujący, przyjmując, że Wykonawca Konsorcjum przyjął możliwie najtańszy
wariant spełniający wymogi SST i IPU oraz wymogi Kodeksu pracy, tj., że przyjął minimalne
wynagrodzenie oraz brak godzin nadliczbowych, przedstawił następująca kalkulację: „(...) na
każde stanowisko, które ma być obsadzone w sposób ciągły, tj. całodobowo, 7 dni w
tygodniu, Konsorcjum musiało przewidzieć 4,37 etatu/stanowisko zgodnie z poniższym
wyliczeniem:
- ilość godzin pracy pracownika w miesiącu: 167,2 godzin/m-c (średnia w latach
trwania umowy),
- ilość godzin pracy pracownika w roku: 12 x 167,2 = 2006,4 godzin/rok,
- ilość godzin w roku kalendarzowym: 24 x 363,5* = 8772 godzin/rok (*średnia - rok
2024 to rok przestępny),
- ilość etatów niezbędna do zapewnienia ciągłej obsady danego stanowiska to ilość
dni w roku podzielona przez ilość godzin pracy pracownika w roku: 8772/2006,4 = 4,37
etatu/stanowisko.
Przyjęcie mniejszej ilości etatów spowodowałoby konieczność płacenia za godziny
nadliczbowe oraz wypłacania dodatków z pracę w godzinach nadliczbowych, co w efekcie
spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę równą sumie wypłaconych dodatków. Przyjęcie
większej ilości etatów, również spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę wynagrodzeń za
dodatkowe etaty. Uwzględniając niezbędną ilość etatów na każde stanowisko, które ma być
obsadzone w sposób ciągły, wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatu dla
każdego stanowiska tego typu. Dla 1 stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg
Wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatów, a dla 6 stanowisk dla pracowników
brygad patrolowych i interwencyjnych wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 26,22
etatów, zgodnie z poniższym wyliczeniem: - 1 stanowisko x 4,37 etatu/stanowisko = 4,37
etatów. - 6 stanowisk x 4,37 etatu/stanowisko = 26,22 etatów. Reasumując, łączna ilość
etatów to: - 1 etat dla stanowiska Kierownika ds. Utrzymania Dróg i Zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg, - 1 etat dla stanowiska Specjalisty ds. Administracyjno-Finansowych, 4,37 etatów dla stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg, - 26,22 etatów dla 6 stanowisk
dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych Razem daje to 32,59 etatów do
obsadzenia i uwzględnienia w kosztach w ramach pozycji Zarządzanie kontraktem (1 + 1 +
4,37 + 26,22 = 32,59 etatów). Jak stanowi art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 2207 ze zm.),
wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze
czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w
trybie art. 2 i art. 4. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz.U. poz. 1690), od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalne
wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Wynagrodzenie 3 010 zł brutto dla
pracownika, to dla pracodawcy koszt 3 613 zł (wraz z kosztami pracodawcy, bez urlopów).
Zgodnie z art. 152 KP >>Pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, nieprzerwanego,
płatnego urlopu wypoczynkowego<<. Zgodnie z art. 154 KP minimalny roczny >>wymiar
urlopu wynosi 20 dni<<. Dla każdego z 32,59 etatów wykonawca musi uwzględnić co
najmniej 20 płatnych dni urlopu. W trakcie wypoczynku pracownika, wykonawca musi go
zastąpić innym pracownikiem, żeby nadal spełniać wymóg odpowiedniej ilości personelu.
Wiąże się to z dodatkowym kosztem po stronie Wykonawcy: - 20 dni/rok x 8 godzin/dzień =
160 godzin/rocznie przeznaczonych na urlop, - ilość godzin pracy pracownika w roku: 12 x
167,2 = 2 006,4 godzin/rok, aby zapewnić stałą obsadę danego etatu przez w/w 2 006,4
godziny w roku, Wykonawca poniesie koszt wynagrodzenia za: - 2 006,4 + 160 = 2 166,4
godziny rocznie, co procentowo powiększa koszt zatrudnienia pracownika przez wykonawcę
o: - 2 166,4 / 2 006,4 ~ 100% = 7,97%. Zgodnie z art. 1518 KP >>Pracownikowi
wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą
godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z
minimalnego wynagrodzenia za pracę<<. Dla 1/3 pracowników związanych ze stanowiskami
wymagającymi obsadzenia w sposób ciągły, tj. dla pracujących w porze nocnej (np. od 22:00
do 6:00), w kalkulacji kosztów należy przyjąć 20% dodatek do wynagrodzenia. Z 4,37 etatów
dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg i z 26,22 etatów dla 6 stanowisk dla
pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych, 1/3 to etaty >>nocne<<: - (4,37 + 26,22)
x 1/3 = 10,20 etatów nocnych, do których należy doliczyć 20% dodatek do wynagrodzenia.
Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 14 czerwca 2022 złożonymi przez Konsorcjum (strona 63
wyjaśnień): - koszt pojazdu patrolowego to: 100,00 zł/m-c netto, - koszt dwóch pojazdów
interwencyjnych to: 2 x 2 300 zł/m-c = 4 600,00 zł/m-c netto. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia
14 czerwca 2022 złożonymi przez Konsorcjum (strona 64 wyjaśnień): - łączne koszty paliwa
brygady patrolowej i brygad interwencyjnych - 7 609,06 zł/m-c netto. Minimalny koszt
wykonania pozycji Zarządzanie Kontraktem, uwzględniający koszt zatrudnienia wymaganego
w SWZ personelu na minimalnych stawkach i bez dodatków za nadgodziny oraz koszt
pojazdów wraz z paliwem to: 147 399,17 zł netto/m-c, zgodnie z poniższym wyliczeniem: koszt wynagrodzeń podstawowych: 32,59 etatów x 3 613 zł/m-c = 117 747,67 zł/m-c netto, koszt dodatkowego wynagrodzenia za pracę w porze nocnej: 10,20 etatów x 3 613 zł/mc x
20% = 7 370,52 zł/m-c netto, - dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika, wynikający z
konieczności zapewnienia obsady etatów w okresie urlopów wypoczynkowych: (117 747,67
zł/m-c + 7 370,52 zł/mc ) x 7,97% = 9 971,92 zł/m-c netto, - koszt pojazdów patrolowych i
interwencyjnych: 100,00 zł/m-c + 4 600,00 zł/m-c = 4 700,00 zł/m-c netto, - koszty paliwa do
pojazdów patrolowych i interwencyjnych: 7 609,06 zł/m-c netto RAZEM: 117 747,67 + 7
370,52 + 9 971,92 + 4 700,00 + 7 609,06 = 147 399,17 zł/m-c netto. Podsumowując zatem
powyższe - w ofercie Konsorcjum cena jednostkowa pozycji >>Zarządzanie Kontraktem<<
została wyceniona na 140 000,00 zł/m-c netto. Kwota ta nie zapewnia Zamawiającemu:
zatrudnienia wymaganego w SWZ personelu oraz pojazdów wraz z paliwem”.
Odwołujący podsumowując wskazał, że oferta złożona przez Wykonawcę
Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia
oraz z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie na piśmie, lecz zaprezentował
stanowisko przedstawione do protokołu w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i
Uczestników postępowania odwoławczego oraz w toku rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie odwołania, z
uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na piśmie oraz na rozprawie do protokołu rozprawy, ustaliła, co
następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami
przedstawionymi poniżej.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Polski Asfalt Produkt Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrołęce, dalej jako „Przystępujący”.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego Zamawiający złożył oświadczenie przedstawione do protokołu rozprawy,
zgodnie z którym uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
Przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości. Przystępujący przedstawił stanowisko procesowe w
piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r.
Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania,
odnoszące się do przytoczonych postanowień dokumentacji postępowania oraz do
przebiegu korespondencji Zamawiającego z Przystępującym prowadzonej w trybie art. 224
ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp odpowiadają
rzeczywistemu jej przebiegowi, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne
przytaczanie ich w całości.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że zarzuty
wskazane przez Odwołującego znalazły potwierdzenie w zaistniałym stanie faktycznym
ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania.
I
W ocenie składu orzekającego zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego pomimo
jej niezgodności z warunkami zamówienia określonymi w § 11 ust. 2 pkt 20 Projektowanych
Postanowień Umowy, tj. w odniesieniu do obowiązku zatrudnienia osób wchodzących w
skład brygad patrolowych i interwencyjnych na podstawie stosunku pracy.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym zgodnie z poglądem doktryny „Warunki zamówienia należy rozumieć
zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi
warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych
m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 719).
Wskazywanymi przez doktrynę przykładami okoliczności, które powinny skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, są zdarzenia,
które mogą dotyczyć „(.) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie
wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia (.)” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 720).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy w pierwszej
kolejności należy wskazać, że Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 11 ust. 2 pkt 20
Projektowanych Postanowień Umowy znajdujących się w Tomie II SWZ wskazał, że:
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
tj. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności
związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i
patrolowe).
W myśl § 1 ust. 3 i 4 Projektowanych Postanowień Umowy znajdujących się w Tomie
II SWZ:
3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają:
a) Umowa wraz z załącznikami,
b) Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z ewentualnymi zmianami lub
odpowiedziami na pytania,
c) Opis przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami (OPZ),
d) Specyfikacje Techniczne wraz z załącznikami (SST),
e) Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami.
4. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych co do zakresu i sposobu realizacji prac oraz
zakresu praw i obowiązków Zamawiającego i Wykonawcy, obowiązywać będzie kolejność
ważności dokumentów określonych w ust. 3, przy czym dokumenty te należy interpretować
jako wzajemnie uzupełniające się.
Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2022 r. złożonych w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego skierowane do niego w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art.
224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że w odniesieniu do osób
wchodzących w skład brygady patrolowej i interwencyjnej w zakresie kosztów pracowniczych
przyjął założenie zatrudniania na umowę zlecenie studentów oraz osób posiadających inne
zatrudnienie.
Izba przyznała rację Odwołującemu, który wskazał, że oferta złożona przez
Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia - nie uwzględnia wymagań
Zamawiającego ustanowionych w SWZ (w szczególności w Projektowanych
Postanowieniach Umowy - § 1 ust. 2 pkt 20) w odniesieniu do wymogu zatrudnienia na
podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków
zdarzeń i patrolowaniem dróg, tj. osób wchodzących w skład brygad interwencyjnych i
patrolowych.
Izba uznała za niezasadne stanowisko wyrażone przez Przystępującego co do
niejednoznaczności zapisów SWZ w zakresie ustanowienia obowiązku zatrudniania na
podstawie stosunku pracy osób wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych.
W ocenie Izby dyspozycja zawarta przez Zamawiającego w § 11 ust. 2 pkt 20
Projektowanych Postanowień Umowy w sposób jednoznaczny i stanowczy ustanawia
obowiązek, by osoby wchodzące w skład brygad patrolowych interwencyjnych były
zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Jednocześnie postanowienia innych dokumentów
zamówienia, w szczególności przywołanej przez Przystępującego Szczegółowej Specyfikacji
Technicznej (zgodnie z którą Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania
Dróg były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ponadto przynajmniej jeden z
personelu załogi patrolowej (lider) musi posługiwać się płynnie językiem polskim w mowie i
piśmie) nie zawierały postanowień sprzecznych z żądaniem Zamawiającego wyrażonym w §
11 ust. 2 pkt 20 Projektowanych Postanowień Umowy. Ponadto, w Projektowanych
Postanowieniach Umowy Zamawiający - na wypadek wątpliwości interpretacyjnych - ustalił
kolejność ważności dokumentów określających zakres i sposób wykonywania umowy
wskazując, że pierwszeństwo wśród nich ma Umowa wraz z załącznikami, podczas gdy
Specyfikacje Techniczne znajdują się dopiero na czwartym miejscu.
W ocenie Izby kwestionowana przez Przystępującego treść SWZ nie nosi znamion
niejednoznaczności - argumentację tę Izba ocenia jako element przyjętej przez
Przystępującego taktyki procesowej.
Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1
ustawy Pzp w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy stanowią wyjaśnienie i
uszczegółowienie treści oferty, które w sposób jednoznaczny wskazuje na jej pierwotną
niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie obowiązku zatrudniania na podstawie
stosunku pracy osób wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych - jako
podstawę zatrudnienia Przystępujący wskazał cywilnoprawną umowę zlecenia.
W tym miejscu należy wskazać, że niezgodność treści oferty ze sposobem i
warunkami realizacji przedmiotowego zamówienia określonymi przez Zamawiającego, która
zaistniała w odniesieniu do oferty złożonej przez Przystępującego skutkuje odrzuceniem
złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
II
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba uznała, że
zarzut ten potwierdził się.
Tytułem wstępu należy wskazać, że w sytuacji stwierdzenia zaistnienia przesłanek do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek do wykazania, że złożona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Z brzmienia przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprost wynika,
że fakt zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu
w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, że
to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności,
które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie Zamawiający miał możliwość jednoznacznego ustalenia, że cena oferty nie ma charakteru rażąco
niskiego. Efektem złożonych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione - a tym samym
obalenie domniemania, że zaoferowana przez wezwanego wykonawcę cena jest rażąco niska (zob. wyrok KIO z dnia 8 marca 2022 r., sygn. akt KIO 383/22).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
że zgodnie z ustaleniami Izby, w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty, ponieważ powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o
kryterium, dla którego punktem odniesienia jest wartość szacunkowa zamówienia
powiększona o podatek VAT. Cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa o ponad
30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Konsekwencją
wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do Przystępującego było obciążenie
Przystępującego obowiązkiem obalenia domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest
rażąco niska, pod rygorem odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na fakt, że treść złożonych wyjaśnień
powinna odpowiadać szczegółowością treści wezwania. Podkreślenia wymaga, że - jak
wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO
1679/21 - „Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy
zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią
samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje
bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność,
rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień,
których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy
odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym”.
Wezwanie skierowane do Przystępującego przez Zamawiającego w trybie art. 224
ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło
wyjaśnienia oraz przedstawienia „(.) sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc
zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań
interwencyjnych, mając na uwadze wymagania określone w SWZ w tym w zakresie ilości
wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście
obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu oraz w zakresie kosztów utrzymania samochodów
udostępnionych Zamawiającemu. Zamawiający prosi o przedłożenie przez Wykonawcę
szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny w/w pozycji ilości roboczogodzin
brygad patrolowych, interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg znajdują wraz z
odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie
Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z zapisem § 11 ust. 2 punkt 20 IPU.
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
tj. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności
związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i
patrolowe). (.) Zamawiający zwraca się o wskazanie ilości etatów koniecznych do realizacji
wskazanej usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem każdego z
przedstawionych etatów, a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite zestawienie
kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający oczekuje
szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na wartość ww. pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i
rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto zwracamy się z
prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności zastosowanych stawek z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”.
Izba uznała, że Odwołujący słusznie podniósł, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej nie uzasadniają ceny podanej w ofercie ze względu
na nieprzedstawienie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych - z uwzględnieniem konieczności zatrudnienia osób skierowanych do ww. działań na podstawie stosunku pracy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, jak również ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Odwołujący trafnie także wskazał,
że Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie przedstawił informacji dotyczących przyjętych do kalkulacji ww. elementów kosztotwórczych liczby roboczogodzin brygad patrolowych
i interwencyjnych wraz z uwzględnieniem niezbędnej liczby etatów koniecznych do wykonania zamówienia w zakresie Grupy Prac nr 11.
Przystępujący w ocenie Izby nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo
ziszczenia się ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Dostrzeżenia wymaga, że to niezgodność treści złożonej oferty z warunkami zamówienia w zakresie nieuwzględnienia obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
osób wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych, w okolicznościach fak-
tycznych przedmiotowej sprawy była błędem, który przeniknął do etapu badania zaoferowanej przez Przystępującego ceny w trybie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W
konsekwencji przyjęcia przez Przystępującego błędnych założeń co do formy zatrudnienia,
Przystępujący w kalkulacji ceny oraz w treści wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 14
czerwca 2022 r. nie uwzględnił kosztów pracy związanych z koniecznością zawarcia umów o
pracę z osobami wchodzącymi w skład brygad patrolowych i interwencyjnych.
W szczególności Izba wzięła pod uwagę fakt, że Przystępujący - jak trafnie podniósł
Odwołujący - wbrew żądaniom Zamawiającego wyrażonym w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2022 r., nie określił sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc realizacji kwestionowanej usługi (zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i
podejmowaniem działań interwencyjnych) z uwzględnieniem spełnienia wymogu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę personelu skierowanego do tych zadań (z uwzględnieniem
przepisów prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnych wynagrodzeniu). Przystępujący nie wskazał liczby roboczogodzin przewidzianych do realizacji ww.
zadań z uwzględnieniem liczby etatów koniecznych do realizacji omawianego zakresu zamówienia. Tymczasem odzwierciedlenie liczby roboczogodzin przypisanych brygadom patrolowym i interwencyjnym w etatach niezbędnych do realizacji przypisanych im zadań, było
żądaniem Zamawiającego wyrażonym w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2022 r.
Izba za niewiarygodny uznała argument Przystępującego sprowadzający się do
twierdzenia, że w ramach kwoty wskazanej przez niego jest możliwe zagwarantowanie wymaganej przez Zamawiającego liczby etatów oraz zatrudnienie na podstawie umowy o pracę
wymaganej liczby pracowników. Odwołujący w treści Odwołania przedstawił szczegółową
kalkulację uwzględniającą koszty pracownicze spełniające wymogi zatrudnienia wynikające z
SWZ, z uwzględnieniem przepisów prawa pracy, zabezpieczenia społecznego, ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu, jak również z określeniem liczby etatów niezbędnych do realizacji zamówienia w kwestionowanym zakresie. Kalkulacja sporządzona przez Odwołującego
prowadzi do uznania, że kwota wskazana przez Przystępującego jako cena jednostkowa
pozycji „Zarządzanie Kontraktem” jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej liczby
pracowników - osób skierowanych do realizacji prac w ramach brygad patrolowych i interwencyjnych - zatrudnionych na podstawie stosunku pracy. Jednocześnie Przystępujący nie
przedstawił w tym zakresie dowodu przeciwnego, lecz swoją argumentację ograniczył do
twierdzenia sprowadzającego się do porównania kwoty wskazanej jako cena jednostkowa
pozycji „Zarządzanie Kontraktem” do kwoty netto podanej w ofercie złożonej przez Przystępującego.
Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, Przystępujący nie dokonał rozbicia cenowego umożliwiającego weryfikację kosztów pracy ponoszonych przy założeniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający prosił o „(...) przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny w/w pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg znajdują wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac
nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z zapisem § 11 ust. 2 punkt 20 IPU”.
Skoro zatem oczekiwaniem Zamawiającego było wskazanie rozbicia cenowego z
uwzględnieniem ww. kosztów, to określenie w sposób łączny kosztów związanych z realizacją zadań zleconych brygadom interwencyjnym i patrolowym oznaczało ograniczenie prawa
Zamawiającego do dokonania weryfikacji realności poszczególnych kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia w kwestionowanym zakresie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze, że
Przystępujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiego, Izba uznała, że oferta złożona przez
Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp potwierdził się.
III
Wobec uwzględnienia powyższych zarzutów Izba uznała, że potwierdził się zarzut
naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ww. Wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu. Izba ustaliła, że zarzut ten ma charakter wynikowy i zasługuje na
uwzględnienie wobec faktu, że potwierdziły się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania zasługują na
uwzględnienie. Jednocześnie Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 - Rejon w Ostrołęce,
odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Polski Asfalt Produkt Sp.
z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w zakresie zadania nr 2 - Rejon w Ostrołęce jako niezgodnej z
warunkami zamówienia oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr
2 - Rejon w Ostrołęce.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego,
który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ..........