Sygn. akt KIO 2071/22
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
8 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Zarządzanie projektem RPMP.04.01.01-12-1061/17 pn. Odnawialne
źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa"
(nr OA.271.66.2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Moszczenica [„Zamawiający”], również
w imieniu i na rzecz zamawiających: Gmina Biecz, Gmina Bobowa, Gmina Gorlice,
Miasto Gorlice, Gmina Lipinki, Gmina Łużna, Gmina Ropa, Gmina Sękowa, Gmina
Uście Gorlickie [„Zamawiający” w lm.]
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtarzania czynności
w prowadzonym postępowaniu - uwzględnienie przy ocenie spełniania
przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V pkt 4 lit. a) Specyfikacji warunków zamówienia z 21 czerwca 2022 r.,
poz. 2. i 3. Wykazu wykonanych usług z 28 czerwca 2022 r. wraz z załączonymi
do niego referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług
oraz wyjaśnień wynikających z pisma Odwołującego z 14 lipca 2022 r.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiających
po połowie:
1) zalicza w poczet tych kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza solidarnie od Zamawiających na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) - odpowiadającą
połowie kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
3) znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającymi uzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Gmina Moszczenica {dalej: „Zamawiający}, działająca również w imieniu i na rzecz
zamawiających: Gminy Biecz, Gminy Bobowa, Gminy Gorlice, Miasta Gorlice, Gminy Lipinki,
Gmina Łużna, Gminy Ropa, Gminy Sękowa, Gminy Uście Gorlickie, prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp”} w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zarządzanie projektem
RPMP.04.01.01-12-1061/17 pn. Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin
członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” (nr OA.271.66.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00217104.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
1 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez Eurogrant
sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie {dalej: „Eurogrant”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej
przez Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
8 sierpnia 2022 r. Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „DiU”
lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
[przy czym zarzut z pkt 2. poniżej ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu z pkt 1.
poniżej, a zarzut z pkt 3. poniżej ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu z pkt 2.
poniżej]:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez odrzucenie oferty DiU , pomimo
wykazania w zakreślonym terminie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a)
specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”}, zdobytego w co najmniej
trzech zrealizowanych usługach.
2. Art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 - przez niezażądanie od DiU wyjaśnień
dotyczących podmiotowego środka dowodowego - wykazu usług oraz referencji,
pomimo powzięcia wątpliwości co do informacji przekazanych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowania w zakresie doświadczenia wykonawcy,
o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a) SWZ.
3. Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 - przez zaniechanie wezwania do złożenia
dowodów potwierdzających rzetelność przedstawionych w wykazie usług informacji
co do charakteru wykonanych usług referencyjnych.
4. Art. 127 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 - przez uznanie przekazanych w odpowiedzi
na wezwanie z 13 lipca 2022 r. do uzupełnienia wykazu usług informacji odnoszących
się do usługi z poz. 1 wykazu za niewskazujące dowodów spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale V
pkt 4 lit. a) SWZ, w sytuacji gdy dowody należytego spełnienia świadczenia w ramach
tamtego zamówienia znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego na którego rzecz było
realizowane to zamówienie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty DiU.
2. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym ewentualnie wezwania DiU do wyjaśnień
lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
Zamawiający w rozdziale V pkt 4 lit. a) SWZ następująco określił warunek udziału
w postępowaniu:
Wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile złoży oświadczenie, że posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie zapewniające prawidłową realizację zamówienia oraz wykaże,
że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał (zakończył)
co najmniej 1 usługę z zakresu zarządzania projektem lub rozliczenia projektu
z dofinansowaniem zewnętrznym.
Z kolei w rozdziale VII SWZ Zamawiający następująco opisał dokumenty zażądane
na potwierdzenie spełniania powyższego warunku i procedurę ich złożenia:
3.1 Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż pięć (5) dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych, tj.:
3.1.3 wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów w określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ.
7 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał DiU do złożenia, aktualnych na dzień złożenia,
podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wraz z dowodami określającymi,
czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W zakreślonym terminie DiU złożył m.in. tabelaryczny wykaz usług obejmujący
cztery pozycje, które zostały w szczególności następująco opisane [poniżej w nawiasach
zacytowano sposób wypełnienia kolumny nr 5 pn. „Charakterystyka zamówienia / Informacj e
potwierdzające spełnianie warunku opisanego w rozdziale V pkt 4 SWZ”]:
1) poz. 1. - usługa na rzecz Gminy Moszczenica o wartości brutto 250 tys. zł [zakres
obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością
oraz postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją, egzekwowanie zapisów umowy
i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem procedur
unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy
inwestycji, rozliczanie inwestycji, przygotowywanie wniosków]
2) poz. 2. - usługa na rzecz Gminy Stoczek o wartości brutto 480 tys. zł [Gmina Stoczek
14.03.2018-10.09.2019 - „Proekologiczne inwestycje w OZE źródłem oszczędności
mieszkańców Gmin Stoczek, Strachówka, Długosiodło i Jadów” - wartość projektu
13 962 000,00 zł, zakres obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola
nad jakością oraz postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją, egzekwowanie
zapisów umowy i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem
procedur unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie
wykonawcy inwestycji, rozliczanie inwestycji, przygotowywanie wniosków]
3) poz. 3. - usługa na rzecz Gminy Tłuszcz o wartości brutto 320 tys. zł [Gmina Tłuszcz „OZE w Zielonce i Tłuszczu” 29.11.2017-06.12.2019 - wartość projektu 12 000 000,00
zł, zakres obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością
oraz postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją egzekwowanie zapisów umowy
i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem procedur
unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy
inwestycji, rozliczanie inwestycji]
4) poz. 4. - usługa na rzecz Gminy Zduńska Wola o wartości brutto 117 tys. zł [Gmina
Zduńska Wola 27.04.2020-do dnia dzisiejszego - Budowa instalacji odnawialnych źródeł
energii na terenie Gmin Zduńska Wola i Zapolice - wartość projektu 5 300 000,00 zł,
zakres obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością oraz
postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją egzekwowanie zapisów umowy,
i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem procedur
unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy
inwestycji, rozliczanie inwestycji]
Przy czym usługi z poz. 2. i 3. powyższego wykazu okazały się wystarczające
dla wykazania analogicznego warunku określonego przez Zamawiającego na potrzeby
postępowania, w wyniku którego została zawarta umowa w sprawie zamówienia, o którym
mowa w poz. 1 wykazu.
13 lipca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 pzp wezwał DiU
do uzupełnienia wykazu usług z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie w zakreślonym terminie.
Zamawiający wskazał jako podstawę wezwania następujące braki złożonych
pierwotnie podmiotowych środków dowodowych:
1) z opisu wykonanych usług nie wynika, czy dotyczyły zarządzania projektem
lub rozliczenia projektu z dofinansowaniem zewnętrznym,
2) w przypadku zadania na rzecz Gminy Moszczenica brak dat wykonania oraz referencji,
3) z referencji Gminy Tłuszcz oraz z referencji Gminy Stoczek wynika, że usługa
nie dotyczyła zarządzania projektem lub rozliczania projektu,
4) referencje Gminy Zduńska Wola dotyczą usługi niewykonanej.
W odpowiedzi na to wezwanie 14 lipca 2022 r. DiU złożył następujące wyjaśnienia:
Wykonawca w wykazie usług wskazał cztery projekty, w których pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu do którego zadań należało między innymi zarządzanie projektem i rozliczenie
dofinasowania z funduszy unijnych.
Wykonawca wskazał w wykazie usług pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.
„Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała Ropa" współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Osi Priorytetowej Oś 4 Regionalna polityka energetyczna, działanie 4.1
Zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł energii, poddziałanie 4.1.1 Rozwój
infrastruktury produkcji energii ze źródeł odnawialnych, Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 realizowanym na zlecenie
Zamawiającego. Uprzejmie informuję, że projekt realizowany był od września 2019 do luty
2022, kiedy został podpisany protokół odbioru końcowego z Wykonawcą Sanito Sp. z o.o.
Zarządzanie projektem zakończono 20 czerwca 2022, kiedy to Instytucja Zarządzająca
ostatecznie stwierdziła brak uchybień, które mogłyby skutkować nałożeniem kar finansowych
na Beneficjenta. W załączeniu przedstawiam referencje wystawione przez Zamawiającego.
(...)
Referencje wystawione przez Gminy Stoczek i Tłuszcz potwierdzają, że jakość usług
pełnionych przez Spółkę Doradztwo i Usługi jako Inżyniera Kontraktu (Administratora
Projektu) były wykonywane prawidłowo.
(...)
W załączeniu przedstawiam skorygowany wykaz usług, w którym Wykonawca wykazuje
zarządzanie projektem „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich
klastra energii „Biała - Ropa”.
Wykaz został uzupełniony w ten sposób, że zamieszczono tabelę z poz. 1., w której
podano, że usługa była wykonywana w okresie 09.2019-20.06.2022, a w kolumnie 5.
zamieszczono informację w następującym brzmieniu: Zarządzanie projektem rozliczanie
inwestycji. Załączono również referencje Gminy Moszczenica.
1 sierpnia 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c pzp, podając w szczególności następujące uzasadnienie:
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
w zakreślonym terminie wykazu usług, precyzyjnie wskazując Wykonawcy wątpliwości co do
spełniania warunku w zakresie każdej z wykazanych usług.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art 128 ust. 1 pzp Wykonawca przedłożył wykaz usług,
w którym wykazał jedną usługę, bez przedstawienia dowodów na jej prawidłowe wykonanie
oraz nie zakończoną. Co do pozostałych usług, wcześniej wykazanych, Wykonawca złożył
krótkie wyjaśnienia.
{okoliczności prawne}
W świetle ustawy pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie
wykonawcy zawarte w wykazie usług stanowi dowód posiadania wymaganego
doświadczenia i stanowi potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy. Z kolei referencje stanowią jedynie
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, a nie dokument, który ma potwierdzać
charakterystykę, zakres i rodzaj świadczonej usługi - w odróżnieniu od umowy, protokołów
odbioru, raportów czy innych dokumentów źródłowych sporządzonych w trakcie realizacji
umowy, których jednak zamawiający nie ma prawa żądać w ramach weryfikacji podmiotowej
w trybie art. 128 ust. 1 pzp, gdyż w tym zakresie dowodem jest oświadczenie własne
wykonawcy wynikające z wykazu usług. Takie stanowisko należy uznać za utrwalone
w orzecznictwie Izby.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 439/20 Izba dokonała
wykładni art. 26 ust. 6 ówcześnie obowiązującej ustawy pzp z 2004 (odpowiednika art. 127
ust. 2 obowiązującej ustawy pzp), podsumowując, że jeżeli zamawiający dysponuje
dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, wykonawca nie ma obowiązku ich składać. Ustawodawca wprowadził
rozwiązanie art. 26 ust. 6 pzp w celu ograniczenia ilości dokumentów, których zamawiający
musiałby żądać, a wykonawca składać, w sytuacji gdy nie ma takiej potrzeby. Zdaniem Izby
skoro wykonawca wskazał usługę wykonywaną na rzecz zamawiającego prowadzącego
postępowanie, nie był zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tej usługi, gdyż zamawiający był w posiadaniu takich dokumentów i nie
kwestionował prawidłowość wykonanej usługi.
Zgodnie z art 16 pkt 3 pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia
postępowania w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności nabiera szczególnego
znaczenia przy czynności odrzucenia oferty, która powinna zostać dokonana w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty oraz proporcjonalny. Z uwagi na zasadę proporcjonalności nie może być mowy
o jakimkolwiek automatyzmie w podejmowaniu najdalej idących decyzji takich jak odrzucenie
oferty wykonawcy.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, wywodząc dodatkowo, co następuje.
Według Odwołującego wykazał spełnienie warunku dzięki złożeniu wykazu usług,
który następnie sprecyzował w wyjaśnieniach i w uzupełnionym wykazie usług zgodnie
z oczekiwaniem Zamawiającego. W szczególności złożone wyjaśnienia były jasne
i konkretne, czyniły zadość wezwaniu i usuwały wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego.
Jednocześnie jako kategoryczne oświadczenie stanowiły dowód potwierdzający spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Przy czym w ocenie Odwołującego zgłoszone w wezwaniu przez Zamawiającego
wątpliwości co do poz. 2. i 3. wykazu były nieuzasadnione, gdyż podana w pierwotnie
złożonym wykazie charakterystyka referencyjnych projektów wskazuje na „zarządzanie
projektem” lub „rozliczenie projektu z dofinansowaniem zewnętrznym”, zwłaszcza że
Zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć przez te pojęcia. Dopuszczalne jest zatem
rozumienie przez zarządzanie wszystkich tych czynności, które zostały wskazane w ramach
charakterystyki świadczonych usług, jako służących urzeczywistnieniu celu, jakim jest
wykonanie projektu. Wykaz usług potwierdzał również nabycie przez DiU w ramach
referencyjnych projektów doświadczenia w rozliczaniu inwestycji i przygotowywaniu
wniosków, choć dla spełnienia warunku wystarczające było wystąpienie elementu
zarządzania projektem lub elementu rozliczania dofinansowania projektu.
Z kolei skoro DiU oświadczył w uzupełnionym wykazie i wyjaśnieniach, że projekt
na rzecz Zamawiającego zakończył się 20 czerwca 2022 r., Zamawiający nie miał podstaw
do stwierdzenia, że ta usługa z poz. 1. wykazu nie została zakończona.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający ma wiedzę o tym, jak ta usługa była
wykonywana przez DiU, gdyż posiada źródłowe dokumenty sporządzone w ramach realizacji
tego zadania (m.in. protokół odbioru końcowego z wykonawcą Sanito sp. z o.o., raport
z wykonania kontraktu na inżyniera projektu, faktury VAT, potwierdzenia przelewów
wynagrodzenia, a także informację Instytucji Zarządzającej).
W przekonaniu Odwołującego w tych okolicznościach niecelowe było zwracanie się
przez DiU do Zamawiającego o wystawienie referencji dotyczącej tej usługi, tylko po to,
aby następnie przedstawić mu ten sam dokument.
W przekonaniu Odwołującego uczynił zadość art. 127 ust. 2 pzp - zgodnie z którym
wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich
prawidłowość i aktualność - konkretyzując okoliczności stanowiące o zakończeniu zadania
oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie (czyli dokumenty, które wymieniono już
powyżej oraz referencje wystawione przez Zamawiającego 20 lipca 2020 r.).
W ocenie Odwołującego w tych okolicznościach odrzucenie jego oferty z powodu
niezłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi wykonanej na rzecz
Zamawiającego było z jego strony przejawem skrajnego formalizmu, który nie znajduje
uzasadnienia w przepisach pzp, gdyż stanowi naruszenie zasady proporcjonalności.
W odpowiedzi na odwołanie z 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, przedstawiając w szczególności następujące okoliczności i argumentację.
Zamawiający opisał przebieg badania oferty DiU zasadniczo w sposób zbieżny
z odwołaniem aż do momentu odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 pzp.
Zamawiający zaznaczył, że DiU przedłożył wraz z pismem z 14 lipca 2022 r.
skorygowany wykaz usług (datowany na 15 lipca 2022 r.), w którym wykazał wyłącznie
usługę wykonywaną na rzecz Zamawiającego, jednakże nieprawidłowo wskazał datę
20.06.2022 r. jako termin jej zakończenia.
Zamawiający podkreślił, że usługa ta nie została jeszcze wykonana, gdyż DiU
w dalszym ciągu zarządza projektem pn. Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin
członkowskich klastra energii „Biała-Ropa" i jego końcowym rozliczeniem na podstawie
umowy nr 82/2019 z 18.09.2019 [załączonej jako dowód do odpowiedzi na odwołanie],
a termin zakończenia tego projektu został przesunięty z 30.06.2020 r. na 30.11.2022 r. [jako
dowód załączono do odpowiedzi na odwołanie umowę o dofinansowanie nr RPMP.04.01.0112-1061/17-OOXVII/442/FE/18 wraz z aneksem nr 7]. Zakończenie zarządzania
przedmiotowym projektem zakończy się dopiero z dniem zakończenia, odbioru i rozliczenia
wszystkich robót, dostaw i usług realizowanych w ramach tego projektu.
Zamawiający dodał, że załączone do pisma DiU z 14 lipca 2022 r. referencje,
które wystawił 30.07.2020 r., siłą rzeczy poświadczają jedynie fakt pełnienia przez DiU
funkcji inżyniera tego projektu, czyli należytego wykonywania, a nie wykonania tej usługi.
Natomiast w odniesieniu do pozostałych, wcześniej wykazanych usług (tj. na rzecz
gmin Tłuszcz, Stoczek oraz Zduńska Wola), DiU co prawda złożył krótkie wyjaśnienia,
ale jednocześnie w poprawionym wykazie wykonanych usług pominął je, co Zamawiający
poczytał za rezygnację z wykazywania tych usług w toku prowadzonego postępowania.
Zamawiający podsumował, że DiU nie mógł skutecznie wykazać spełnienia warunku
wskazanego w rozdziale V pkt 4 lit. a SWZ, gdyż powołał się na usługę nadal wykonywaną
na jego rzecz.
Według Zamawiającego nie naruszył również art. 128 ust. 4 pzp przez jego
niezastosowanie. Skoro DiU w treści pisma z 14 lipca 2022 r. złożył wyjaśnienia odnośnie
pierwotnie złożonego wykazu usług oraz referencji, nie było celowe ponowne wzywanie
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Nie było również podstaw do zastosowania art. 128
ust. 5 pzp, czyli do zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, gdyż poprawiony wykaz usług nie obejmował już usług
wykonanych na rzecz tych trzech gmin.
Zdaniem Zamawiającego nieuprawniony jest również zarzut naruszenia art. 128 ust.
1 pzp przez jego niezastosowanie, gdyż DiU został już w trybie tego przepisu wezwany,
zarówno do przedłożenia wykazu wykonanych usług, jak i dowodów potwierdzających
należyte ich wykonanie. Zamawiający nie może skierować ponownie wezwania na podstawie
tego przepisu do uzupełnienia w takim samym zakresie, gdyż naruszałoby zasadę równego
traktowania wykonawców. Natomiast w zaistniałej sytuacji był zobligowany wykluczyć DiU.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 127 ust. 2 pzp wykonawca nie jest
zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada,
jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
Zamawiający podkreślił, że DiU w toku prowadzonego postępowania nie wskazał takich
środków dowodowych, których zresztą nie ma, gdyż projekt nie jest jeszcze zakończony.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących: SWZ w zakresie określonego
w rozdziale V pkt 4 lit. a) warunku udziału w postępowaniu, wykazu usług z 28 czerwca 2022
r. i załączonych do niego referencji, wezwania do uzupełnienia tych dokumentów, wyjaśnień
z 14 lipca 2022 r. i załączonych do nich wykazu usług (datowanego na 15 lipca 2022 r.)
i referencji, zawiadomienia o odrzuceniu oferty DiU, gdyż treść tych dokumentów została
adekwatnie zacytowana lub opisana w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie.
Wystarczające a zarazem konieczne jest jednak wskazanie, co wynika z tak
zrelacjonowanego przebiegu badania spełniania przez DiU tego warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, gdyż jest to
sporne pomiędzy Stronami.
Po pierwsze - poza wszelkim sporem jest okoliczność, że dla wykazania spełniania
warunku wystarczające było wykazanie się należytym wykonaniem jednej usługi obejmującej
zarządzanie przedsięwzięciem inwestycyjnym (tzw. projektem) realizowanym
przez zamawiającego lub chociaż rozliczanie dofinansowania otrzymanego przez
zamawiającego na realizację takiego przedsięwzięcia.
Po drugie - za niesporne należy uznać, że każda z usług z poz. 2. i 3. wykazu usług
złożonego pierwotnie przez DiU jest wystarczająca dla wykazania spełniania tego warunku,
zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie zaprzeczył, że na ich podstawie uznał uprzednio
spełnienie przez DiU analogicznego warunku określonego na potrzeby postępowania,
w wyniku którego została zawarta umowa w sprawie zamówienia, o którym mowa w poz. 1
wykazu.
Po trzecie - ponieważ Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w żaden
sposób nie podważał również, ani prawdziwości oświadczenia DiU co do zakresu tych usług
opisanego w ramach ich charakterystyki w kolumnie 5. wykazu, ani tego, że złożone
wraz z tym wykazem referencje potwierdzają należyte wykonanie tych usług - wzywanie
przez niego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełniania warunku było zbędne, gdyż co najwyżej potrzebne było wezwanie do wyjaśnień.
Takie wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które Zamawiający wskazał w stosunku
do tych usług w wezwaniu, zostały faktycznie złożone przez DiU, a Zamawiający również ich
nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że pierwotnie złożony
wykaz i załączone do niego referencje były wystarczające do pozytywnej weryfikacji
spełniania przez DiU warunku udziału. W tych okolicznościach bezcelowe i bezprzedmiotowe
jest powoływanie się przez Zamawiającego na fakt, że uzupełniony wykaz obejmował tylko
usługę z poz. 1., abstrahując nawet od tego, że pismo z 14 lipca 2022 r. w sposób oczywisty
ujawnia wolę DiU podtrzymania poz. 2 i 3. wykazu, skoro istotą złożonych w odniesieniu
do tych usług wyjaśnień jest wskazanie Zamawiającemu, że jego wątpliwości są
nieuzasadnione.
Po czwarte - w odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, ani przy składaniu
pierwotnego wykazu usług, ani w ramach wyjaśnień jej dotyczących DiU nie tylko nie
powołała się na konkretny środek dowodowy będący w posiadaniu Zamawiającego,
który stanowiłby dowód potwierdzający, że usługa ta została należycie wykonana, ale było
to obiektywnie niemożliwe, gdyż Zamawiający jako strona tej umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie wystawił takiego dokumentu, uznając, że nie została ona jeszcze w całości
wykonana przez DiU. Nie przypadkiem zatem w pierwotnym wykazie nie wskazano daty
zakończenia realizacji tej usługi, gdyż co najmniej jest to przedmiotem sporu pomiędzy
Gminą Moszczenica a Doradztwem i Usługami, do pisma z 14 lipca 2022 r. została
dołączona referencja należytego jej wykonywania z początkowego okresu jej realizacji.
Po piąte - złożone na rozprawie przez Odwołującego dokumenty - zarówno
dotyczące dokonania 31 marca 2022 r. protokolarnego odbioru końcowego i przekazania
dla prac wykonanych przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Sanito”}
w okresie od 24.08.2020 do 10.12.2021 r. przez komisję odbiorową, w której skład wchodzili
m.in. przedstawiciele Zamawiającego i DiU jako inżyniera kontraktu, jak i pozytywnego
wyniku kontroli przeprowadzonej przez Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego
w odniesieniu do aneksu nr 5 z 30.03.2022 r. do umowy nr 94/2020 zawartej 24.08.2020
pomiędzy Gminą Moszczenica - obiektywnie nie mogą stanowić środków dowodowych
potwierdzających zakończenie wykonywania usługi inżyniera kontraktu, gdyż co najwyżej
wynika z nich należyte wykonanie dostawy i montażu instalacji do wytwarzania energii OZE
przez Sanito jako wykonawcę tego zamówienia.
Reasumując, o ile każda z usług z poz. 2 i 3. wykazu usług wykonanych przez DiU
jest wystarczająca dla wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit.
a) SWZ, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 1. tego
wykazu (jak i usługi z poz. 4. wykazu, co było jednak niesporne).
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne.
Art. 16 pkt 1-3 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”)
stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców (w pkt 1), przejrzysty (w pkt 2) i proporcjonalny (w pkt 3).
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. W szczególności, jak wynika z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp,
warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Przy czym, jak wynika z art. 273 ust. 1 pkt 2 pzp, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia o wartości poniżej progów unijnych zamawiający może żądać podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei według art. 274 ust. 1 pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni
od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków
dowodowych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu
na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki
unieważnieniapostępowania.
Wreszcie stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę
złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ w ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu, w tym
nie wziął pod uwagę, że wynikało ze złożonych na jego wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 pzp
wykazu wykonanych usług i załączonych referencji, gdyż nie miało znaczenia, że nie
wszystkie usługi wyszczególnione w tym wykazie nadają się do tego celu - czynność
odrzucenia oferty Odwołującego była bezprawna i podlega uchyleniu.
Takie działanie Zamawiającego należy również uznać za nie tylko nieodpowiadające
zasadzie proporcjonalności, ale i nieprzejrzyste, w sytuacji gdy jedno swoje uchybienie polegające na bezpodstawnym wzywaniu do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 pzp - usiłował zamaskować skrajnie formalistycznym
podejściem, ograniczając się do stwierdzenia, że uzupełniony wykaz obejmuje tylko jedną
usługę, która faktycznie nie potwierdzała spełniania warunku.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zw. z art. 16 ust. 1 miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust.
1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Natomiast wobec bezpodstawności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 127 ust. 2 pzp, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 - orzekła, jak w pkt 2.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku - na
podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) obciążając po równo Strony kosztami wpisu
oraz znosząc wzajemnie między nimi pozostałe koszty.