Sygn. akt: KIO 2099/22
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę przez wykonawcę MEGAMASZYNY R.P. z siedzibą w Spórok
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Łukowski z siedzibą Łukowie
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych pięćset złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2099/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Powiat Łukowski prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na Zakup wyposażenia warsztatów samochodowych dla szkół w ramach
projektu ”Edukacja, kwalifikacje i kompetencje w ramach systemu kształcenia zawodowego
w Powiecie Łukowskim” - II, ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2022/BZP 00084718 z dnia 2022-03-14; . Wartość zamówienia nie przekracza progu
unijnego.
Odwołujący): R.P. - Megamaszyny ul. Guznera 55, 47-175 Spórok wniósł odwołanie wobec
czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. Wyborze oferty wykonawcy eS., Ł.S. ul. Piekarska 1, 49-353 Zielęcice (eS.) jako
najkorzystniejszej w części C,
2. Zaniechaniu odrzucenia wykonawcy eS., w części C postępowania.
3. Nieprawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej w części C Postępowania
Czynnościom Zamawiającego zarzuca naruszenie:
- art. 16 Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy:
- art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w części C.
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy i art. 224 ust. 6 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
eS. pomimo że zawiera rażąco niską cenę;
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego Odwołujący mógłby uzyskać niniejsze
zamówienie, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części C Postępowania
- Powtórzenie badania i oceny ofert w części C Postępowania
- Odrzucenia oferty wykonawcy eS. w części C Postępowania
W części C „Zestawy demonstracyjne” zostały złożone następujące oferty:
1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe MICRO M.K. - cena 386 728,47
2. Megamaszyny R.P. - cena 246 953,02
3. M.B. Projektowanie i Tworzenie Oprogramowania Usługi- 366 725,27
4. Przedsiębiorstwo Handlowe KOGEX Sp. z o.o. - cena 199 260,00
5. eS., Ł.S. cena - 190 650,00
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 222 000,00 PLN.
Zaoferowana przez wykonawcę eS. cena była niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i dowodów.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie udzielił wyjaśnień, w których stwierdził, m.in., że:
- jest producentem sprzętu - może dowolnie kształtować ceny - ma możliwość udzielania
rabatów itd.
Do wyjaśnień nie została dołączona żadna kalkulacja, brak jest dowodów w zakresie ceny,
metod oszczędności ani innych zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy. Dołączono jedynie skany
faktur, jednostronnie podpisanych, bez załączonych protokołów odbioru, bez specyfikacji
technicznych, a Wykonawca w innych wyjaśnieniach w toczącym się postępowaniu w
zakresie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami OPZ podkreślał, iż każde
zamówienie jest indywidualnie konfigurowane. Zatem faktury wystawione kilka lat temu, na
bliżej nieokreślony sprzęt, przy obecnej dynamice cen, rosnących kosztach, stóp
procentowych, paliw - nie stanowi dowodu w sprawie.
Przedstawione wyjaśnienia nie są wystarczające do przyjęcia, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Dołączone faktury sprzedaży przypadkowych urządzeń z oferty eS. nie mają
charakteru dowodu.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej od lat jest niezmienne - na wykonawcy spoczywa
ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wobec wykazanych uchybień przepisom ustawy wniósł jak na wstępie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł wnosi o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów wskazujących, że z tego samego adresu (Odwołującego się) wysłane zostały
dwie oferty, zapewne po to ażeby zawyżyć kwotę przetargu i dać argument Odwołującemu
do kwestionowania ceny oraz żądania jej za rażąco niską, co oznacza, że odwołanie
pozbawione jest jakichkolwiek podstaw prawnych.
Odnośnie zarzutów odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
Zamawiający nie uwzględnia odwołania, które jest już drugim w tym postępowaniu i zawiera
identyczne zarzuty jak poprzednie.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami naruszenia poniżej:
Ad. Naruszenia z art. 16 jest niezasadne ponieważ Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia ceny, ten dokonał stosownego wyjaśnienia nie budzącego dla Zamawiającego
najmniejszych wątpliwości a zgodnie z orzecznictwem KIO ponowne wezwanie do wyjaśnień
może mieć miejsce tylko gdy pojawią się nowe wątpliwości tu takowych brak. Wyjaśnienie
Wykonawcy Zamawiający uznał za wyczerpujące.
Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku,
składa wyjaśnienia szczegółowe i precyzyjne i mające pokrycie w realnych wydatkach i
kosztach -jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.
Wykonawca wyjaśnił wszelkie wątpliwości dotyczące ceny zaproponowanej w ofercie dowód
-pismo odpowiedz na wezwanie Zamawiającego.
Wskazał na orzecznictwo dotyczące uznania ceny za rażąco niską.
Zdaniem Zamawiającego wszystko zostało wyjaśnione po pierwsze eS. jest producentem
sprzętu co jest kluczowe w sprawie, a po wtóre przedstawił ceny proponowanych towarów na
przestrzeni lat, na co dał odpowiednie dowody w postaci faktur. Oczywistym jest, że cena
takiego produktu to składowa jedynie zakupu niezbędnych materiałów i kosztu ich
wytworzenia a co się tyczy pośredników wiadomo, że muszą naliczyć swoją marżę, żeby
mieć zysk z takiej transakcji.
Ad. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art 224 ust 6 pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty, pomimo ze zawierają one rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie ma racji Odwołujący zwłaszcza w kontekście weryfikacji jakiej dokonał Zamawiający i
ustalił w oparciu o dokumenty, że:
a) Z zał. nr 2 Screen zrobiony na platformie zakupowej marketplanet, na której
prowadzone jest postępowanie wynika, że Wykonawca PITO M.B. posiada 2 konta na dwa
różne adresy. Dziwnym zbiegiem okoliczności jeden z adresów jest identyczny jak adres
Odwołującego.
b) Z zał. nr 3 Oferta PITO M.B. wygenerowana automatycznie z ww. platformy
zakupowej, w której również widnieje ten sam adres co adres Odwołującego. Wynika z tego
to, ze Wykonawca PITO M.B. złożył ofertę z konta posiadającego adres ul. Guznera 55, 47175 Spórok - adres Odwołującego.
c) Z zał. nr 4 Formularz ofertowy wypełniony przez Wykonawcę, w którym adres
przedsiębiorstwa jest już inny.
Świadczy to o tym, że Wykonawca PITO M.B. działał w zmowie z Odwołującym i umyślnie
złożył ofertę, która znacznie przewyższa ceny rynkowe oraz wartość szacunkową
zamówienia w celu sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Przy udowodnieniu zmowy przetargowej - istnieje dopuszczalność dowodów pośrednich
można przytoczyć Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2014 r. KIO 560/14
„Z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie
takiej zmowy dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt
zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia
innych, udowodnionych faktów. Podstawa faktyczna takiego domniemania musi uprawniać
do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi
być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające wykazanie,
że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z
udowodnionych okoliczności. „
Wykonawca przyłapany na oczywistej zmowie cenowej w celu sztucznego zawyżenia
średniej arytmetycznej złożonych ofert nie ma prawa stawiać zarzutów w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Ad. Naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.
Szczegółowa analiza oraz wyjaśnienia jakie udzielił Wykonawca w pełni pozwalają przyjąć,
że Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska i przedstawiły dodatkową argumentację.
Odwołujący: Stwierdził, że złożone zamawiającemu wyjaśnienia są ogólne i brak jest
dowodów na realność cen. Faktury nie stanowią i nie zawierają potwierdzenia prawidłowej
realizacji dostawy. Wskazane dla porównania świadczenia miały inną niższą funkcjonalność
lub odnosiły się do innych produktów niż wymagane w tym postepowaniu. Złożył szereg
dokumentów, w tym własne opracowanie stanowiące porównanie wymagań w bieżącym
postępowaniu z postepowaniami, których faktury zostały przedstawione jako dowody (PWSZ
w Nowym Sączu powiat lubliniecki, Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w
Raciborzu). Zwrócił uwagę na fakturę o treści odmiennej w pozycji pierwszej oraz czternastej
od tej pozyskanej od zamawiającego powiatu raciborskiego. Wykonawca dokonał zmiany
treści na cele składanych wyjaśnień. Podał w wątpliwość wiarygodność faktur, w tym także
na rzecz ABPLANALP z 2019 r. gdzie podano adres wystawcy niezgodny z CEIDG w
tamtym czasie. Złożył informacje z powiatu chojnickiego o odstąpienie zamawiającego od
umowy, wykonawca nie wykonał dostawy na tożsamy element tj. panel oświetlenia pojazdu.
Złożył pisemną opinie producenta z Poznania nt. realnej ceny na przedmiot zamówienia.
Dokumenty podmiotowe wykonawcy M.B. wskazując na rzeczywisty adres. Porównał
informacje z tabel zamieszczonych przez Zamawiającego w wniosku dowodowym z
23.08.2022r. składając wydruk ze strony internetowej eS. . Przypomina ciężar dowodu co do
ceny rażąco niskiej.
Zamawiający: Podtrzymał argumentacje w pisemnej odpowiedzi oraz pisemnym wniosku
dowodowym - tabela. Wskazał, że w poprzednim postępowaniu KIO 1779/22 uwzględnił
zarzuty co do ceny, a w pozostałym zakresie odwołanie wycofano. Wykonawca złożył faktury
o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Z wiedzy zamawiającego wynika, że
odwołujący poprzednio korzystał z produktów eS. a obecnie z Mechatroniki. Ocenia, że
Odwołujący nie ma interesu wniesienia odwołania jako zajmujący trzecie miejsce w rankingu
ofert przy nie podnoszeniu zarzutów oferty zajmujące drugie miejsce. Różnice w treści faktur
co do adresu podmiotu upatruje w programie komputerowym wprowadzającym adres
aktywny. Różnica w opisie szczegółowym produktu może być związana z wymogami opisu
na cele pozyskania dofinansowania zewnętrznego. Uznaje, że faktura dostawy jest
dowodem co do przedmiotu i ceny. Stwierdza, że dla porównania produktu sama nazwa nie
musi być tożsama z opisem przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron
stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wskazuje się na interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia z wykorzystaniem środków
ochrony prawnej, w szczególności wobec ustawowego przyznania takiego interesu
podmiotowego w stosunku do wykonawcy który miał lub ma interes w uzyskaniu
zamówienia.
Rozpatrując zarzuty podtrzymane przez odwołującego należy stwierdzić, co następuje. W
prowadzonym postępowaniu przez zamawiającego zaistniały przesłanki przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego wobec wykonawcy który zaoferował cenę w relacji do
przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza do arytmetycznej średniej ceny ofert złożonych.
Ewentualne uwagi zamawiającego o świadomym zawyżeniu cen przez wykonawców, w tym
z udziałem i zamiarem odwołującego stanowią jedynie domniemanie i nie podlegają kognicji
Krajowej Izby Odwoławcze związanej zakresem postawionych zarzutów. Podejrzenie zmowy
cenowej może być jednak przedmiotem rozpatrzenia przez stosowny organ chroniący
uczciwą konkurencję, w wyniku przedstawienia mu właściwych informacji.
W tym stanie rzeczy Izba rozpatruje zarzuty dotycząc zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Wskazane przez odwołującego dowody zasługują na szczegółową uwagę, wszelako w
ocenie składu orzekającego nie potwierdzają twierdzenia o cenie rażąco niskiej. W
rzeczywistości wskazują na nazewnictwo oferowanego produktu, które nie jest tożsame i w
istocie nie musi być tożsame z wymaganiem przedmiotowego postępowania. Fakt, że
producent - dostawca, w innym postępowaniu sprzedał określony model urządzenia może
potwierdzać wprost takie oczekiwanie zamawiającego. Co się tyczy różnic w dwóch
miejscach faktury przedstawionej w wyjaśnieniach udzielonych zamawiającemu i tej
samej/takiej samej pozyskanej przez odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej,
wiarygodne jest przypuszczenie podniesione przez zamawiającego o potrzebie użycia ściśle
określonego nazewnictwa na potrzeby zadośćuczynienia warunkom stawianym
beneficjentom dofinansowania zadań samorządowych ze źródeł zewnętrznych. Nie jest
również dowodem nieprawdziwości dokumentu, który na potrzeby dowodowe został
sporządzony po upływie np. 3 lat, w którym jest wskazana aktualna siedziba podmiotu, a nie
z daty sporządzania dokumentu pierwotnego, znana powszechnie jest okoliczność
stosowania przez program komputerowy danych zaktualizowanych, w tym adresowych,
jakkolwiek osoba sporządzająca powinna dopilnować poprawności dokumentu.
Właściwie zinterpretował i poprawił odwołujący treść dokumentu złożonego w formie tabeli
wraz z pismem - wnioskiem dowodowym zamawiającego, zauważając niedoszacowanie
elementu w pozycji 2. i 4., gdzie stosownie do oferty producenta publikowanej w Internecie w
miejsce kwoty 30 000 winno być 35 000, a w miejsce kwoty 14 000, oferta handlowa
wskazuje na 14 lub 22 tysiące złotych. W ocenie składu orzekającego uwzględnienie
wskazanej tu okoliczności nie wpływa na całościową ocenę ceny ofertowej wybranego
wykonawcy, co do której pomimo wątpliwości co do kilku elementów ceno i kosztotwórczych,
cena oferty została oceniona prawidłowo jako nie będąca rażąco niską.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając, że zamawiający nie naruszył w
prowadzonym postępowaniu i ustaleniu jego wyniku, przepisów ustawy pzp powołanych w
odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)
Wynagrodzenia z tytułu zastępstwa prawnego nie zasądzono wobec braku rachunków
wymaganych zgodnie z rozporządzeniem wyżej powołanym.
Przewodniczący: ..........................