Sygn. akt: KIO 2098/22
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Marek Bienias
Danuta Dziubińska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: P. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505
Mieszkowice oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług
Leśnych J. K. w spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1,
74-505 Mieszkowice,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. konsorcjum: P. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505
Mieszkowice oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług
Leśnych J. K. w spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego, tj. konsorcjum: P. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz
działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług Leśnych J. K. w
spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, na rzecz
zamawiającego: Skarb Państwa- Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice, kwotę
5 103 zł 89 gr (słownie: pięć tysięcy sto trzy złote osiemdziesiąt dziewięć zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt KIO 2098/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Mieszkowice, związanych z usuwaniem
skutków lokalnej klęski - leśnictwa: Brwice i Witniczka w 2022 r.”, numer referencyjny:
SA.270.1.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 30.05.2022 r., nr 2022/S 103- 289523.
Pismem z dnia 05.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Zakład Usług Leśnych P. E. oraz Zakład Usług Leśnych
KROKUS H. P. .
W dniu 10.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: P. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505
Mieszkowice oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług Leśnych
J. K. w spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia (dalej: „odwołujący”), w
którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. konsorcjum
pomimo, że nie wniosło ono wadium w sposób prawidłowy,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww.
konsorcjum, pomimo że nie złożyło ono w przewidzianym terminie, w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, podmiotowego środka dowodowego
w postaci referencji, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w postaci doświadczenia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„W KWESTII NIEPRAWIDŁOWEJ GWARANCJI WADIALNEJ
1. Konsorcjum złożyło w postępowaniu gwarancję wadialną, która nie zabezpieczyła
skutecznie prawa Nadleśnictwa do uzyskania zapłaty wadium. Wada gwarancji polega na
tym, że uniemożliwia ona ściągnięcie środków od gwaranta w pełnym okresie związania
ofertą. (...)
3. Na zabezpieczenie wadium Konsorcjum przedstawiło gwarancję wystawioną przez Uniqa
TU S.A. Zgodnie z postanowieniami dokumentu, gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i
bezwarunkowo zapłacić wskazaną kwotę w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego,
pisemnego wezwania (§2.2. gwarancji). Wezwanie do zapłaty powinno być pod rygorem
nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
beneficjenta (§3.1. gwarancji). Zgodnie z §3.2. gwarancji, wezwanie należy dostarczyć na
adres Gwaranta przy ul. Gdańskiej 132 w Łodzi. Gwarancja wygaśnie z końcem dnia
28 września 2022r., jeżeli wezwanie do zapłaty nie zostanie dostarczone gwarantowi w tym
terminie (§4 gwarancji).
4. Analiza postanowień gwarancji prowadzi do wniosku, że okres ochrony interesów
beneficjenta, wymagany w postanowieniach Specyfikacji, jest faktycznie krótszy niż żądany
przez Zamawiającego. Wynika to z warunków stawianych przez gwaranta odnośnie sposobu
sformułowania i przesłania wezwania do zapłaty. Wezwanie musi bowiem w formie pisemnej
dotrzeć do siedziby ubezpieczyciela w Łodzi do końca dnia 28 września 2022r. Wobec
wymogów gwaranta, nie istnieje realnie możliwość skorzystania przez beneficjenta
z gwarancji w pełnym okresie ochrony wobec czasu potrzebnego na dostarczenie wezwania
do zapłaty. Oświadczenie o powstałych warunkach do wypłaty musiałoby zostać wyrażone
w taki sposób, aby zdążyło pojawić się we wskazanym miejscu w terminie, co z kolei
powoduje, że ochrona interesów zamawiającego przypadająca na dzień 28 września 2022r.
jest iluzoryczna, faktycznie nie istnieje. W rezultacie zabezpieczenie konieczne do realizacji
funkcji wadium nie pozostaje w dyspozycji Nadleśnictwa przez wymagany czas. (...)
W KWESTII SPÓŹNIONEGO PRZEDSTAWIENIA PODMIOTOWEGO ŚRODKA
DOWODOWEGO
6. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji, jednym z warunków udziału w postępowaniu było
posiadanie doświadczenia w postaci zrealizowanych usług z zakresu gospodarki leśnej
o łącznej wartości 500.000 zł brutto. Zamawiający zobowiązał oferentów do złożenia
w powyższym zakresie wykazu usług oraz, jako dowodu potwierdzającego ich należyte
wykonanie, stosownych referencji. W oświadczeniu JEDZ członkowie Konsorcjum powołali
się na doświadczenie wynikające z usług zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Trzciel
w okresie od dnia 1 stycznia 2021r. do dnia 31 października 2021r. Taki sam czasowy
zakres referencyjny usług został określony w wykazie - załączniku nr 9 do SWZ złożonym
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022r. Wraz z wykazem
Konsorcjum złożyło referencje z dnia 3 lutego 2022r., z których wynikało jednak, że umowa
z Nadleśnictwem Trzciel miała trwać do końca 2021r.
W związku z powyższym, mając na uwadze wewnętrzną sprzeczność dokumentacji
przedstawionej przez Konsorcjum, Nadleśnictwo pismem z dnia 21 lipca 2022r. wezwało
oferentów do udzielenia wyjaśnień odnośnie rozbieżności. Zamawiający oczekiwał
jednoznacznego wskazania, na jaki okres referencyjny wykonanych usług Konsorcjum
powołuje się dowodząc wymagane doświadczenia.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum wyjaśniło, że wykazując wymagane
doświadczenie powołuje się na cały okres umowy obowiązującej w Nadleśnictwie Trzciel.
Wraz z pismem datowanym na 25 lipca 2022r. nie przedstawiono jednak żadnego dowodu
potwierdzającego prawidłowość realizacji usług we wskazanym, wydłużonym okresie
referencyjnym (1 stycznia - 31 grudnia 2021). Wręcz przeciwnie, Konsorcjum przedstawiło
dodatkowe referencje datowane na dzień 10 listopada 2021r., przy czym wciąż ich ramy
czasowe nie korespondowały ze wskazanymi w załączniku nr 9 do SWZ.
Co do pełnego okresu referencyjnego deklarowanych usług wykonawca, wbrew
wymaganiom Specyfikacji, złożył jedynie własne oświadczenie o należytym świadczeniu.
Uzupełniające, jeszcze jedne referencje Konsorcjum dostarczyło do Nadleśnictwa dopiero
w odpowiedzi na ponowne wezwanie Zamawiającego datowane na dzień 2 sierpnia 2022r.
Tym samym Konsorcjum faktycznie, wbrew powszechnie przyjętej w orzecznictwie zasadzie
„jednokrotnego wezwania”, skorzystało z dodatkowej szansy przedstawienia podmiotowego
środka dowodowego. Dokument ten, trzeci z kolei spośród wszystkich referencji złożonych
przez Konsorcjum, powinien jednak trafić do akt postępowania ostatecznie wraz
z udzieleniem odpowiedzi na pierwsze wezwanie, tj. wraz z pismem Konsorcjum z dnia
25 lipca 2022r. Należy zatem dojść do wniosku, że w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, w ramach zasady „jednokrotnego wezwania”, Konsorcjum nie przedstawiło
wymaganego podmiotowego środka dowodowego.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty ww. konsorcjum oraz jej odrzucenia.
Pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie
z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz.U.
z 2022 r. poz. 672) obejmujące prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna.
W pkt 7.1.4) a) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający
wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej spełni wykonawca, który wykaże,
że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował lub
realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części
przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu
gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto.
W pkt 9.2. swz zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania ww.
warunku, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:
a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi
Załącznik nr 9 do SWZ).
b) dowodów określających, czy wskazane przez wykonawcę w wykazie usługi w zakresie
doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa
powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
W pkt 11 swz wskazano, że:
11.1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości 50.000,00 zł. Wadium należy
wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu
terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3
oraz ust. 2 ustawy Pzp.
11.4. Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6
ustawy PZP.
W pkt 12.1. swz zamawiający wskazał, że wykonawca związany jest ofertą przez 90
dni od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28.09.2022 r.
W postępowaniu ofertę złożył odwołujący oraz konsorcjum: Zakład Usług Leśnych P.
E. oraz Zakład Usług Leśnych KROKUS H. P. (dalej: konsorcjum „Pabin”). Konsorcjum P.
dołączyło do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium wystawioną przez UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w której wskazano m.in.:
§1 pkt 1. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
maksymalnie do sumy gwarancyjnej określonej w § 1.
§ 3 pkt 1. Wezwanie do zapłaty winno być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby
uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego
uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który ma
nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji.
2. Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A., Centrum
Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź.
§ 4 Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 01 lipca 2022 r. do 28 września 2022 r.
włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie,
jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone
Gwarantowi w ww. terminie.
Pismem z dnia 08.07.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał konsorcjum P. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
W odpowiedzi konsorcjum P. złożyło m.in. wykaz usług, w którym wskazało
dwie usługi (po jednej wykonanej przez każdego z konsorcjantów) wykonywane na rzecz
Nadleśnictwa Trzciel w okresie: 08.01.2021 r. - 31.10.2021 r. o wartości 809.169,22 zł brutto
oraz 718.019,92 zł brutto. Do wykazu dołączono referencje z dnia 03.02.2022 r., w których
Nadleśnictwo Trzciel wskazało m.in. wartość usług wykonanych przez każdego z członków
konsorcjum na podstawie umowy zawartej na okres 08.01.2021 r. - 31.12.2021 r.
Pismem z dnia 21.07.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał konsorcjum P. do złożenia wyjaśnień, wskazując jednocześnie swoje wątpliwości
dotyczące złożonego wykazu i referencji:
„Przedłożona przez Konsorcjum referencja, wystawiona przez Nadleśnictwo Trzciel w dniu
03.02.2022 r. potwierdza należyte wykonanie wskazanych w wykazie usług za okres od
08.01.2021 do 31.10.2021 r., podczas gdy z jej treści wynika, że umowa, której dotyczą
wskazane w wykazie usługi została zawarta na okres 08.01.2021 do 31.12.2021 r. Poza tym
w wykazie wykonanych usług Konsorcjum również podało, że wskazane w nim usługi były
wykonywane w okresie 08.01.2021r. do 31.10.2021r. W związku z powyższym zachodzi
wątpliwość, dlaczego przedłożona przez Konsorcjum referencja oraz informacje zawarte
w wykazie wykonanych usług dotyczą okresu od 08.01.2021 do 31.10.2021r., skoro umowa,
na podstawie której te usługi były realizowane została zawarta na okres 08.01.2021 do
31.12.2021r. i w dniu wystawienia referencji tj. 03.02.2022r. powinna być już zrealizowana?
Jeżeli usługi wskazane w wykazie wykonanych usług zgodnie z zawartą umową były
realizowane do dnia 31.12.2021r., to Konsorcjum powołując się na doświadczenie zdobyte
w związku z realizacją tej umowy powinno było wskazać jako datę wykonania wskazanych
usług - 31.12.2021r. Konsorcjum nie wykazywało doświadczenia w realizacji usług
w zakresie gospodarki leśnej, które jeszcze realizuje. Referencja została wystawiona w dniu
03.02.2022 r. czyli kiedy umowa, której dotyczy powinna być już wykonana. Dlaczego więc
przedłożona referencja nie potwierdza należytego wykonania umowy realizowanej do dnia
31.12.2021r., tylko do dnia 31.10.2021r.”
Pismem z dnia 25.07.2022 r. konsorcjum P. złożyło wyjaśnienia: „Wykonawca nie jest
autorem referencji. Umowa, jak i prace były wykonywane w okresie od 08.01.2021 r. do
31.12.2021 r. Referencje przedłożone w przetargu zostały wcześniej pozyskane na potrzeby
innego przetargu organizowanego w lutym 2022. Nadleśnictwo Trzciel podczas wystawiania
referencji w dniu 03.02.2022 r., powołało się na wcześniej wydane już referencje, które
pozyskane zostały w dniu 10.11.2021 r., dlatego obejmują zakres od 08.01.2021 r. do
31.10.2021 r. Jednakże jako Wykonawcy oświadczamy, że nasze usługi wykonywane były
w sposób należyty do końca trwania umowy tj. do dnia 31.12.2021 r. W załączeniu
przesyłamy ww. referencje pozyskane w dniu 10.11.2021 r.” Konsorcjum P. dołączyło też
do wyjaśnień referencje z dnia 10.11.2021 r.
Pismem z dnia 02.08.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał konsorcjum P. do uzupełnienia poprawionego wykazu wykonanych usług
w zakresie dat wykonania wskazanych w nim usług oraz dowodów potwierdzających
należyte wykonanie usług. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Na podstawie
udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień można stwierdzić, że przedłożony przez niego
wykaz wykonanych usług sporządzony wg załącznika nr 9 do SWZ zawiera nieprawidłowe
daty wykonania wskazanych w nim usług tj. od 08.01.2021 do 31.10.2021, podczas gdy
wskazane w nim usługi były realizowane na rzecz Nadleśnictwa Trzciel w okresie od
08.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Z kolei przedłożona referencja nie potwierdza, że w całym
okresie realizacji tj. od 08.01.2021 r. do 31.12.2021 r. wskazane w wykazie usługi zostały
wykonane należycie. Przedłożona przez Wykonawcę referencja powinna potwierdzać
należyte wykonanie wskazanych w/w wykazie usług za okres od dnia 08.01.2021 do
31.12.2021 r., a nie za okres 08.01.2021 do 31.10.2021 r., kiedy usługi te były jeszcze
wykonywane. Wskazane przez Wykonawcę usługi zostały wykonane w dniu 31.12.2021 r. i
Wykonawca powinien był przedłożyć dowody potwierdzające ich należyte wykonanie za cały
okres ich realizacji, a nie do dnia 31.10.2021 r.”
W odpowiedzi konsorcjum P. złożyło wykaz usług oraz referencje z dnia 03.08.2022 r.
z datami wykonywania usług: 08.01.2021 r. - 31.12.2021 r. oraz wartościami wykonywanych
usług: 963.929,31 zł brutto i 782.037,41 zł brutto.
Pismem z dnia 05.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. .
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp:
1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Odnosząc się do kwestii wniesienia wadium przez konsorcjum P., w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że podniesiony w odwołaniu zarzut nie dotyczy w istocie tego,
czy złożona gwarancja ubezpieczeniowa obejmuje okres związania ofertą. Okres ten bowiem
został w gwarancji prawidłowo wskazany. Problem poruszony w odwołaniu dotyczy
natomiast tego, kiedy zamawiający będzie mógł wystąpić do gwaranta z roszczeniem
w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium i czy opisana w gwarancji
procedura wystąpienia z tym roszczeniem, tj. konieczność pisemnego zgłoszenia roszczenia
w terminie związania ofertą, zabezpiecza ofertę w tym okresie, a zwłaszcza w ostatnim dniu
tego okresu.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestia procedury wystąpienia do gwaranta
z żądaniem zapłaty wadium nie została uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przepisy
ustawy nie rozróżniają także terminu związania ofertą od terminu wystąpienia do gwaranta
z żądaniem zapłaty wadium. Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi jedynie, że wadium utrzymuje
się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem wyjątków).
Przepis ten nakłada zatem na wykonawców obowiązek wniesienia wadium na cały okres
związania ofertą, co w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej oznacza, że gwarancja musi zachowywać ważność przez cały ten okres.
Przepisy ustawy Pzp nie przewidują natomiast żadnych obowiązków w kontekście procedury
wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium. Stąd też w sytuacji, gdy gwarant - jak w niniejszym
przypadku - zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
maksymalnie do sumy gwarancyjnej, co do zasady nie ma podstaw prawnych do
kwestionowania postanowień gwarancji dotyczących wystąpienia z roszczeniem przez
zamawiającego.
Dodatkowo należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
wprost przewidział w pkt 11.4. swz, że: „Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji
bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty,
o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą [podkreślenie własne
KIO], zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP”. Tym samym w niniejszej
sprawie sam zamawiający doprecyzował, że treść gwarancji wadialnej powinna przewidywać
zgłoszenie roszczenia wypłaty wadium w terminie związania ofertą, a odwołujący tego
postanowienia swz nie kwestionował. Powyższe przesądza o tym, że treść gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum P. i wskazującej na konieczność dotarcia
wezwania do zapłaty wadium do gwaranta najpóźniej w ostatnim dniu okresu związania
ofertą, jest prawidłowa.
Nie można także zgodzić się z oceną odwołującego dotyczącą wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 22.04.2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22. Wyrok ten
rzeczywiście nie odnosi się do stanu faktycznego identycznego jak w przedmiotowej sprawie,
gdyż dotyczy sytuacji, w której zamawiający przewidział w swz możliwość zgłoszenia
żądania zapłaty wadium po upływie terminu związania ofertą. Niemniej jednak nie można
pominąć, że ww. wyrok Sądu Okręgowego dotyczy kwestii prawidłowości treści gwarancji
wadialnej w kontekście procedury wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium i terminu
związania ofertą. Należy zatem podkreślić, że w orzeczeniu tym Sąd podzielił stanowisko
wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 17.12.2021 r., sygn. akt KIO 3482/21 i wskazał, że
„art. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza,
że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą,
zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia
oferty wadium ponad ten termin”. Tym samym Sąd uznał za niedopuszczalne postanowienia
swz skutkujące koniecznością utrzymywania wadium przez okres dłuższy niż termin
związania ofertą, a także ocenił postanowienia przewidujące ważność gwarancji wadialnej
w okresie związania ofertą jako wystarczające. W tym zakresie wywody poczynione przez
Sąd odnoszą się także do niniejszej sprawy, zwłaszcza w związku z podniesioną przez
odwołującego argumentacją, że konieczność zgłoszenia żądania wypłaty wadium w terminie
związania ofertą czyni zabezpieczenie oferty iluzorycznym w ostatnim dniu tego terminu. Jak
wynika z ww. wyroku, stanowisko Sądu Okręgowego jest w tym zakresie odmienne.
Wobec poczynionych ustaleń, w tym treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i treści pkt 11.4.
swz, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania gwarancji ubezpieczeniowej złożonej
prze konsorcjum P. za wadliwą, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii złożenia przez konsorcjum P.
podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że w przypadku żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wzywa wykonawcę do ich
złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie - w przypadku braku złożenia
lub wadliwości złożonych przez wykonawcę środków - zamawiający wzywa do ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przy tym
zauważyć, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny,
zatem dopiero wyczerpanie procedury wynikającej z tego przepisu, daje podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli nie złożył
on, nie poprawił lub nie uzupełnił wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przy
czym zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być skierowane do wykonawcy tylko raz w zakresie danej
informacji, oświadczenia lub dokumentu.
Wobec opisanego stanu prawnego należy zatem zwrócić uwagę na chronologię
wydarzeń w niniejszym postępowaniu:
1) 08.07.2022 r. - wezwanie w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
podmiotowych środków dowodowych; w odpowiedzi konsorcjum P. złożyło wykaz usług i
referencje z datami wykonania usług niepokrywającymi się z okresem obowiązywania
umowy, na podstawie której usługi te były wykonywane,
2) 21.07.2022 r. - wezwanie w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
w zakresie wykazu usług i referencji; w odpowiedzi konsorcjum P. wskazało jako
przyczynę niewłaściwego wskazania dat treść poprzednich referencji z 10.11.2021 r.,
na których niezasadnie oparł się wystawca referencji i na potwierdzenie tego faktu
dołączyło z własnej inicjatywy te właśnie referencje z 10.11.2021 r.,
3) 02.08.2022 r. - wezwanie w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
poprawionego wykazu usług w zakresie dat wykonania tych usług oraz w zakresie
dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług; w odpowiedzi konsorcjum P.
złożyło poprawiony wykaz usług oraz nowowystawione referencje z właściwymi,
tj. zbieżnymi z okresem obowiązywania umowy, datami wykonania tych usług.
W świetle powyższego przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że każde
z ww. wezwań zamawiającego było oparte na innej podstawie prawnej i dopiero ostatnie
z nich z dnia 02.08.2022 r. zostało skierowane do konsorcjum P. w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. Dopiero też w tym ostatnim wezwaniu zamawiający żądał od ww. wykonawcy
„uzupełnienia poprawionego wykazu wykonanych usług w zakresie dat wykonania
wskazanych w nim usług oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych
w nim usług”.
Podstawą prawną wcześniejszego wezwania z dnia 21.07.2022 r. był natomiast
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i w wezwaniu tym zamawiający żądał od konsorcjum P. jedynie
wyjaśnień dotyczących rozbieżności w datach obowiązywania umowy i wykonania usług. To,
że konsorcjum P. udzielając odpowiedzi na ww. pismo jednocześnie dołączyło z własnej
inicjatywy referencje z dnia 10.11.2021 r., nie zmienia faktu, że zamawiający w piśmie tym
wzywał wykonawcę wyłącznie do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, że odwołujący niezasadnie utożsamia treść pisma z dnia
21.07.2022 r. z wezwaniem do uzupełnienia poprawionego wykazu usług i referencji.
Jak wskazano już wyżej, wezwania z dnia 21.07.2022 r. i z dnia 02.08.2022 r. były oparte na
różnych podstawach prawnych i zawierały różne żądania zamawiającego. Dopiero wezwanie
z dnia 02.08.2022 r. było skierowane do konsorcjum P. w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp i zamawiający żądał w nim uzupełnienia poprawionego wykazu usług i referencji. Tym
samym niezasadny jest też zarzut odwołującego, jakoby w przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum P. zostało bowiem tylko jeden raz wezwane do uzupełnienia wykazu usług i
referencji na podstawie tegoż przepisu, tj. w piśmie z dnia 02.08.2022 r.
Wobec powyższych ustaleń należy stwierdzić, że konsorcjum P. zostało jednokrotnie
wezwane do uzupełnienia podmiotowych dowodowych potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia i uzupełniło je w wyznaczonym terminie,
zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach
procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a),
b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ..........................
KIO 2098/22