Sygn. akt: KIO 2076/22
POSTANOWIENIE
z dnia 29 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8
sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Contact Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(ul. Stawki 2A, 00-193 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa),
- wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: POS Group sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Czyżówka 14/2.7, 30526 Kraków),
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Contact Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stawki 2A,
00-193 Warszawa) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 207622
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Contact Center
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Ministertswo Finansów z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „„Świadczenie Obsługi
Telefonicznej Klientów Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji
Skarbowej oraz Obsługi Zgłoszeń”. Numer referencyjny: R/015/22/DPO/G/385. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, nr ogłoszenia 2022/S 098-270126 z dnia
20.05.2022 r. ze zmianami.
Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy: (1) czynności wyboru oferty POS Group
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (...), (2) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 PZP o
przedstawienie dowodu spełniania udziału w przetargu, oraz odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt b) PZP w przypadku braku przesłania stosownego dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku, (3) zaniechania czynności. do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie Ustawy tj. wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 PZP POS do
wyjaśnienia ceny oferty, podczas gdy mając na uwadze standardy rynkowe, cena budzi
wątpliwość, oraz w przypadku braku udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska
odrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Wskazał na naruszenia przepisów
ustawy Pzp: (1) art. 239 ust. 1 PZP (.), (2) art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
PZP w zw. z art. 124 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt b) (.), (3) art. 224 ust. 1 PZP w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 (.).
W związku z powyższym wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru POS,
2. Wezwania POS na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego - na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przetargu (zdolność
techniczna)
Równolegle
3. Wezwania POS na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do wyjaśnień RNC
W dalszej kolejności
4. Odrzucenia oferty POS
5. Wyboru oferty Odwołującego;
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Odwołujący żądał dokonania czynności zgodnie ze
wskazanymi żądaniami odwołania.
Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 505 ust 1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest
wykonawcą w rozumieniu przepisów PZP i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych zaniechań Zamawiającego m.in. dotyczących wezwania POS w trybie art. 128
ust. 1 PZP oraz 224 ust. 1 PZP, wybrana została oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
W takiej sytuacji Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, a jego oferta jest
kolejna po POS w rankingu”.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w piśmie z
dnia 10 sierpnia 2022 r. wykonawca POS Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na odwołanie
wskazał w szczególności: (...) cyt.:
5. Wobec bezpodstawnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie
Odwołania w całości. Zamawiający podnosi, że w jego ocenie zarzuty Odwołania nie
znajdują podstaw tak natury faktycznej, jak i prawnej, co zostanie szczegółowo wykazane w
dalszej części niniejszej odpowiedzi na Odwołanie. Zamawiający stoi na stanowisku, że
podejmowane przez niego czynności czynią zadość literze prawa oraz dyspozycji norm, do
których przestrzegania jest zobowiązany.
V. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów
[Zarzut nr 2 - brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez POS Group]
6. Nie sposób zgodzić się z tezą Odwołującego zgodnie, z którą POS Group jest
podmiotem, który wyłącznie przekazał ludzi (body leasing) na rzecz Orange Polska S.A.
Powyższa teza nie wynika z dokumentacji Postępowania.
7. Wykonawca w Postępowaniu przedłożył Zamawiającemu należycie wypełniony wykaz
usług opracowany według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Z przedmiotowego
załącznika wynika, iż Wykonawca w ramach umowy nr
30467973/OPL/Z/OP/UR/DTB/1/57628/17 z dnia 22.02.2017 r. wykonywał umowę, która
polegała na świadczeniu usług call center oraz outsourcingu pracowniczego. Dalej w
wykazie usług czytamy, że przedmiotowe zamówienie obejmowało świadczenie
nieprzerwanie przez 12 kolejnych miesięcy usługi w zakresie obsługi telefonicznej klienta dla
połączeń przychodzących i wychodzących, w którym roczna liczba obsłużonych
przychodzących i wychodzących połączeń telefonicznych wyniosła ok. 4 200 000 szt.
Dowód: Przedłożony w Postępowaniu przez POS Group - wykaz usług (załącznik nr 1 do
przedmiotowego pisma).
8. Z przedłożonego przez Wykonawcę wykazu usług, zdaniem Zamawiającego, wynika
wprost, iż usługa obejmowała świadczenie usług w zakresie obsługi telefonicznej klientów.
Zamawiający nie miał więc podstaw, aby uznać, że usługa nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający również wobec precyzyjnie i jednoznacznie złożonego wykazu
usług nie widział przestrzeni do dodatkowego wyjaśniania przez Wykonawcę jaki był zakres
wykonywanej usługi wskazanej na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, bowiem
informacje w tym zakresie zostały zawarte w wykazie usług przedłożonym przez POS Group.
9. Dopełnieniem wykazu usług, stanowiły przedłożone przez Wykonawcę referencje, z
których zdaniem Zamawiającego również wynikało, iż POS Group spełnia warunek udziału w
postępowaniu. W samych referencjach (trzeci akapit) znajdziemy bowiem potwierdzenie, że
w okresie ostatnich 3 lat POS Group świadczy, co najmniej jedno zamówienie (umowę)
polegającą na świadczeniu nieprzerwanie przez 12 kolejnych miesięcy usług w zakresie
obsługi telefonicznej klienta dla połączeń przychodzących i wychodzących, w którym roczna
liczba obsłużonych przychodzących i wychodzących połączeń telefonicznych wynosiła, co
najmniej 180 000 połączeń. Dowód: Referencje POS Group uzyskane od Orange Polska
S.A. (załącznik nr 2 do przedmiotowego pisma).
10. Zamawiający nie może czytać dokumentu referencji wybiórczo, musi badać całą treść
danego dokumentu. Mimo, iż referencje POS Group w pierwszych dwóch akapitach
nawiązują do świadczenia usługi outsourcingu na rzecz Orange Polska S.A., to w dalszej
części tego dokumentu (akapit trzeci referencji) już wprost przedstawiciel wystawcy referencji
tj. firmy Orange Polska S.A. wskazuje, iż POS Group spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
11. Zamawiający wskazuje, że zestawiając wykaz usług oraz referencje przedłożone przez
POS Group, zdaniem Zamawiającego, nie ma wątpliwości, że wykonawca wykazał się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Oba dokumenty są ze sobą spójne i się
wzajemnie uzupełniają, z tego też względu nie budziły one wątpliwości Zamawiającego na
etapie oceny i badania ofert w Postępowaniu.
12. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że zgodnie z wykazem usług oraz
referencjami przedłożonymi przez POS Group jednoznacznie wynika, że podmiot ten
udostępnia personel, natomiast nie zajmuje się kompleksową usługą contact center (zgodnie
z punktem 6 Odwołania oraz pośrednio 4 i 5 Odwołania). Zamawiający wskazuje, że w
zaistniałym stanie faktycznym nie możemy mówić, że POS Group zobligowany był do
wykazania w zakresie warunku udziału w postepowaniu kompleksowej usługi contact center,
bowiem warunek udziału w postępowaniu został przez Zamawiającego sformułowany
zupełnie inaczej. Zamawiający określił, jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z punktem 7.1.4. SWZ: „Wykonawca spełni
powyższy warunek, jeżeli wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej jednego zamówienia (umowy) polegającego na świadczeniu nieprzerwanie przez 12
kolejnych miesięcy usługi w zakresie obsługi telefonicznej klienta dla połączeń
przychodzących i wychodzących, w którym roczna liczba obsłużonych przychodzących i
wychodzących połączeń telefonicznych wyniosła, co najmniej 180 000 połączeń. W celu
uniknięcia wątpliwości przez jedno zamówienie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym
należy rozumieć zamówienie realizowane na podstawie jednej umowy”. Dowód: Specyfikacja
Warunków Zamówienia (załącznik nr 3 do przedmiotowego pisma).
Tak, więc w opisie warunków udziału w Postępowaniu, nie ma mowy o świadczeniu
kompleksowej usługi contact center, tylko jest mowa o świadczeniu usługi w zakresie obsługi
telefonicznej klienta. Dodatkowo należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób ogólny, poprzez
odwołanie się do kluczowych usług dla przedmiotu zamówienia, tj. mają być to usługi w
zakresie obsługi telefonicznej klienta dla połączeń przychodzących i wychodzących.
Ustalony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie mógł w żaden sposób
ograniczać konkurencji, czyli musiał zapewnić równe traktowanie wszystkich
zainteresowanych Wykonawców. Zdaniem Zamawiającego ustalone warunki udziału w
postepowaniu są adekwatne do przedmiotu zamówienia, dostępności na rynku,
powtarzalności, powszechności oraz rodzaju zamówienia.
13. Powyższe ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia postawionego zarzutu w
treści Odwołania. Zamawiający nie może nadinterpretowywać postanowień SWZ - w tym
zakresie dotyczących warunków udziału w Postępowaniu. Tak więc umowa, którą POS
Group wskazał na spełnienie warunku udziału w Postępowaniu musi dotyczyć świadczenia
usług w zakresie obsługi telefonicznej klienta, a nie kompleksowej usługi contact center. Jak
już zostało to podniesione w punktach 7 - 10 odpowiedzi na Odwołanie, z dokumentów
przedłożonych przez POS Group wynika m.in., że Wykonawca ten świadczył usługi call
center oraz outsourcingu pracowniczego, Zamawiający nie miał więc podstaw, aby twierdzić,
że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu.
14. Kwestia zmian właścicielskich oraz cesji praw do umowy nr 30467973/OPL/Z/OP/UR/
DTB/1/57628/17 z dnia 22.02.2017 r. na gruncie przedmiotowego postępowania
odwoławczego nie ma znaczenia. Odwołujący nie kwestionuje, że obecnie to POS Group
jest stroną tej umowy, dlatego ciąg zmian właścicielskich po stronie POS Group oraz fakt
cesji umowy wykazywanej na spełnienie warunku udziału w Postępowaniu nie ma znaczenia
dla niniejszej sprawy (element bezsporny). Podobnie ma się to do zakresu działalności
poprzedników prawnych oraz podmiotów, które dokonały cesji z umowy (punkty 6-8
Odwołania). Zdaniem Zamawiającego nie można wykluczyć sytuacji, że w pierwotnym
zakresie umowy nr 30467973/OPL/Z/OP/UR/DTB/1/57628/17 z dnia 22.02.2017 r. mogła
obejmować sam outsourcing personelu, jednak z biegiem czasu zakres kontraktu mógł być
modyfikowany, i tak z pierwotnie zakładanego zakresu został on rozszerzony stosownymi
aneksami do umowy. Właśnie na taką okoliczność wskazuje literalne brzmienie wykazu
usług przedłożonego przez Wykonawcę. Zgodnie z wykazem usług POS Group wskazał, iż:
„Umowa o świadczenie usług nr 30467973/OPL/Z/OP/UR/DTB/1/57628/17 z dnia
22.02.2017, z późniejszymi zmianami w formie aneksów, przeniesiona na POS Group Sp. z
o.o. w formie Porozumienia nr 30535721/OPL/Z/OP/UR/DTB/1/70377/18 z dnia 14.12.2018
r.”. W dalszej części wykazu usług POS Group wskazał, iż umowa polega na świadczeniu
usług call center oraz outsourcingu pracowniczego. Dodatkowo zakres działalności POS
Group obejmuje wprost działalność centrów telefonicznych (call center) Strona internetowa
POS Group też wskazuje, że firma świadczy usługi w zakresie obsługi telefonicznej klienta.
Dowód: Wydruk z właściwego rejestru POS Group (załącznik nr 4 do przedmiotowego
pisma); wydruk ze strony internetowej POS Group
(załącznik nr 5 do przedmiotowego pisma).
Powiązania podmiotowe pomiędzy poszczególnymi firmami działającymi na rynku nie są
zabronione. Te powiązania podmiotowe pozostają ambiwalentne dla przedmiotowego
Postępowania ponieważ nie zaburzają konkurencji na rynku, bowiem żaden z powiązanych
kapitałowo podmiotów nie złożył oferty w Postępowaniu.
15. Odwołujący w punkcie 10 i 11 Odwołania ponownie podnosi, że wskazana przez POS
Group w wykazie usług umowa nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu z tego
względu, że nie dotyczy kompleksowej usługi contact center, tymczasem z SWZ nie wynika
by usługa wskazana przez POS Group musiała obejmować kompleksową usługę, tylko
usługę w zakresie telefonicznej obsługi klienta - punkt 7.1.4. SWZ (szerzej m.in. punkt 7 i 12
odpowiedzi na Odwołanie).
(■■■)
19. Zamawiający wskazuje, że twierdzenia Odwołującego, jako że POS Group był
odpowiedzialny wyłącznie w ramach umowy 30467973/OPL/Z/OP/UR/DTB/1/57628/17 z
dnia 22.02.2017 r. jedynie za dostarczenie do Orange Polska S.A. zasobów ludzkich (punkt
14 i 15 Odwołania) jest twierdzeniem, które pozostaje zdaniem Zamawiającego w
sprzeczności z dowodami złożonymi w przedmiotowym Postępowaniu. Z wykazu usługę oraz
referencji wynika, że umowa ta obejmowała również swoim zakresem usługę call center oraz
outsourcingu pracowniczego (szerzej punkt 7 - 11 odpowiedzi na Odwołanie). Odwołujący w
tym zakresie nie przedstawił dowodów, ograniczając się do ogólnej polemiki w zakresie
dokumentów złożonych przez POS Group. W tym zakresie zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący nie udźwignął ciążącego na nim obowiązku związanego z ciężarem dowodu.
Zamawiający podkreśla, że w kontekście dokumentów złożonych przez Wykonawcę oraz
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie widział przestrzeni do
wyjaśnienia oferty POS Group w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
20. Zamawiający nie jest w stanie antycypować - jak dokonuje tego Odwołujący (punkt 16
Odwołania) - czy POS Group świadczył jeszcze inne usługi, które mógłby wykazać na
spełnienie warunku w zakresie obsługi telefonicznej klientów spełniające wymagania
Zamawiającego. Rozważania te zdaniem Zamawiającego pozostają poza zakresem
rozpoznania niniejszego Odwołania.
[Zarzut nr 2 - brak wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie POS
Group]
21. Odnosząc się do punktu 17 Odwołania, Zamawiający wskazuje, na błędnie przyjęte
przez Odwołującego dane umieszczone w Tabeli nr 1. Tabela nr 1 zawiera wykaz
wykonawców przyporządkowanych do cen brutto za zamówienie podstawowe, zamówienie
w ramach prawa opcji, oraz cenę całkowitą oferty. W wierszu 6 tabeli wyliczono średnie
arytmetyczne ww. pozycji cenowych, w wierszu 7 wskazano informację z otwarcia ofert,
natomiast w wierszu 8 Odwołujący dopuścił się manipulacji, wskazując, wartość zamówienia
w kolumnie dotyczącej zamówienia podstawowego, podczas gdy wartość zamówienia odnosi
się do całkowitego wynagrodzenia wraz z opcją, w związku z czym wartość ta powinna
znaleźć się w kolumnie „E” - „SUMA”. Dowód: Protokół z postępowania na dzień 24 sierpnia
2022 r. (załącznik nr 6 do przedmiotowego pisma).
22. Przez wartość zamówienia należy rozumieć całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością (art. 28
Ustawy Pzp). Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres
tego zamówienia z uwzględnieniem opcji (art. 31 ust 2 Ustawy Pzp). Umieszczenie wartości
zamówienia w błędnej kolumnie zdaniem Zamawiającego może być celowym zabiegiem
wskazującym, że oferta POS Group jest ofertą odbiegającą od wyliczeń Zamawiającego w
zakresie ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego, co w konsekwencji ma na
celu wywarcie mylnego wrażenia, iż Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, co do
zaoferowanej przez POS Group ceny i jej składowych, w konsekwencji czego wezwać POS
Group do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
23. Ustawa Pzp zawiera przesłanki obligatoryjne, które zobowiązują Zamawiającego do
zwrócenia się do danego Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny podanej
w swojej ofercie. W zakresie przesłanki obligatoryjnej ustawodawca określił kryteria
procentowe zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy Pzp.
24. W przedmiotowym postępowaniu złożono oferty w następujących wysokościach: (...)
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp wynosi: 19 094 904 zł (obliczona jako suma wartości
złożonych ofert w Postępowaniu - 95 474 520 zł, podzielona przez ilość ofert - 5). Wobec
powyższego, cena całkowita złożonej przez POS Group oferty nie jest niższa o co najmniej
30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje również, że cena
całkowita oferty POS Group nie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Powyższe nie jest elementem spornym, bowiem Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp, a nie naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1
Ustawy Pzp.
25. Zamawiający wskazuje również, że Odwołujący umieścił w punkcie 18 Odwołania Tabelę
nr 2. Zdaniem Zamawiającego Tabela nr 2 zawiera sztuczne zestawienie pewnych wartości
- w dowolnie wybrany przez Odwołującego sposób - co nie uzasadnia w żadnym zakresie
podstaw, aby formułować zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 Ustawy
Pzp. Wykonawca nie przedstawił żadnych wniosków, jakie można wysnuć z przedstawionej
Tabeli nr 2 w kontekście formułowanego w treści Odwołania zarzutu. Co więcej dla przykładu
l.p. 2 w Tabeli nr 2 wskazuje, że oferta POS Group - w zakresie prawa opcji jest ofertą
droższą względem średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
(podobnie l.p. 4 w Tabeli nr 2). Kolejny błąd w Tabeli nr 2 dotyczy l.p. 5, gdzie Odwołujący
odnosząc się do zamówienia podstawowego w zakresie Oferty POS Group zestawia ją z
szacowaną wartością zamówienia, która obejmuje zarówno zamówienie podstawowe jak i
prawo opcji (szerzej na ten temat punkt 21 i 22 odpowiedzi na Odwołanie). Jest to
porównanie niewłaściwe, które w sztuczny sposób ma na celu wykreowanie przekonania, że
oferta POS Group jest ofertą, względem której Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwość, co do zaoferowanej przez POS Group ceny i jej składowych, w konsekwencji
czego, wezwać POS Group do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
26. Zamawiający wskazuje również, że wnioski, do jakich doszedł Odwołujący, iż oferta
Wykonawcy - Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona, jako oferta
zawierająca rażąco niska cenę, w zakresie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji
(punkt 19 Odwołania), a w konsekwencji oferta tego wykonawcy nie powinna być
uwzględniana do średniej wartości ofert w postępowaniu, jest twierdzeniem błędnym,
niepopartym żadną argumentacją i stanowi wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego.
Każdy wykonawca ma swobodę w zakresie kreowania treści swojej oferty i jak najbardziej
możliwe jest droższe wycenienie zakresu pewnego oferty - zamówienie podstawowe względem zdarzenia przyszłego i niepewnego, jakim jest zamówienie realizowane w ramach
prawa opcji. Szerzej kwestia ta opisana została w punkcie 32 odpowiedzi na Odwołanie, na
przykładzie oferty POS Group. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że oferta Wykonawcy -
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. jest ofertą najdroższą, ze wszystkich złożonych ofert w
Postepowaniu, dlatego bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że oferta ta winna
zostać odrzucona.
27. Zamawiający wskazuje również, że l.p. 3 i 4 w Tabeli nr 2 w kontekście zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp zawiera nieścisłość.
Odnoszenie oferty wykonawcy POS Group w Tabeli nr 2, czy to w zakresie zamówienia
podstawowego czy prawa opcji, do informacji o kwocie na sfinansowanie zamówienia w
żadnym zakresie nie uzasadnia lub nie wskazuje, że oferta tego wykonawcy jest ofertą, co,
do której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia. Kwota na sfinansowanie zamówienia jest to, co do zasady
wartość, którą Zamawiający ma w swoim budżecie i zamierza ją przeznaczyć na realizację
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w Tabeli nr 2, l.p. 3 i 4
powinien odnosić się do szacowanej wartości zamówienia, a nie do kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oczywiście może się zdarzyć, że obie
kwoty będą kwotami tożsamymi (tj. kwota sfinansowanie zamówienia oraz szacowana
wartość zamówienia) jednak pod względem logicznym nawet, jeżeli obie kwoty są tożsame
Odwołujący powinien odnosić się do szacunkowej wartości zamówienia, a nie jak to mam
miejsce w Tabeli 2 do kwoty na sfinansowanie zamówienia.
28. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp zgodnie, z
którym: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Cena rażąco niska to cena, która wyraża wartość
nierealistyczną, niewiarygodną, przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej z zakresu danego
przedmiotu zamówienia, tymczasem ceny zaoferowane przez POS Group w korelacji z
cenami Odwołującego są cenami na bardzo zbliżonym poziomie, tak, więc zarzut
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, co zostanie szczegółowo uzasadnione
poniżej.
29. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że oferta POS Group, jest ofertą, która
zdaniem Odwołującego budzi poważne wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny, w
konsekwencji czego Zamawiający powinien był wezwać POS Group do złożenia
kompleksowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tymczasem zdaniem
Zamawiającego, jeżeli mówimy o zamówieniu podstawowym to oferta POS Group jest ofertą
droższą względem Oferty Odwołującego, co ilustruje tabela poniżej.
Zamówienie podstawowe: 13 177 080,00 zł
Prawo opcji: 2 214 000,00 zł
Łączna wartość oferty: 15 391 080,00 zł
Zamówienie podstawowe: 12 898 800,00 zł
CONTACT CENTER SP. Z O.O
Prawo opcji: 2 880 000,00 zł
Łączna wartość oferty: 15 778 800,00 zł
POS GROUP SP. Z O.O.
Zdaniem Zamawiającego już to ogólne zestawienie pozwala przyjąć, że stawiany
Zamawiającemu przez Odwołującego zarzut jest zarzutem bezzasadnym. Jeżeli Odwołujący,
który co istotne, jest podmiotem obecnie świadczącym usługi w zakresie telefonicznej
obsługi klientów SPOE KAS na rzecz Zamawiającego, wycenił zakres zamówienia
podstawowego taniej niż POS Group wskazuje to, że faktycznie jest możliwe wykonanie
zakresu zamówienia przy uwzględnieniu wartości zaproponowanych przez POS Group . Nie
ma więc jakichkolwiek, zdaniem Zamawiającego, podstaw do twierdzenia, że wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę przedstawioną przez POS Group byłoby nieopłacalne,
skoro obecny podmiot świadczący usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia wycenił
je na jeszcze niższym poziomie.
30. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie cen jednostkowych brutto za świadczenie
poszczególnych usług w ofercie Odwołującego, w zestawieniu do cen ujętych w ofercie POS
Group.
(...)
Jak wynika z przedstawionego powyżej zestawienia, zdaniem Zamawiającego nie można
uznać, że oferta POS Group jest ofertą, w której zachodzą wątpliwości w zakresie
możliwości świadczenia określonych Usług w ramach zaoferowanej kwoty. Zamawiający
zwraca uwagę, że w zakresie zamówienia podstawowego w dwóch z trzech pozycji
formularza cenowego, oferta POS Group jest ofertą zdecydowanie droższą niż oferta
Odwołującego, w tym kontekście stawianie zarzutu Zamawiającemu w zakresie naruszenia
art. 224 ustawy Pzp jest bezzasadne. W jednej z pozycji formularza cenowego w zakresie
zamówienia podstawowego oferta POS Group - Połączenia przychodzące obsłużone przez
konsultantów - L2, jest pozycją, która została wyceniona taniej niż analogiczna pozycja
formularza cenowego w ofercie Odwołującego, jednak jest to różnica zaledwie 0,36 zł, co
zdaniem Zamawiającego jest różnicą śladową stanowiącą ok. 6 % wartości w tej pozycji.
31. Powyższe zestawienie (punkt 30 odpowiedzi na Odwołanie) zdaniem Zamawiającego
potwierdza realność i rynkową wartość oferty Wykonawcy - POS Group, jeżeli bowiem sam
Odwołujący zaproponował w zakresie zamówienia podstawowego ceny jednostkowe
zdecydowanie niższe niż POS Group, zdaniem Zamawiającego nie było podstaw do
uznania, iż istotne części składowe oferty POS Group, są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub zachodzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
32. Jeżeli chodzi o realizację zmówienia w zakresie prawa opcji - Zgłoszenia obsłużone
przekazane w systemie ITS - L4, zakres ten został wyceniony taniej przez POS Group,
aniżeli analogiczna pozycja formularza cenowego w ofercie Odwołującego różnica: 1,85 zł.
(różnica pomiędzy analogicznymi pozycjami wynosi ok. 23 % - względem cen
jednostkowych). Zamawiający wskazuje jednak, że realizacja zamówienia w zakresie prawa
opcji jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, które może, a nie musi się zmaterializować.
Zamawiający jest uprawniony, a niezobowiązany do uruchomienia prawa opcji. Powyższe
właśnie w taki sposób zostało ukształtowane w przedmiotowym Postępowaniu, jako
zdarzenie przyszłe i niepewne, na co wskazują m.in. zapisy projektowanych postanowień
umownych. Wobec powyższego POS Group zakładając, że prawo opcji jest zdarzeniem
przyszłym i niepewnym, mógł pewne ryzyka związane z uruchomieniem prawa opcji
przerzucić do cen jednostkowych w zakresie zamówienia podstawowego, które będą z
pewnością realizowane. Duża część kosztów, która jest generowana podczas realizacji
przedmiotowego zamówienia to koszty osobowe. Zamawiający nie wyklucza, że zakres
prawa opcji będzie obsługiwany przez ten sam personel, co zakres zamówienia
podstawowego - dlatego też koszty w tym obszarze mogły zostać ujęte w zakresie
zamówienia podstawowego, a nie prawa opcji. Przedmiotowa różnica może więc wynikać ze
sposobu kalkulowania oferty Wykonawcy POS Group. Z całą pewnością nie ma jednak
podstaw do tego by uznać, iż oferta POS Group w zakresie istotnych jej części składowych
zawiera cenę rażąco niską lub zachodzą wątpliwości w tym obszarze .
33. Zamawiający wskazuje, że w zakresie zamówienia podstawowego w pozycji: połączenia
wychodzące obsłużone przez konsultantów - L3, cena jednostkowa za realizację tej usługi
jest o ok. 150 % wyższa niż cena zaproponowana przez Odwołującego. W zakresie
natomiast zamówienia podstawowego w pozycji: automatycznie obsłużone połączenia
przychodzące (IVR) - L1 cena jednostkowa za realizację tej usługi jest czterdziestokrotnie
wyższa niż cena zaproponowana przez Odwołującego. Powyższe zdaniem Zamawiającego
uzasadnia sposób kalkulacji ceny przez POS Group w oparciu o ryzyko, iż prawo opcji jest
zdarzeniem przyszłym i niepewnym (szerzej punkt 32 odpowiedzi na Odwołanie), bowiem
zakres zamówienia w zakresie podstawowym został skalkulowany drożej niż oferta
Odwołującego. W omawianym stanie faktycznym nie możemy mówić, iż istotne części
składowe oferty POS Group są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości Zamawiającego jak stanowi art. 224 Ustawy Pzp. W okolicznościach
niniejszego przypadku Zamawiający był przekonany, że zakres zamówienia może zostać w
sposób należyty zrealizowany przez Wykonawcę - POS Group, a zaproponowane ceny
jednosetowe przez ten podmiot są cenami realnymi.
34. Zamawiający nie podziela również twierdzeń Odwołującego, iż wartość oferty POS
Group jest miesięcznie tańsza o ponad 8 750 złotych netto, od oferty Odwołującego, co
powinno zwrócić szczególną uwagę Zamawiającego (punkt 20 Odwołania). Zamawiający
wskazuje, że średnie miesięczne wynagrodzenia w zakresie zamówienia podstawowego pewnego - wynosi 366 030,00 zł brutto (obliczono, jako wartość oferty POS Group w
zakresie zamówienia podstawowego podzielona przez 36 miesięcy - okres obowiązywania
umowy). Różnica zaprezentowana przez Odwołującego nawet doliczając do niej podatek jest
zdaniem Zamawiającego różnicą marginalną, dlatego też nie było podstaw, aby
Zamawiający tę różnicę wyjaśniał. Zdaniem Zamawiającego zaoferowana przez POS Group
cena jest ceną rynkową i realną.
35. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego przytoczonym w pkt 21
Odwołania, iż oferta POS Group powinna być o ponad 670 000,00 zł wyższa od
zaproponowanej kwoty. Należy podkreślić, iż jest to wyłącznie subiektywna ocena
Odwołującego. Zamawiający nie widzi również podstaw, aby uznać, że w kalkulacji kosztów
POS Group nie uwzględnił wszystkich pozycji kosztowych (punkt 22 Odwołania). Realizacja
przedmiotu umowy w zakresie zamówienia podstawowego została wyceniona przez POS
Group o 278 280,00 zł drożej, aniżeli oferta Odwołującego. Należy, więc przyjąć, że POS
Group skalkulował w ofercie „koszt wejścia” w realizację przedmiotowego zamówienia
publicznego. (tj. koszty, który musi ponieść każdy nowy Wykonawca przystępujący do
realizacji przedmiotu umowy). W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego,
odnosząca się do nieujęcia przez POS Group w kalkulacji ceny aż kilkunastu pozycji
kosztowych stanowi czystą polemikę, niepopartą żadnym materiałem dowodowym. Należy
zwrócić tu uwagę, iż we wzorze formularza cenowego Zamawiający nie wymagał wskazania
przez wykonawców pozycji o których wspomina Odwołujący w pkt 23 Odwołania. Tak więc
Odwołujący nie może mieć wiedzy, czy wskazane powyżej pozycje zostały uwzględnione
przez POS Group w jego kalkulacji cenowej czy też nie. Powyższe stanowi zatem
subiektywną ocenę Odwołującego. W ocenie Zamawiającego OPZ został opracowany przez
niego w sposób rzeczowy i przejrzysty, tak aby każdy z wykonawców przystępujących do
Postępowania miał możliwość właściwego i prawidłowego skalkulowania wszystkich swoich
kosztów, tak więc zdaniem Zamawiającego nie ma obecnie podstaw, aby uznać, że koszty, o
których wspomina Odwołujący (pkt 23 Odwołania) nie zostały ujęte w zakresie złożonej
przez POS Group oferty.
36. Zamawiający wskazuje, że zacytowany w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO 2833/21 z
dnia 21.10.2021 r. w swojej istocie nie odnosi się do sytuacji którą mamy w omawianym
stanie faktycznym. Przedmiotem rozważań Izby w przedmiotowym wyroku było świadczenie
usług na ochronę obiektu wraz z otoczeniem, mienia w budynku Zamawiającego,
pomieszczeń wynajmowanych przez Zamawiającego oraz konwojowanie i transport środków
pieniężnych, a zatem usługa, (jak stwierdziła Izba) której przeważającym czynnikiem
kosztotwórczym są koszty pracy (koszty zatrudnienia osób skierowanych do realizacji
zamówienia). W ocenie Zamawiającego, zamówienia będącego przedmiotem Odwołania nie
można przyrównać do przedmiotu zamówienia o którym mowa w cytowanym przez
Odwołującego orzeczeniu. W przedmiotowym zamówieniu wykonawca z którym zostanie
podpisana umowa bowiem będzie zobowiązany m.in. do zapewnienia również niezbędnej
infrastruktury za pomocą której świadczona będzie usługa. W materii więc faktycznej
orzeczenie powyższe nie oddaje istoty zagadnienia, jaka ma miejsce w omawianym stanie
faktycznym. Co do wniosków natury prawnej płynących z cytowanego przez Odwołującego
orzeczenia, Zamawiający w pełni się z nimi zgadza i uważa że w przedmiotowym
postępowaniu jest możliwe wykonanie niniejszego zamówienia przez POS Group w sposób
należyty z uwzględnieniem zysku. Zdaniem Zamawiający przedstawiona powyżej
argumentacja nie pozwala przyjąć że oferowane ceny jednostkowe przez POS Group jest
ceną niewiarygodną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych - ceny
jednostkowe zaoferowane przez POS Group są cenami zbliżonymi do cen jednostkowych
odwołującego a w wielu miejscach pozycje w formularzu cenowym są wycenione drożej
względem oferty Odwołującego (szerzej punkt 30 odpowiedzi na Odwołanie).
37.W kontekście omawianego stanu faktycznego warto powołać się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. KIO 36/22 zgodnie z którym: „Warunkiem
skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się
zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie
u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga
również podkreślenia, że przepisy p.z.p. posługują się pojęciami nacechowanymi
elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że
"cena wydaje się rażąco niska". Nie jest, więc tak, że zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji, zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. (...). Przepisy p.z.p.
wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w
przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O
ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o
tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do
zamawiającego. (...) Dyspozycja art. 224 ust. 1 p.z.p. skierowana jest do zamawiającego i to
zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury
opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił, więc
zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien, zatem wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości, co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Mając na uwadze przywołaną argumentację, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
wskazując, że Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, w żadnej części
swojego stanowiska, naruszenia przez Zamawiającego któregokolwiek przepisu prawa. (.)
Odwołujący w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. oświadczył, (..) Contact Center Sp.
z o.o. (dalej „Odwołujący”) na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwana dalej „ustawą
Pzp”:
- cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia
2022 roku w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie obsługi telefonicznej klientów
Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej oraz obsługa
zgłoszeń”.
W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego oraz
zwrot 90% wpisu na konto nr” (.).
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy. 2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w
piśmie z dnia 26 sierpnia br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.
Izba stwierdziła ponadto, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie
wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z
udziałem stron i rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 29 sierpnia 2022 r.
Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego
90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.