Sygn. akt: KIO 2093/22
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 roku przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Holding Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielcach, ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E. S.z
siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie w imieniu którego działa
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie
przy udziale Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Holding Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Kielcach, ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E. S. z siedzibą w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.Holding
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielcach, ESC Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe E. S. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: S. Holding Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielcach,
ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E. S.z siedzibą w Kielcach na
rzecz Zamawiającego - Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie
z siedzibą w Warszawie w imieniu którego działa Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Rzeszowie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 553,30 zł (słownie: pięćset
pięćdziesiąt trzy złote 30/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
kosztów dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt KIO 2093/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w
Warszawie, w imieniu którego działa Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie podstawowym bez negocjacji mające za przedmiot „Wykonanie trzeciej części robót
budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Ochrona przed powodzią
obszarów zalewowych położonych wzdłuż rzeki Osa w km 0+000 -10+900 na terenie
miejscowości: Kępie Zaleszańskie, Kotowa Wola, Obojna gmina Zaleszany, Jamnica gm.
Grębów woj. podkarpackie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 31 maja 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00187393/01.
W dniu 5 sierpnia 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania.
W dniu 10 sierpnia 2022 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: S. Holding Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielcach, ESC Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe E. S. z siedzibą w Kielcach, dalej jako „Odwołujący”, wniósł odwołanie
od wskazanych przez Odwołującego czynności podjętych przez Zamawiającego w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa WodnoInżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. do wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca
ten zamierza wykonać roboty w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej,
skoro nie posiada sprzętu do wykonywania tego typu robót, a w treści oferty
wskazał, że zamierza wykonać przedmiot umowy w całości samodzielnie bez
udziału podwykonawców;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)-c) oraz pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust, w
zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju. Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie
Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj.:
a) warunku wskazanego w pkt 7.3 ppkt B lit. d SWZ, tj. nie wykazał, że
dysponuje lub dysponował będzie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
osobą lub osobami posiadającymi uprawnienia zawodowe do wykonywania
samodzielnych funkcji w dziedzinie geodezji i kartografii w zakresach
wskazanych w przywołanym punkcie SWZ, a zamiast tego wskazał podmiot
będący podmiotem trzecim, którym wykonawca nie dysponuje w ramach
zasobów własnych;
b) nie uzupełnił w wystarczającym stopniu wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, podając jedynie ogólnikową
informację dot. podstawy dysponowania osobami wskazanymi jako geodeci
na potrzeby wykonania zamówienia, tj. „umowa zlecenia”, co jest
niewystarczające i budzi wątpliwości w świetle okoliczności, że co najmniej
jedna z tych osób prowadzi działalność gospodarczą na szeroką skalę;
c) nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji
zamówienia kierownikiem budowy, kierownikiem robót i kierownikiem robót
drogowych, mających wymagane przez Zamawiającego doświadczenie na
tych stanowiskach;
d) nie ma zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ nie
dysponuje odpowiednim sprzętem do wykonania osłony przeciwfiltracyjnej, a
jednocześnie deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia w całości
samodzielnie, bez udziału podwykonawcy;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)-c) oraz pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z
o.o., mimo że wykonawca ten nie uzupełnił braków w wykazie po pierwszym
wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego, a Zamawiający skierował do niego
dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień, mimo że wezwanie z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp ma charakter jednorazowy;
4. art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej
przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie
Sp. z o.o., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu.
Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) dokonania ponownego badania i oceny ofert;
2) odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o.;
3) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że z oferty złożonej przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o.
wynika, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie w całości. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający zastrzegł w treści SWZ, iż w ramach zamówienia należy wykonać
przesłonę przeciwfiltracyjną. Odwołujący wskazał, że wykonanie takiej przesłony wymaga
posiadania specjalistycznego sprzętu, którego Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. nie posiada - w ocenie Odwołującego jest to
fakt powszechnie znany. Tym samym ww. Wykonawca nie dysponuje sprzętem do
wykonania całości zamówienia, a jednocześnie wskazał, że zamierza wykonać zamówienie
w całości sam - w ocenie Odwołującego istnieje poważna wątpliwość co do spełniania przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego powinno to
skutkować koniecznością wezwania ww. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128
ust. 4 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.3 ppkt B lit. d SWZ, tj. nie wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia osobą lub osobami
posiadającymi uprawnienia zawodowe do wykonywania samodzielnych funkcji w dziedzinie
geodezji i kartografii w zakresach wskazanych w ww. zapisie SWZ. Odwołujący podniósł , że
wskazana przez ww. Wykonawcę osoba - M. C. - prowadzi przedsiębiorstwo zajmujące się
obsługą geodezyjną, tj. Geo-Bim. Odwołujący wskazał, że w CEiDG w odniesieniu do M. C.
został podany adres strony internetowej: na której zamieszczono
informację, z których wynika, że Geo-Bim prowadzi na szeroką skalę działalność w zakresie
obsługi geodezyjnej na terenie całej Polski.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że M. C. nie jest jedyną osobą działającą w
ramach ww. przedsiębiorstwa - Odwołujący wywodzi to z czasowników podanych w liczbie
mnogiej na stronie internetowej przypisanej do przedsiębiorstwa. Ponadto Odwołujący
podniósł, że Geo-Bim, jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej,
wykonuje zróżnicowane usługi na rzecz różnych podmiotów.
Wobec powyższego Odwołujący zakwestionował, by możliwe było zawarcie przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. z
M. C. umowy zlecenia pozostającej poza zakresem prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, a co za tym idzie by możliwe było dysponować wskazaną osobą na potrzeby
realizacji zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego skala działalności gospodarczej
prowadzonej przez M. C. wyłącza dyspozycyjność oraz możliwość bezpośredniego
dysponowania. Odwołujący podniósł, że M. C. powinien zostać zakwalifikowany w
charakterze podmiotu udostępniającego zasoby, co powoduje konieczność badania podstaw
wykluczenia także w stosunku do tego podmiotu.
Odwołujący wskazał, że powyższe działanie może mieć na celu próbę obejścia
stosowania przepisów ustawy Pzp oraz postawił zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Następnie Odwołujący podniósł, że brak możliwości wskazania M. C. w ramach
własnych zasobów powoduje, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa WodnoInżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - nie
wykazał dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne wyspecyfikowane w
treści SWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że wskazanie jako podstawy
dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia geodezyjne umowy zlecenia jest
określeniem ogólnym, które nie daje informacji o podstawie i zakresie dysponowania. W
opinii Odwołującego podana informacja ma jedynie blankietowy charakter i nie może zostać
zaakceptowana - nie ujawnia zakresu umowy ani faktu, czy umowa już została zawarta.
Odwołujący wskazał także, że możliwe jest, iż także pozostali geodeci wskazani
przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z
o.o. stanowią zasoby osobowe (są pracownikami bądź osobami działającymi na zlecenie)
przedsiębiorstwa prowadzonego przez M. C..
Następnie Odwołujący podniósł, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. nie wskazał rzeczywistego doświadczenia osób
wskazanych jako: kierownik budowy, kierownik robót i kierownik robót drogowych. Zgodnie z
SWZ każdy z kierowników miał posiadać kilka lat doświadczenia, które liczone były od dnia
uzyskania stosownych uprawnień - przy czym Odwołujący podniósł, że w SWZ zastrzeżono,
iż w celu potwierdzenia posiadania przez wskazane osoby doświadczenia na danym
stanowisku „należało wskazać łączny okres (w latach i miesiącach) posiadanego
doświadczenia w zakresie kierowania robotami budowlanymi w wymaganej specjalności”.
Odwołujący wywiódł z powyższego, że chodziło o rzeczywiste doświadczenie w zakresie
kierowania robotami, co oznacza, ze należało podać zakres dat pełnienia funkcji na
poszczególnych inwestycjach, zaś wskazane okresy łącznie stanowiłyby wymagane
doświadczenie. Odwołujący podniósł, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. w odniesieniu do dwóch kierowników wskazał
w 38 lat doświadczenia oraz w przypadku jednego kierownika 16 lat doświadczenia, przy
czym wpisane okresy stanowiły nie okres doświadczenia, lecz okres posiadania uprawnień
budowlanych. Ponadto Odwołujący zauważył, że w odniesieniu do J. K. okres dłuższy niż
okres posiadanych uprawnień budowlanych.
W odniesieniu do naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. w sytuacji, gdy ww. Wykonawca
nie uzupełnił wykazu osób po pierwszym wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego,
natomiast Zamawiający skierował do ww. Wykonawcy kolejne wezwanie pomimo, że
wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy, Odwołujący wskazał
następujący stan faktyczny.
„Pismem z dnia 3.08.2022 r. RZ.ROZ.2810.32.18.2022.DB Zamawiający
poinformował Odwołującego, że Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w
Krakowie Sp. z o.o. zostało wezwane do złożenia poprawionego i uzupełnionego wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego dwukrotnie. Jak
wskazano w ww. piśmie: Zamawiający w dniu 22.07.2022 r., pismem nr
RZ.ROZ.2810.32.13.2022.DB, wezwał Wykonawcę do poprawienia i uzupełnienia
rzeczowego wykazu, a następnie w dniu 28.07.2022 r., pismem nr
RZ.ROZ.2810.32.15.2022.DB wezwał Wykonawcę dodatkowo do złożenia wyjaśnień. W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył poprawiony i uzupełniony w tym zakresie
wykaz osób, w którym wskazał podstawę do dysponowania każdą ze wskazanych osób (...)”.
Oznacza to, że dopiero po drugim wezwaniu złożony został uzupełniony wykaz. Tymczasem
wezwanie z art. 128 PZP ma charakter jednorazowy, co wynika z ugruntowanego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i służy zachowaniu podstawowej zasady
postępowania w sprawie udzielania zamówień publicznych jaką jest wymóg
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o którym mowa w
art. 16 pkt 1 ustawy.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266
ustawy Pzp wskazując, że w konsekwencji ww. naruszeń doszło do wyboru oferty złożonej
przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z
o.o. w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację na poparcie
złożonego wniosku.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w
Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest Wykonanie trzeciej części robót
budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Ochrona przed powodzią
obszarów zalewowych położonych wzdłuż rzeki Osa w km 0+000-10+900 na terenie
miejscowości: Kępie Zaleszańskie, Kotowa Wola, Obojna gmina Zaleszany, Jamnica gmina
Grębów woj. Podkarpackie”.
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 7.1 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 7.3 SWZ Zamawiający określił warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że:
„w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać się
przynajmniej:
A) Wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie
- 1 zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych potwierdzających
posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych, o wartości min. 5 000 000
zł brutto, albo
- 2 zamówień polegających na wykonaniu robót budowlanych potwierdzających
posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych, jeśli suma wartości tych
dwóch zamówień wynosi min. 5 000 000 zł brutto.
(...)
Dla pkt A) kwalifikacja na podstawie zał. nr 12 i nr 13 do oferty.
B) iż dysponuje lub dysponował będzie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia:
a) kierownikiem budowy (1 osoba)
Niniejsza osoba powinna posiadać łącznie:
- co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy licząc od
dnia uzyskania uprawnień
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń wydane na podstawie przepisów Prawa
Budowlanego lub które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych
przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 2272 z późn. zm.),
W celu potwierdzenia posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika budowy co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy w kol.
„Doświadczenie” w zał. nr 14 do formularza oferty „Wykaz osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” należy wskazać łączny okres (w latach i
miesiącach) posiadanego doświadczenia w zakresie kierowania robotami budowlanymi w
wymaganej specjalności.
b) kierownikiem robót (1 osoba)
Niniejsza osoba powinna posiadać łącznie:
- co najmniej 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy/Kierownika
robót licząc od dnia uzyskania uprawnień
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń wydane na podstawie przepisów Prawa
Budowlanego lub które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych
przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 2272 z późn. zm.),
W celu potwierdzenia posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika robót co najmniej 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika
budowy/Kierownika robót w kol. „Doświadczenie” w zał. nr 14 do formularza oferty „Wykaz
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” należy wskazać
łączny okres (w latach i miesiącach) posiadanego doświadczenia w zakresie kierowania
robotami budowlanymi w wymaganej specjalności.
c) kierownikiem robót drogowych (1 osoba)
Niniejsza osoba powinna posiadać łącznie:
- co najmniej 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika
budowy/Kierownika robót licząc od dnia uzyskania uprawnień
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
inżynieryjnej drogowej w ograniczonym zakresie lub bez ograniczeń wydane na podstawie
przepisów Prawa Budowlanego lub które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw
Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem
art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 z późn. zm.),
W celu potwierdzenia posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych co najmniej 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika
budowy/Kierownika robót w kol. „Doświadczenie” w zał. nr 14 do formularza oferty „Wykaz
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” należy wskazać
łączny okres (w latach i miesiącach) posiadanego doświadczenia w zakresie kierowania
robotami budowlanymi w wymaganej specjalności.
d) osobą lub osobami posiadającymi uprawnienia zawodowe do wykonywania
samodzielnych funkcji w dziedzinie geodezji i kartografii w następujących zakresach:
- geodezyjne pomiary sytuacyjno - wysokościowe, realizacyjne i inwentaryzacyjne,
- rozgraniczanie i podział nieruchomości gruntowych oraz sporządzanie dokumentacji
do celów prawnych,
- geodezyjna obsługa inwestycji.
Dla pkt B) kwalifikacja na podstawie zał. nr 14 do oferty.”
W rozdziale 10 ust. 10.4 SWZ Zamawiający ustanowił następujący katalog
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawców
warunków udziału w postępowaniu:
„10.4.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, określonych w pkt. 7.3.1.A) SWZ, wg podanego wzoru „Doświadczenie w
zakresie wykonawstwa” stanowiącego zał. nr 12 do Formularza oferty
10.4.2 Dowody określające, czy roboty budowlane, o których mowa w Załączniku nr 12 do
Formularza oferty „Doświadczenie w zakresie wykonawstwa” zostały wykonane należycie.
UWAGA: Dowodami jw., zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2415) są:
a) referencje bądź
b) inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane
c) inne odpowiednie dokumenty, jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego
nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa pod lit. a i b
Powyższe dowody stanowią zał. nr 13 do Formularza oferty.
10.4.3 wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami, określonych w pkt. 7.3.1.B) SWZ, wg podanego
wzoru „Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”
stanowiącego zał. nr 14 do Formularza oferty.”
Zgodnie z Wykazem osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
- załącznik nr 14 do oferty, Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia mieli podać
w nim następujące dane wg opisu:
Nazwisko Informacje na
i imię
temat
wykształcenia:
-nazwa
kierunku;
Proponowana
funkcja (zakres
wykonywanych
czynności)
Doświadczenie (rubrykę Informacje
należy wypełnić w
na temat
odniesieniu do osób uprawnień:
wskazanych do pełnienia -numer
funkcji: kierownika budowy uprawnień,
Podstawa do
dysponowania
osobą (np.
umowa o
pracę)
data
wydania;
(1 osoba), kierownika robót -specjalność
-tytuł
(1 osoba), kierownika robót lub zakres;
zawodowy
drogowych (1 osoba)
-nazwa
organu, który
wydał
uprawnienia
Pismem z dnia 11 lipca 2022 r. ust r. Zamawiający skierował do Przystępującego Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. wezwanie do
złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do
złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
- załącznik nr 14 do oferty.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący złożył wykaz osób - załącznik nr 14 do
oferty, w którym wskazał, co następuje (poniższa tabela prezentuje wyciąg z wykazu):
Informacje
na temat
uprawnień:
Doświadczenie (rubrykę
Informacje na
-numer
należy wypełnić w
temat
uprawnień,
Podstawa do
data
dysponowania
wydania;
osobą (np.
Proponowana odniesieniu do osób
wykształcenia:
funkcja (zakres wskazanych do pełnienia
Nazwisko
-nazwa
wykonywanych funkcji: kierownika budowy
i imię
kierunku;
-specjalność umowa o
czynności)
(1 osoba), kierownika robót
-tytuł
lub zakres;
(1 osoba), kierownika robót
zawodowy
-nazwa
drogowych (1 osoba)
organu, który
wydał
uprawnienia
pracę)
(...)
Data
Kierownik
A. W.
(...)
Doświadczenie: 16 lat
wydania
Umowa
budowy
uprawnień:
22.12.2005 r.
(...)
Data
Z. K.
(...)
Kierownik robót Doświadczenie: 38 lat
wydania
uprawnień:
27.06.1983 r.
(...)
Data
Kierownik robót
J. K.
(...)
Doświadczenie: 38 lat
drogowych
wydania
uprawnień:
M. C. (...)
(...)
1993 r.
(...)
Pismem z dnia 22 lipca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie
do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia i dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. Wezwanie dotyczyło m.in. Załącznika nr 14 do oferty - Wykazu osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in.,
że Przystępujący w kolumnie „podstawa do dysponowania osobą (np. umowa o pracę)”
wpisał podstawę jedynie w odniesieniu do A. W., przy czym przy pozostałych osobach nie
wskazano wymaganej informacji. Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, wykaz osób (...) powinien zawierać w szczególności informacje
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby
czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający wezwał Przystępującego do poprawienia wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia (.).
Wezwany Wykonawca w odpowiedzi na powyższe złożył poprawiony Wykaz załącznik nr 14 do oferty, o następującym brzmieniu (poniższa tabela przedstawia wyciąg ze
złożonego wykazu):
Nazwisko i imię Informacje na Proponowana Doświadczenie (rubrykę Informacje
temat
funkcja (zakres należy wypełnić w
na temat
wykształcenia: wykonywanych odniesieniu do osób
uprawnień:
Podstawa do
dysponowania
osobą
(np.
-numer
uprawnień,
wskazanych do pełnienia data
-nazwa
funkcji: kierownika
wydania;
budowy (1 osoba),
-specjalność umowa
-tytuł
kierownika robót (1
lub zakres;
zawodowy
osoba), kierownika robót -nazwa
kierunku;
czynności)
o
drogowych (1 osoba)
pracę)
organu,
który wydał
uprawnienia
(...)
Kierownik
A. W.
(...)
Data
Umowa
wydania
pracę
Doświadczenie: 16 lat
budowy
o
uprawnień:
22.12.2005
r.
(...)
Data
wydania
Umowa o
Z. K. (...) Kierownik robót Doświadczenie: 38 lat
uprawnień: pracę
27.06.1983
r.
(...)
Data
Kierownik robót
Doświadczenie: 28 lat wydania
J. K. (...)
Umowa
drogowych
uprawnień:
1993 r.
M. C. (...)
(...)
(...)
Umowa
W ww. wykazie złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp Przystępujący podał poniższe podstawy dysponowania w odniesieniu do
wszystkich wskazanych w wykazie osób:
A. W., Z. K.: podstawa dysponowania: Umowa o pracę;
J.K., M. C., M.C., T. P.: podstawa dysponowania: Umowa.
Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2022 r. skierował do Przystępującego wezwanie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie dotyczyło wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego stanowiącego
załącznik nr 14 do oferty.
Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in., co następuje:
„(...) W przedłożonym w odpowiedzi na wezwanie wykazie podaliście Państwo następujące
podstawy do dysponowania wskazanymi osobami:
P. A. W., P. Z. K. - Umowa o pracę
P. J. K., P. M. C., P. M. C., P. T. P. - Umowa
W związku z powyższym wzywamy Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazanej
podstawy do dysponowania P. J. K., P. M. C., P. M. C., P. T. P., a mianowicie o podanie
charakteru umowy łączącej Państwa, jako Wykonawcę ze wskazanymi w wykazie osobami.
Nadmieniamy, iż winniście Państwo podać charakter (rodzaj) umowy, który jednoznacznie
wskaże na podstawę do dysponowania przez Wykonawcę wskazanymi osobami.
Wyjaśniamy, iż podstawą dysponowania jest:
1) Dysponowanie bezpośrednie, którego podstawą mogą być zarówno umowy o pracę,
jak i inne umowy o charakterze cywilnoprawnym, w tym umowy przedwstępne,
zobowiązujące do wykonania określonych usług lub dzieła w przypadku, gdy
wykonawca uzyska zamówienie, umowy zlecenia - jeżeli osoba ta będzie
wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z
realizacją zamówienia publicznego,
2) Dysponowanie pośrednie, tzn. Wykonawca nie dysponuje osobą mającą wykonać
zamówienie i w tym celu powołuje się na zasoby zdolne do wykonania zamówienia
należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami. (...)”
Wezwany Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w
Krakowie Sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył Wykaz osób - załącznik nr
14 do oferty, w następującym brzmieniu (poniższa tabela prezentuje wyciąg ze złożonego
wykazu):
Informacje
na temat
Doświadczenie (rubrykę uprawnień:
Informacje na
temat
należy wypełnić w
-numer
odniesieniu do osób
uprawnień,
Podstawa do
Proponowana
wykształcenia:
wskazanych do pełnienia data
dysponowania
funkcji: kierownika
wydania;
osobą (np.
budowy (1 osoba),
-specjalność umowa o
-tytuł
kierownika robót (1
lub zakres;
zawodowy
osoba), kierownika robót -nazwa
funkcja (zakres
Nazwisko i imię -nazwa
wykonywanych
kierunku;
czynności)
drogowych (1 osoba)
organu,
który wydał
uprawnienia
pracę)
(...)
Data
wydania
Kierownik
A. W.
(...)
Doświadczenie: 16 lat
budowy
uprawnień:
Umowa o
pracę
22.12.2005
r.
(...)
Data
Z. K.
(...)
wydania
Umowa o
uprawnień:
pracę
Kierownik robót Doświadczenie: 38 lat
27.06.1983
r.
(...)
Data
Kierownik robót
J. K.
(...)
Umowa
Doświadczenie: 28 lat
wydania
drogowych
zlecenie
uprawnień:
1993 r.
M.C.
(...)
(...)
Umowa
zlecenie
(...)
W ww. Wykazie osób złożonym na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r.
poza powyżej przedstawionymi informacjami Przystępujący jako podstawę dysponowania dla
M. C. oraz T. P. wskazał Umowę zlecenia.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o.
Mając na uwadze materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, orzekając w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów, Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1
ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
I
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia, w
jaki sposób wykonawca ten zamierza wykonać roboty w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, skoro nie posiada sprzętu do wykonywania tego typu robót, a w treści oferty
wskazał, że zamierza wykonać przedmiot umowy w całości samodzielnie bez udziału podwykonawców oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c oraz pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 118 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego w sytuacji, gdy nie dysponuje on odpowiednim sprzętem do wykona-
nia osłony przeciwfiltrcyjnej, a jednocześnie zadeklarował samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 57 pkt 2 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. (.).
Na podstawie art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w
art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej informację o warunkach udziału w postępowaniu,
jeżeli zamawiający je przewiduje oraz informację o podmiotowych środkach dowodowych,
jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia.
W tym miejscu należy wskazać, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest
uprawnieniem Zamawiającego. Oznacza to, że jeżeli Zamawiający ustanowi określone warunki udziału w postępowaniu, to stają się one wiążące. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający nie określi warunków udziału w postępowaniu i nie wskaże służących ich potwierdzeniu
podmiotowych środków dowodowych, to wówczas powstaje domniemanie, że nie wiążą one
Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia i nie mogą stanowić przedmiotu
weryfikacji dokonywanej przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy dostrzec,
że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
nie ustanowił warunku udziału w postepowaniu dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie. Tym samym potencjał techniczny Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia
nie był objęty dokonywanymi przez Zamawiającego badaniem i oceną ofert. W tym zakresie
wystarczającym było oświadczenie złożone przez Przystępującego w formularzu oferty, w
którym Przystępujący oświadczył, iż zapoznał się z dokumentacją przetargową, specyfikacją
warunków zamówienia wraz z załącznikami do niej i akceptuje je bez zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w nich zawarte, jak również zdobył konieczne informacje do przygotowania
oferty. Zatem zasoby sprzętowe, których posiadanie kwestionuje Odwołujący, nie były objęte
warunkami ustanowionymi przez Zamawiającego na gruncie przedmiotowego postępowania,
co oznacza, że Zamawiający nie dokonuje weryfikacji oferty w tym zakresie.
Jednocześnie należy wskazać, że słusznie podniósł Zamawiający, iż nawet w przypadku braku sprzętu koniecznego do realizacji przedmiotu zamówienia (brak samoistnego
posiadania) wykonawca ma możliwość dysponowania określonym sprzętem w oparciu o
umowy cywilnoprawne zawarte z innymi podmiotami funkcjonującymi na rynku.
Tym samym w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba omawiany
zarzut uznała za wysoce spekulatywny i niezasadny.
II
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)-c) oraz pkt 3 i
pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust, w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt
3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.3 ppkt B lit. d SWZ, tj. nie wykazał, że
dysponuje lub dysponował będzie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia osobą lub osobami posiadającymi uprawnienia zawodowe do wykonywania samodzielnych funkcji w dziedzinie geodezji i kartografii w zakresach wskazanych w przywołanym punkcie SWZ, a zamiast tego wskazał podmiot będący podmiotem trzecim, którym wykonawca nie dysponuje w
ramach zasobów własnych oraz poprzez niewystraczające uzupełnienie wykazu osób - tj.
podanie jedynie ogólnikowej informacji dot. podstawy dysponowania osobami wskazanymi
jako geodeci na potrzeby wykonania zamówienia, tj. „umowa zlecenia”, co jest niewystarczające i budzi wątpliwości w świetle okoliczności, że co najmniej jedna z tych osób prowadzi
działalność gospodarczą na szeroką skalę.
Tytułem wstępu wskazać należy, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwo-
ławczej wyrażonym w wyroku z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1972/18, „(.)
zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, iż między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca
będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych. Zgodnie ze stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności żądania przez zamawiającego
przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego >>W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący
bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których)
wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym
bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z
umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r.
KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09;
KIO/UZP 659/0<<. Zatem realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia nie stanowi realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego”.
Izba wskazuje, że omawiany zarzut Odwołujący oparł na argumentacji
sprowadzającej się do okoliczności, że M. C. - kwestionowana w treści odwołania osoba
wpisana do Wykazu osób złożonego przez Przystępującego - prowadzi przedsiębiorstwo
zajmujące się obsługą geodezyjną, prowadzące działalność w zakresie obsługi geodezyjnej
na terenie całej Polski na szeroką skalę, nie jest jedyną osobą działającą w ramach ww.
przedsiębiorstwa, wykonuje zróżnicowane usługi na rzecz różnych podmiotów. Z ww.
okoliczności Odwołujący wywiódł, że nie jest możliwe dysponowanie wskazaną osobą na
potrzeby realizacji zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że skala działalności
gospodarczej prowadzonej przez M. C. wyłącza dyspozycyjność oraz możliwość
bezpośredniego dysponowania.
W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący błędnie przyjął, iż wymienione przez
niego w treści odwołania okoliczności towarzyszące prowadzeniu działalności przez M. C.
wykluczają możliwość powołania się na dysponowanie bezpośrednie jako podstawę
dysponowania. Umowa zlecenia wskazana przez Przystępującego w uzupełnionym na
wezwanie, a następnie objętym procedurą składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp wykazie osób - załączniku nr 14 do oferty - jest jedną spośród możliwych
wskazywanych podstaw dysponowania osobą w formie dysponowania bezpośredniego.
Doktryna oraz orzecznictwo wskazuje jako podstawy prawne dysponowania bezpośredniego
obok umowy o pracę także takie formy jak umowa zlecenia, umowa przedwstępna bądź
samozatrudnienie się osoby prowadzącej działalność gospodarczą.
Izba podkreśla, że takie okoliczności, jak prowadzenie działalności na szeroką skalę
wraz z innymi osobami oraz świadczenie podobnych usług na rzecz innych podmiotów nie
stanowią przeszkód do zaistnienia bezpośredniego dysponowania wskazaną osobą, o ile - w
przypadku umowy zlecenia - między zleceniodawcą a zleceniobiorcą będzie istniał bezpośredni stosunek prawny.
W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Przystępujący wskazał jako
podstawę prawną dysponowania osobą M. C. na potrzeby realizacji zamówienia umowę zlecenia, co w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba uznała za wystarczające do stwierdzenia w tym zakresie dysponowania bezpośredniego.
Jednocześnie w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej przedstawiona w odwołaniu argumentacja jest chybiona i nie pozwala na skuteczne zakwestionowanie umowy zlecenia jako stosunku prawnego wskazanego przez Przystępującego
jako podstawa prawna dysponowania osobą M.C..
Dostrzec należy, że ani ustawodawca, ani Zamawiający nie przewidział tak rygorystycznych kryteriów weryfikacji podstawy prawnej dysponowania osobami skierowanymi do
realizacji zamówienia, jakie postuluje Odwołujący. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy wystarczającym było podanie kategorii podstawy dysponowania, np. umowy
wraz z określeniem jej rodzaju/charakteru. Przystępujący zrealizował ten obowiązek podając
jako podstawę dysponowania „umowę zlecenia”. Nadmiernym żądaniem jest zatem niesprecyzowane bliżej przez Odwołującego żądanie bardziej szczegółowego określenia podstawy,
np. poprzez wskazanie tego, czy umowa już została zawarta oraz jaki jest jej zakres. Oczekiwanie to nie ma uzasadnienia ani w przepisach ustawy, ani też w żądaniach Zamawiające-
go ustanowionych w treści SWZ, jak również nie znajduje podstawy w wezwaniach Zamawiającego kierowanych do Przystępującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, art. 128 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do podniesionej przez Odwołującego kwestii, że możliwym
jest, iż pozostałe osoby, posiadające uprawnienia geodezyjne, wskazane w złożonym przez
Przystępującego Wykazie osób stanowią zasoby osobowe przedsiębiorstwa M. C. i nie mogą
zostać uznane za zasoby własne Przystępującego, Izba uznała zarzut ten za spekulatywny i
niewykazany. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do przedstawienia ogólnego
twierdzenia o niepewnym charakterze.
III
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)-c) oraz pkt 3 i
pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust, w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt
3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował w
trakcie realizacji zamówienia kierownikiem budowy, kierownikiem robót i kierownikiem robót
drogowych mającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie na tych stanowiskach.
Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający określił następujące minimalne wymogi w zakresie doświadczenia każdego ze wskazanych kierowników:
- kierownik budowy: co najmniej pięcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika
budowy licząc od dnia uzyskania uprawnień;
- kierownik robót: co najmniej trzyletnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót licząc od dnia uzyskania uprawnień ;
- kierownik robót drogowych: co najmniej trzyletnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót licząc od dnia uzyskania uprawnień.
Jednocześnie w celu potwierdzenia posiadania przez wskazane osoby żądanego doświadczenia w kolumnie „doświadczenie” w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 14 do
oferty należało wskazać łączny okres (w latach i miesiącach) posiadanego doświadczenia w
zakresie wymaganej funkcji i specjalności.
W ocenie Izby Odwołujący postuluje weryfikowanie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w oparciu o nadmierne, niewynikające z treści SWZ kryteria. Słusznie
wskazał Zamawiający, że gdyby jego zamiarem było żądanie od Wykonawców wykazania
posiadania doświadczenia kierownika budowy, kierownika robót i kierownika robót drogowych uzyskanego przy realizacji konkretnych inwestycji, to sformułowałby odpowiedni wymóg w treści SWZ. Tymczasem Zamawiający ograniczył warunek w kwestionowanym zakresie do wykazania łącznego doświadczenia co najmniej na określonym minimalnym poziomie
(odpowiednio 3 lub 5 lat), nabytego w okresie liczonym od dnia uzyskania uprawnień. Tym
samym nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego sprowadzające się do tego, że w celu
wykazania kwestionowanego warunku należało wskazać zakresy dat pełnienia wymaganej
funkcji na poszczególnych inwestycjach i dopiero wówczas wskazane tak okresy łącznie
składałyby się na wymagane doświadczenie. W ocenie Izby przedstawiona przez Odwołującego metoda weryfikacji kwestionowanego doświadczenia jest nadmierna w stosunku do
zasad określonych przez Zamawiającego, który nie uzależnił możliwości wykazania się konkretnym doświadczeniem od konieczności zdobywania go na określonych inwestycjach, czy
w ramach konkretnych projektów. Zamawiający nie zastrzegł też konieczności przypisania do
okresów doświadczenia konkretnych inwestycji/projektów, w czasie których doświadczenie
było zdobywane.
W odniesieniu do podniesionej przez Odwołującego okoliczności, iż w stosunku do J.
K. - osoby wskazanej w złożonym wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazano okres doświadczenia dłuższy niż okres posiadanych uprawnień, Izba ustaliła, że
istotnie w wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący
w odniesieniu do ww. osoby wskazał doświadczenie w wymiarze 38 lat, podczas gdy jako
datę wydania uprawnień wskazano: 1993 r. Z dokumentacji przedmiotowego postępowania
wynika jednak, że w Wykazie osób złożonym na wezwanie skierowane do Przystępującego
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący dokonał poprawienia kwestionowanego
zapisu i wskazał okres doświadczenia na poziomie 28 lat.
IV
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)-c) oraz pkt 3 i
pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy ww. Wykonawca nie uzupełnił braków w wykazie po pierwszym wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego, a Zamawiający skierował do niego dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień,
mimo że wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 lipca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego - Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
w tym do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego - załącznik nr 14 do SWZ.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący złożył wykaz osób - załącznik nr 14 do
SWZ, w którym wskazał podstawę dysponowania: „umowa” wyłącznie w odniesieniu do jednej spośród osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 22 lipca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie
do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia i dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. Wezwanie dotyczyło m.in. Załącznika nr 14 do oferty - Wykazu osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in.,
że Przystępujący w kolumnie „podstawa do dysponowania osobą (np. umowa o pracę)” wpisał podstawę jedynie w odniesieniu do A. W., przy czym przy pozostałych osobach nie
wskazano wymaganej informacji. Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, wykaz osób (.) powinien zawierać w szczególności informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wezwany Wykonawca w odpowiedzi na powyższe złożył poprawiony Wykaz załącznik nr 14 do oferty, w stosunku do osoby A. W. oraz Z. K. podał następującą podstawę
dysponowania: „umowa o pracę”. Natomiast w odniesieniu do pozostałych wskazanych w
wykazie osób podał następującą podstawę dysponowania: „Umowa”.
Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2022 r. skierował do Przystępującego wezwanie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie dotyczyło wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego stanowiącego załącznik nr 14 do oferty.
Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in., co następuje:
„(.) W przedłożonym w odpowiedzi na wezwanie wykazie podaliście Państwo następujące
podstawy do dysponowania wskazanymi osobami:
P. A. W., P. Z. K. - Umowa o pracę
P. J. K., P. M. C., P. M. C., P. T. P. - Umowa
W związku z powyższym wzywamy Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazanej
podstawy do dysponowania P. J.K., P. M. C., P. M. C., P. T. P., a mianowicie o podanie charakteru umowy łączącej Państwa, jako Wykonawcę ze wskazanymi w wykazie osobami.
Nadmieniamy, iż winniście Państwo podać charakter (rodzaj) umowy, który jednoznacznie
wskaże na podstawę do dysponowania przez Wykonawcę wskazanymi osobami. (.)”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do złożenia wyjaśnień Przystępujący złożył
wykaz, w którym w odniesieniu do czterech osób skierowanych do realizacji zamówienia, w
odniesieniu do których jako podstawa dysponowania została wskazana „umowa” w wykazie
złożonym na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, doprecyzował podstawę wskazując, że jest to „umowa zlecenie”.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył w toku przedmiotowego postępowania zasady jednokrotnego wzywania do uzupełniania. Zamawiający skorzystał jednokrotnie z każdej procedury: pierwotnie z wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o
której mowa w przepisie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, następnie - w ramach procedury naprawczej - do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu osób m.in. w zakresie wskazania podstawy dysponowania oraz - finalnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie uzupełnionego wykazu osób w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie wyjaśnienia charakteru
umowy.
W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy wezwanie skie-
rowane przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie
stanowiło naruszenia zasady jednokrotnego wezwania z uwagi na fakt, iż w tym przypadku
służyło ono wyjaśnieniu wątpliwości w zakresie konkretnych elementów uzupełnionego już
wykazu osób (charakteru umowy), nie zaś uzupełnieniu tego wykazu o nową treść. Tym samym nie potwierdziła się podstawa do odrzucenia oferty w kwestionowanym zakresie.
V
Mając na uwadze, że wyżej omówione zarzuty były niezasadne i podlegały oddaleniu,
Izba uznała, że wobec braku odrębności zarzutu naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zarzutu dokonania wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, należało uznać, że zarzuty te nie potwierdziły się - podlegają oddaleniu jako
zarzuty o charakterze wynikowym.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...............................................