Sygn. akt: KIO 2077/23
Wyrok
z dnia 2 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Andrzej Niwicki
Protokolant:
Tomasz Skowroński
Po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023r. przez wykonawcę HYBRID SPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku
w
postępowaniu prowadzonym przez PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zmianę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w
sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z,przez wydłużenie
przewidzianego w warunku okresu trzyletniego o co najmniej rok.
2. Kosztami postępowania obciąża PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę HYBRID SPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz wykonawcy HYBRID
SPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku, kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………..…
Sygn. akt: KIO 2077/23
Uzasadnienie
Zamawiający:PL.2012+ spółka z o.0. z/s w Warszawie
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest:
Dostawa wraz z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową. Nr postępowania nadany
przez Zamawiającego: W Z/V/27/2023. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 127-405599 z 5
lipca 2023 roku.
Odwołujący:HYBRID SPORT spółka z o.o. z/s w Turowie wniósł dnia 17 lipca2023 roku odwołanie wobec treści
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia:
1. treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy,
opisanego w sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z w
brzmieniu:
Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – zrealizował
co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do
piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących który narusza zasady
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, prowadząc do nieproporcjonalnego i
sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych
wykonać należycie zamówienie
Wskazanemu wyżej postanowieniu ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz
postanowieniom dokumentów zamówienia (SWZ), Odwołujący zarzuca naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a
w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu
oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie
pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom
zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie
dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do
naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP, a to do udzielenia zamówienia w
sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wnosi o:
1)uwzględnienie odwołania w całości;
2)nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z) poprzez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu
z 3 lat do 5 lat (a co najmniej do 4 lat)
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (sekcja III pkt III.1.3
Ogłoszenia o zamówieniu oraz część III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z) Zamawiający wymaga wykazania przez
wykonawców, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (chyba że okres prowadzenia
działalności jest krótszy) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji
murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc
siedzących. dowód: treść ogłoszenia oraz SWZ
Odwołujący w dniu 10 lipca 2023 roku złożył wniosek o wyjaśnienie i zmianę przytoczonego powyżej warunku udziału w
postępowaniu, powołując się na wyrok KIO 250/23 z dnia 15 lutego 2023 r., wydany w wyniku złożenia odwołania w
uprzednio ogłoszonym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu, tj.: postępowanie w celu udzielenia
zamówienia na dostawy pod nazwą Dostawa wraz z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z
podbudową (dalej jako „Zamówienie”), wszczęte na podstawie ogłoszenia w DzUUE nr 2023/S 012-030525 z 17 stycznia
2023 roku. Zamawiający, pismem z 13 lipca 2023 r., podtrzymał zapisy SWZ we wnioskowanym zakresie.
dowód:informacja na stronie internetowej (ogłoszenie: 2023/S 012-030525
https://pl2012plus.ezamawiajacy.pl/pn/pl2012plus/demand/notice/p ublic/82904/details
z
stycznia
2023
r):
W sprawie toczącej się przed KIO pod sygn. akt KIO 250/23 Odwołujący (występujący uprzednio pod nazwą TRAW NIK
Sp. z o.o. w Turowie) zaskarżył dokładnie tak samo brzmiący zapis SW Z dotyczący warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej (zob. sekcja III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz część III rozdział 12
pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SW Z), powołując się na argumentację podniesioną również w niniejszym piśmie. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała argumentację Odwołującego, uwzględniając odwołanie Odwołującego, nakazując Zamawiającemu
zmianę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, przez wydłużenie
przewidzianego w warunku okresu trzyletniego o co najmniej rok. Zamawiający wniósł skargę do Sądu OkręgowegoSądu Zamówień Publicznych na w/w w dniu 15 lutego 2023 r. 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 34/23) – postępowanie jest w
toku.
II. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazuje, że naruszenie wskazanych przepisów ustawy PZP może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
(sztucznie zawęża konkurencję, a zatem uniemożliwia złożenie ofert podmiotom wykwalifikowanym, a dodatkowo
spowoduje pozyskanie przez Zamawiającego droższych ofert, co z kolei doprowadzi w konsekwencji do naruszenia
przez Zamawiającego zasady gospodarności, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Krajowa Izba
Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
III.ZARZUT NARUSZENIA 112 UST. 1 W ZW. Z ART. 16 PKT 1 ORAZ PKT 3 USTAW Y PZP
Zgodnie z przywołanymi
normami:
-Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy PZP)
-Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy PZP) - Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny (art. 16 pkt 3 ustawy PZP)
Z powyższego wynika więc, że ustawa PZP kładzie szczególny nacisk (zasadę) na: proporcjonalność, równe traktowanie
wykonawców, uczciwą konkurencję .
Powyższe pryncypia ustawy PZP nie zostały zrealizowane przez Zamawiającego, który postawił w postępowaniu
warunek udziału, który jest nieproporcjonalny, sztucznie zawęża konkurencję (w efekcie prowadząc do nieuzasadnionego
wzrostu cen ofert, ze względu na zmniejszenie konkurencyjności w postępowaniu – a zatem naruszenia również zasady
gospodarności wyrażonej w przepisie art. 17 ustawy PZP).
Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (chyba że okres prowadzenia działalności jest krótszy)
zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej
boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących.
W świetle postawionych zarzutów, Odwołujący precyzuje, że w zacytowanym warunku udziału w postępowaniu
wskazuje nieprawidłowości w:
a) okresie wykazywania doświadczenia (3-letnim), jako zbyt krótkim – przez pryzmat zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców
1. wskazany w warunku 3-letni okres wykazywania doświadczenia, jakkolwiek wydaje się zgodny z przepisem § 9 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.
2415), to jest okresem zbyt krótkim przez pryzmat zasady zachowania uczciwej konkurencji, ze względu na fakt, że
okres ostatnich 3 lat przed datą otwarcia ofert, to okres od 5 lipca 2020 roku do 5 lipca 2023 roku.
W tym okresie panowała epidemia COVID-19, która spowodowała prawny zakaz organizowania na stadionach imprez
masowych (w tym również rozgrywek sportowych, meczy piłkarskich, itd.) oraz ograniczenie takich imprez (np. pod
kątem dopuszczalnej liczebności widzów na trybunach). Przez powyższe nie organizowano wymian murawy na
stadionach, których Zamawiający wymaga dla wykazania warunków udziału w postępowaniu.
Należy wskazać, że prawnie wprowadzony stan epidemii obowiązywał w Polsce od dnia 20 marca 2020 roku. Powyższe
spowodowało, że obiekty sportowe zaprzestały, a następnie mocno ograniczyły organizację imprez sportowych, a co się
z tym wiąże – nie zamawiały muraw na boiska oraz montażu muraw na boiskach.
W związku z powyższym – wymagany przez Zamawiającego 3-letni okres doświadczenia jest okresem zbyt krótki,
ponieważ w tym okresie nie były organizowane (lub były organizowane w ograniczonym zakresie) zamówienia o
specyfice wymaganej przez Zamawiającego (dostawę wraz z montażem murawy na boiskach sportowych).
Co za tym idzie – wpisany teoretycznie 3-letni okres oznacza de facto dużo krótszy okres wykazywania doświadczenia.
W związku z powyższym – Zamawiający winien zastosować normę wyrażoną w § 9 ust. 4 pkt 2 cytowanego
rozporządzenia, zgodnie z którą w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający
może dopuścić, aby wykaz (…) dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata.
Jakkolwiek powyższy przepis wyraża „uprawnienie” Zamawiającego, to rzetelne przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zgodzie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest jego obowiązkiem. Tego samego rodzaju obowiązkiem jest zapewnienie
odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu (determinowane zasadą gospodarności – art. 17 ustawy PZP). W
związku z powyższym – w celu realizacji powyższych zasad, uprawnienie Zamawiającego (o którym mowa powyżej)
przeradza się w obowiązek.
Z tego powodu Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany brzmienia treści warunku udziału w
postępowaniu i dopuszczenie 5-letniego okresu wykazywania doświadczenia.
Nota bene okres taki był stosowany przez Zamawiającego w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia –
choćby w postępowaniu numer 2021/S 123-325426 z 29 czerwca 2021 roku, w którym warunek udziału w postępowaniu
brzmiał: Wykonawca ubiegający się o uzyskanie niniejszego zamówienia w zakresie spełnienia wskazanego warunku,
zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (...) zrealizował co
najmniej 2 zamówienia, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki
nożnej, zlokalizowanego na stadionie piłkarskim.
Niezrozumiałym jest obecne zawężenie ww. warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący z powodzeniem realizował dla Zamawiającego analogiczne zamówienia (na dostawę murawy wraz z
montażem) na Stadionie Narodowym w okresie poprzedzającym okres epidemii COVID-19 w roku 2018 i 2019.
W związku z powyższym nie sposób stwierdzić, żeby Odwołujący nie posiadał wymaganego doświadczenia, wywodząc
powyższe jedynie z faktu, że w okresie epidemii COVID-19 Odwołujący nie realizował tego typu zamówień, a
zamawiający ich nie zlecali do realizacji.
1. WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu określonym w części III rozdział 12 ust. 1 pkt 1.2 lit. d SW Z wymagał od
wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (…) zrealizowali co najmniej
3 zamówienia, każde polegające na co najmniej montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej,
zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących.
Wyznaczony pierwotnie przez Zamawiającego termin składania ofert na 7 lutego 2023 r. spowodował, że wykonawcy
mogli wykazywać się doświadczeniem nabytym przy montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki
nożnej na stadionie o pojemności min. 30.000 miejsc siedzących w okresie od 17 lutego 2020 roku do 17 lutego 2023
roku.
2.EPIDEMIA
Mając na uwadze fakt, że w marcu 2020 roku rozpoczął się w Polsce stan zagrożenia epidemicznego, który został
następnie zmieniony w stan epidemii (i stany te utrzymywały się odpowiednio do dnia 16 maja 2022 roku [stan epidemii],
do dnia 1 lipca 2023 roku [stan zagrożenia epidemicznego]) oraz fakt, że w pierwszym – najpoważniejszym – okresie
epidemii w Polsce, zakazane było odbywanie imprez masowych (w tym również meczy piłkarskich z udziałem widowni),
stadiony zaprzestały oraz mocno ograniczyły wymiany muraw.
Wtymże okresie nie odbywały się (a następnie odbywały w znacznie ograniczonym zakresie) inne imprezy masowe (nie
tylko mecze piłkarskie), takie jak choćby koncerty – które również stanowią asumpt do wymiany murawy na danym
obiekcie.
3.STADIONY O POJEMNOŚCI POWYŻEJ 30.000 MIEJSC SIEDZĄCYCH
PGE Stadion Narodowy jest jedynym stadionem w kraju, na którym nawierzchnia wymieniana jest na nową przed każdym
(lub prawie każdym) meczem. Większość stadionów wykorzystuje raz ułożoną murawę i dokonuje jej wymiany wyłącznie
w momencie jej zużycia lub zniszczenia. Taka murawa wykorzystywana jest nawet przez kilka lat.
Wymóg pojemności (postawiony przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu), tj. 30.000 miejsc
siedzących, spełnia obecnie 8 stadionów (według Wikipedii – 9 stadionów, wliczając w to również stadion Górnika Zabrze
w Zabrzu, który jest przebudowywany i na oficjalnej stronie stadionu znajduje się informacja, że liczba miejsc jest niższa
niż 30.000).
Odwołujący skierował do ww. stadionów zapytania w przedmiocie liczby montaży muraw na stadionach w okresie
pomiędzy 2019 rokiem, a rokiem 2023.
Zapytanie nie było skierowane do Zamawiającego, ponieważ ilość ta jest znana i została wskazana samodzielnie przez
Zamawiającego w dowodach złożonych przez Zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, z których
wynika wprost, że w roku 2020 nie był wykonywany żaden montaż murawy, odmiennie niż w latach 2019, 2021 oraz
2022.
ad 1. PGE Stadion Narodowy w Warszawie – montaże murawy wykonywane były w latach 2019 (5 montaży), 2021 (3
montaże) oraz 2022 (3 montaże); w roku 2020 nie był wykonywany żaden montaż murawy . dowód:
dowody złożone przez Zamawiającego podczas rozprawy przed KIO w sprawie KIO 250/23, „opinia biegłego sądowego z
dnia 12 lutego 2023 roku) (dla stwierdzenia faktu niewykonywania żadnego montażu murawy w roku 2020 oraz liczby
montaży wykonywanych w pozostałych latach – 2019 (5 montaży) oraz 2021 (3 montaże) i 2022 (3 montaże))
Stadion Śląski w Chorzowie – w latach 2019 – 2023 nie była wykonywana żadna wymiana murawy (a zatem nie
wykonywano montażu murawy)
Tarczyński Arena we Wrocławiu – montaże murawy na stadionie były wykonywane w latach 2019, 2021 oraz 2022 (po
jednym montażu w każdym roku), w roku 2020 nie był wykonywany montaż murawy na stadionie
Stadion Lecha Poznań w Poznaniu – pomimo skierowania zapytania, do momentu sporządzania niniejszego pisma nie
otrzymano odpowiedzi. Bazując na informacjach zamieszczonych w sieci Internet można stwierdzić, że na, w
przedmiotowym okresie odbyły się montaże murawy w styczniu 2019, listopadzie 2020, lutym/marcu 2022, październiku
2022, grudniu 2022– z powyższego wynika, że w roku 2020 odbył się jedynie jeden montaż murawy.
dowód: wydruk ze strony internetowej https://poznan.tvp.pl/50799630/trwa-wymiana-murawy-na-stadionie-lecha-ktora-zkolei (dla stwierdzenia liczby wymian w okresie od 2009 do 2022.
Polsat Plus Arena Gdańsk (Lechii Gdańsk) – bazując na informacjach zamieszczonych w sieci Internet można
stwierdzić, że na stadionie od 2016 roku zainstalowana jest nawierzchnia hybrydowa, co nie pozwala na wykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że montaże nawierzchni odbyły się w roku 2016, a następnie w 2020 (po
czym nastąpiła naprawa nawierzchni ułożonej w maju 2020 w październiku 2020 roku, która nie stanowi nowego
montażu.
Nie odnaleziono żadnych informacji o późniejszej wymianie murawy (w latach 2021 – 2023).
Stadion RKS Skra w Warszawie w przebudowie – z informacji dysponenta stadionem –od dnia 10 maja 2021 roku na
stadionie nie była wymieniana (montowana) murawa. Z informacji pozyskanych z Internetu wynika, że stadion od 2019
znajduje się w złym stanie technicznym Na stadionie nie był dokonywany montaż murawy wobec zamknięcia w 2019
roku).
Stadion Miejski (Wisły Kraków) w Krakowie –ustalono, że w latach 2019 – 2023 nie wykonywano żadnych montaży
murawy na Stadionie Miejskim w Krakowie.
Stadion Legii Warszawa w Warszawie – mimo zadanego zapytania, nie uzyskano odpowiedzi.
Z informacji prezentowanych w sieci Internet wynika, że w artykułach z lutego 2023 roku jest mowa o 3,5-letniej murawie,
co świadczy o jej ostatniej wymianie w drugiej połowie 2019 roku. Z powyższego wynika, że nie był wykonywany montaż
murawy w latach 2020, 2021 oraz 2022.
Stadion Górnika Zabrze w Zabrzu – stadion wg oficjalnych danych nie spełnia wymogu pojemności min 30.000 miejsc,
niemniej skierowano zapytanie do operatora stadionu, uzyskano odpowiedź, że w latach 2019 – 2023 na stadionie.
Z powyższych danych wynika więc, że w okresie toczenia się pandemii COVID-19 zaprzestano lub znacznie
ograniczono wymianę (montaż) muraw na boiskach piłkarskich mieszczących się na stadionach o pojemności ponad
30.000 miejsc siedzących.
W świetle warunku udziału w postępowaniu, który wymagał wykazania doświadczenia trzech montaży nawierzchni z
trawy naturalnej wraz z pielęgnacją, we wskazanym przez Zamawiającego 3-letnim okresie referencyjnym
(rozpoczynającym się w lutym 2020 roku), trwającym w 2020 r, 2021 r, 2022 r oraz 2023 r, poza stadionem
Zamawiającego (PGE
Stadion Narodowy), dokonano na polskich stadionach o pojemności powyżej 30.000 miejsc siedzących jedynie 5
montaży murawy z trawy naturalnej.
Dla porównania – w roku 2019 wykonano poza stadionem Zamawiającego, na polskich stadionach o pojemności powyżej
30.000 miejsc 3 montaże murawy, a na samym PGE Stadionie Narodowym wykonano w 2019 r. - 5 takich montaży
nawierzchni z trawy naturalnej.
Wyliczając montaże murawy łącznie z obiektem Zamawiającego, w okresie od 2019 roku wykonywano następujące ilości
montaży (z podziałem na poszczególne lata):
w roku 2019 – 8 montaży, w roku 2020 – 1 , w roku 2021 – 4, w roku 2022 – 7 montaży.
Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publiczny, jednym z naczelnych obowiązków Zamawiającego
jest przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w zgodzie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji.
Przez pryzmat powyższej zasady rozumieć należy również przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z
którymi Zamawiający może wymagać od wykonawców wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed
terminem składania ofert, przy czym (cyt.): w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu,
zamawiający może dopuścić, aby wykaz (…) dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata.
W cytowanym przepisie § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia mowa jest o możliwości dopuszczenia („może dopuścić”), a nie
o obligu takiego dopuszczenia. Niemniej jednak – co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, w pewnych przypadkach
przepisy dające zamawiającym „uprawnienia” muszą być odczytywane jako zobowiązujące ich do działania i określające
w obowiązek takiego działania (wbrew ich literalnym brzmieniu) – a to szczególnie w sytuacji, gdy niewykonanie prima
facie uprawnienia zamawiającego powodowałoby naruszenie którejś z podstawowych zasad naczelnych Pzp (w
szczególności zasady uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców) – przykładowo:
wyrok KIO 1537/21, wyrok KIO 587/21, wyrok KIO 3395/20, wyrok KIO 2674/20 Zaniechanie zamawiającego wezwania
wykonawcy do wyjaśnień dotyczących zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania umowy narusza prawo) - i inne
W przykładowo wybranych orzeczeniach wskazano, że przepisu art. 87 ust. 1 ustawy PZP z 2004 roku (zawierającego
sformułowanie o możliwości żądania przez Zamawiającego wyjaśnień treści oferty) nie należy wykładać jako całkowicie
dowolnego, ale wyrażającego obowiązek wezwania do wyjaśnień, w sytuacji, gdy konieczność wezwania generowana
jest koniecznością prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że możliwość wydłużenia okresu, w którym
wykonawcy mogą zdobywać doświadczenie w realizacji usług referencyjnych, o której mowa w § 9 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, dokonywana – jak wskazano w tym przepisie – w celu zapewnienia odpowiedniego
poziomu konkurencji w postępowaniu przeradza się w obowiązek Zamawiającego wydłużenia tego okresu, jeśli ustalenie
go na poziomie podstawowym (wynikającym z rozporządzenia) prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania
uczciwej konkurencji, wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do takiej sytuacji dochodzi w niniejszym postępowaniu.
Należy wskazać, że – poza obiektem Zamawiającego (stadionem PGE Stadion Narodowy), w okresie referencyjnym (od
lutego 2020 roku) w Polsce wykonano 5 montaży nawierzchni z trawy naturalnej na stadionach o pojemności powyżej
30.000 miejsc siedzących.
W obliczu treści warunku udziału w postępowaniu, z którego wynika, że wykonawca musi wykazać się wykonaniem 3
takich montaży – montaż 5 nawierzchni pozwala na złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi (w pięciu montażach
mieszczą się trzy montaże oraz dwa pozostałe montaże, które nie są wystarczające dla spełnienia warunków udziału w
postępowaniu).
Z kolei w roku 2019 na terenie Polski wykonano dodatkowo 3 montaże nawierzchni z trawy naturalnej na stadionach o
pojemności powyżej 30.000 miejsc siedzących (poza stadionem Zamawiającego) oraz aż 5 montaży na samym
stadionie Zamawiającego.
Dodatkowo – co słusznie podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku zaskarżonym przez Zamawiającego skargą
(zob. wyrok w sprawie KIO 250/23) – 3-letni okres przewidziany w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zob. § 9 ust.
ust. 1 pkt 2) powinien być okresem realnych 3 lat, w ramach których można doświadczenie nabywać, a nie jedynie
prowizorycznym okresem 3 lat spełniających pro forma warunki rozporządzenia.
Gdyby bowiem w okresie 3 lat kalendarzowych przed terminem składania ofert (od lipca 2020 roku do lipca 2023 roku) nie
były wykonywane żadne montaże murawy, to tak postawiony warunek byłby całkowicie sprzeczny z Prawem zamówień
publicznych oraz wymaganiami cytowanego rozporządzenia.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w sytuacji, jeśli w takim 3-letnim okresie jeden rok jest niemal wyłączony z
wykonywania usług referencyjnych (za takie praktyczne wyłączenie należy uznać rok 2020, w którym w całej Polsce,
włączając w to również obiekt Zamawiającego – PGE Stadion Narodowy – wykonano jeden montaż murawy).
Stąd dla zachowania 3-letniego okresu (realnego 3-letniego okresu) należy okresem tym objąć również rok 2019, w
trakcie którego montaże muraw były wykonywane.
Warto wskazać, że w tożsamym postępowaniu, ten sam Zamawiający zastosował warunek udziału w postępowaniu o
brzmieniu identycznym, z warunkiem udziału postawionym w niniejszym postępowaniu.
Również w tamtym postępowaniu Odwołujący złożył odwołanie, a Izba uwzględniła je w zakresie, w którym okres 3-letni
postawiony w warunku udziału w postępowaniu uznano za zbyt krótki – ze względu na panującą na świecie epidemię
COVID-19, która spowodowała, że na stadionach nie wymieniano muraw (nie dokonywano ich montażu, demontażu oraz
pielęgnacji). Z tego powodu wykonawcy nie mieli szans nabyć wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w
okresie, który jest wymagany dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu (3 lat przed terminem składania ofert).
W tym stanie rzeczy, wnosi jak w petitum odwołania.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska.
Odwołujący wskazał na przedstawione w piśmie procesowym dowody na poparcie stanowiska. Przypomniał zestawienie
montaży przedstawione w tabeli na str. 15 odwołania. Podkreślił przestój w świadczeniu przedmiotowych usług w 2020 r.
jako wynik trwającej pandemii. Przypomniał treść § 9 rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych, w
szczególności ustęp 4 pkt 2. Wskazał na rozstrzygnięcie w sprawie KIO 250/23.Ocenia, że Zamawiający chce
uniemożliwić udział Odwołującego prawdopodobnie z uwagi na określone doświadczenie z 2019 r. Przypomina warunek
udziału, w którym określono wielkość obiektów (liczba miejsc), natomiast argumenty o skali i randze Stadionu
Narodowego nie mają w istocie znaczenia i nie wynikają z treści specyfikacji. Zauważył, że warunkiem udziału jest
wymiana i utrzymanie murawy, a nie stwierdzenie, czy na murawie odbywały się zdarzenia sportowe lub inne. Ocenił, że
w postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia oferty składają wykonawcy krajowi, a w rzeczywistości
doświadczenie nie jest nabywane w obiektach poza granicami kraju.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty za nieuzasadnione. Ocenia, że nie należy w rozpoznawanej
sprawie brać pod uwagę rozstrzygnięcia w sprawie KIO 250/23. Wskazał, że sporny warunek udziału został
sformułowany z uwzględnieniem rangi i skali obiektu oraz zdarzeń na planowanych na przedmiocie zamówienia tj.,
murawie, która ma podlegać montażowi, demontażowi itp. Podkreślił przy tym znaczenie powtarzalności planowanej
usługi. Stwierdził także, że w okresie epidemii COVID na stadionach odbywały się mecze piłkarskie w Europie na
poziomie ligowym z wyłączeniem ligi francuskiej. Tym samym epidemia COVID nie stawała na przeszkodzie do realizacji
usług, analogicznych do przedmiotu zamówienia. Podkreślił specyfikę zamówienia stwierdzając, że przedłużenie okresu
referencyjnego dla usług obniża rangę warunku udziału w postępowaniu jako kryterium określające należyte wymagane
doświadczenie wykonawcy przez dłuższy okres niż wskazany w rozporządzeniu, co oznaczałoby zmniejszenie wymogu
doświadczenia przy stosunkowo niewielkiej ilości realizacji referencyjnych. Ocenia, że samo doświadczenia z 2019 r.
oznaczałoby spełnienie warunku przez Odwołującego. Zauważył, że na rynku wbrew tezie Odwołującego działają różne
firmy np. na podstawie informacji z pisma procesowego Odwołującego może to być usługodawca we Wrocławiu (zał 4),
w Poznaniu (zał 5). Wskazał także na załącznik 6 dotyczący wykonawcy powiązanego z Odwołującym. Podkreślił
medialne znaczenie wydarzeń w obiekcie i konieczność posiadania należytego doświadczenia, ocenia, że postawiony
warunek jest prawidłowy, zgodny z przepisami prawa i nie wyklucza ewentualnej możliwości złożenia oferty przez
Odwołującego, jednakże na przykład w układzie konsorcjanta.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem odwołania i rozpoznawanej sprawy jest treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (chyba że okres prowadzenia działalności jest krótszy) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde
polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na
stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących
Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu Odwołujący ocenił jako nieprawidłowy, co upatruje w wyznaczonym
okresie wykazywania doświadczenia (3-letnim), jako zbyt krótkim – przez pryzmat zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego warunek tak opisany jest niezgodny z art. 112
ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy pzp jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a
przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu.
Z takim zarzutem nie zgodził się Zamawiający, w którego ocenie warunek jest zgodny z przepisami Prawa zamówień
publicznych, adekwatny do przedmiotu zamówienia, i oparty na doświadczeniu Zamawiającego, nabytego w trakcie
realizacji zamówień dotychczasowych. Zamawiający wskazał w szczególności na szczególny charakter obiektu
Stadionu Narodowego, którego dotyczy przedmiot zamówienia. Zamawiający uzasadniał wymogi specyfiką przedmiotu
zamówienia na Stadionie Narodowym z uwagi na rangę i skalę oraz znaczenie planowanych zdarzeń.
Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu wcześniejszych realizacji w okresie
ostatnich trzech lat, Izba uznała wymóg ten za niezgodny z przepisami Prawa zamówień z uwagi na szczególne
okoliczności obiektywne stanowiące notoria powszechne.
Wskazany w warunku trzyletni okres posiadania odpowiedniego doświadczenia rzeczywiście jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów /…/ Dz. U. poz. 2415), jednak w świetle art. 16 ustawy pzp, w ocenie Izby, ze
względu na specyfikę roku 2020, jest to okres zbyt krótki. Z niekwestionowanej statystyki liczby realizacji usług mogących
stanowić usługi referencyjne, przedstawionej przez odwołującego, wynika że w roku 2020 i 2021 usługi takie niemalże nie
były wykonywane i oczywiste jest, że pozostawało to w związku z obowiązującym stanem epidemii na obszarze całego
kraju i związanym z nim znaczącym ograniczeniem organizowania imprez masowych na stadionach. Dlatego w tym
czasie nie można było nabyć odpowiedniego doświadczenia, adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem
przez rok 2022 nie były realizowane podobne zamówienia, Izba stwierdziła, że w tej specyficznej sytuacji okres trzyletni
jest zbyt krótki i należy go wydłużyć o co najmniej jeden rok. Trzeba przyjąć, że okres trzyletni, o którym mowa w § 9 ust.
1 pkt 2 przywołanego wyżej rozporządzenia, ma być czasem gwarantowanym wykonawcom i przebiegającym
efektywnie, tj. takim czasem, w którym zamówienia podobne były realizowane, a więc nie można wliczyć tu w tym
przypadku roku 2020. Dlatego wymagany przez Zamawiającego trzyletni okres doświadczenia jest okresem zbyt krótkim,
ponieważ w tym okresie nie były organizowane zamówienia o specyfice wymaganej (dostawę wraz z montażem murawy
na boiskach sportowych). W praktyce, zdaniem składu orzekającego, wymagany formalnie trzyletni okres doświadczenia
jest realnie niż określony kalendarzowo. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający, ze względu na prymat zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na którą § 9 ust. 4 pkt 2 wskazanego wyżej
rozporządzenia się powołuje, powinien ten okres wydłużyć.
Wydłużenie o co najmniej rok jest uzasadnione w związku z argumentacją, zawartą w odwołaniu, a z
uzasadnienia zarzutów nie wynika konieczność wydłużenia wymaganego przez Zamawiającego okresu aż o dwa lata.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. Niniejsze orzeczenie w swej treści wskazuje na
podzielenie w pełni w zakresie będącym przedmiotem zarzutu i rozpatrzenia, rozstrzygnięcia wydanego w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 250/23
Ponieważ zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Prawa zamówień publicznych potwierdził się,
Izba uwzględniła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……