Sygn. akt: KIO 2069/22
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2022 roku przez odwołującego PGNiG
Gazoprojekt spółkę akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółkę
akcyjną z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy M. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Górnośląska Pracownia Projektowa M. S. z
siedzibą w Wojkowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r.
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 2069/22
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie
dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla budowy stacji pomiarowej
Q=250.000 Długa Goślina wraz z gazociągiem przyłączeniowym oraz z układami
włączeniowymi”, numer referencyjny: ZP/2022/04/0061/POZ.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), (dalej: „ustawa
Pzp”).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 15 kwietnia 2022 r. nr 2022/S 075-205533.
W postępowaniu tym PGNiG Gazoprojekt spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Górnośląska Pracownia
Projektowa M. S., (dalej: „GPP” lub „Przystępujący”), mimo iż złożone przez GPP
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a oferta
złożona przez GPP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Wiertconsulting Sp. z o.o.,
(dalej: „Wiertconsulting”), mimo iż złożone przez Wiertconsulting wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a oferta złożona przez
Wiertconsulting zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) wyboru oferty GPP, mimo iż oferta ta powinna podlegać odrzuceniu w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez GPP i poprzestanie na jedynie
formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty GPP, mimo
że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia, nie
uwzględnił w wyjaśnieniach wszystkich wymaganych informacji i nie obalił
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza
przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 224 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wiertconsulting i poprzestanie na
jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty
Wiertconsulting, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił
procedury wyjaśnienia, nie uwzględnił w wyjaśnieniach wszystkich wymaganych
informacji i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa
analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty GPP, mimo iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wiertconsulting, mimo iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) odrzucenie ofert GPP oraz Wiertconsulting.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta została
sklasyfikowana na 3 pozycji rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż w przypadku zgodnego z przepisami PZP odrzucenia ofert GPP i Wiertconsulting to
oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza
w Postępowaniu.
Następnie Odwołujący wskazał na brak rzetelnych i precyzyjnych wyjaśnień w
zakresie ceny, zarówno w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez GPP, jak i
Wiertconsulting. Odwołujący podkreślił, że GPP w wyjaśnieniach datowanych na 14 czerwca
2022 r. wskazał wyłącznie, że:
1. podstawową przesłanką oferty była wycena dokumentacji według „środowiskowych zasad
wycen prac projektowych Izby Projektowania Budowlanego” 2006,
2. przed złożeniem oferty zapoznano się z dostępnymi mapami, zagospodarowaniem
przestrzennym oraz materiałami udostępnionymi w ramach przetargu przez Zamawiającego,
3. wskazano podstawowe wyceniane elementy.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te są bardzo lakoniczne, jednostronicowe i nie
zawierają żadnych konkretnych informacji na temat sposobu obliczenia ceny, oprócz
skrótowej kalkulacji obejmującej tylko kilka elementów (wizja terenu, szacowane 4 wyjazdy,
koszt opracowania dokumentacji, koszt materiałów geodezyjnych, badania geologiczne,
drukowanie dokumentacji, nadzór autorski i szacowany zysk), bez wskazania sposobu i
podstawy wyliczenia tych elementów.
Odwołujący uważa, że choć wyjaśnienia Wiertconsulting są znacznie obszerniejsze,
to jednak nie zawierają żadnych konkretnych i precyzyjnych informacji, a tylko ogólne
stwierdzenia, poczynione jedynie w celu zadośćuczynienia wymogom formalnym.
Odwołujący podkreślił, że Wiertconsulting złożył w odniesieniu do wszystkich argumentów
wyłącznie własne oświadczenia, w stosunku do których nie przedstawił dowodów na ich
potwierdzenie, a nawet ich nie uprawdopodobnił, przykładowo wyjaśnienia zawierają:
1. porównanie z cenami zawartymi w innych ofertach - co nie ma związku z własną
kalkulacją ceny oferty przez wykonawcę,
2. orzecznictwo KIO - również bez znaczenia dla kalkulacji ceny oferty,
3. Wiertconsulting przedstawił w jego opinii szczegółową kalkulację ceny oferty jednak kalkulacja ta, oprócz dwóch pozycji związanych z nadzorem autorskim (wycenianych
w ofercie odrębnie) i badaniami geologicznymi (również wycenianymi odrębnie), zawiera
jedynie 4 pozycje, zagregowane na dużym poziomie ogólności, tzn.:
a. wykonanie dokumentacji projektowej,
b. koszty dojazdu,
c. koszty pozostałe, ryzyko,
d. zakładany zysk,
4. ilość osób, którymi wykonawca dysponuje - jednak bez wskazania, ile osób, przy
jakim zaangażowaniu godzinowym i za jakim wynagrodzeniem będzie realizować ten
konkretny przedmiot zamówienia,
5. wdrożone zabezpieczenia na wypadek covid - również bez znaczenia dla
wyliczenia ceny (Wiertconsulting nie wskazał, jaki wpływ mają te zabezpieczenia na
zaoferowaną cenę).
W ocenie Odwołującego powyższa analiza prowadzi do wniosku, że ani GPP, ani
Wiertconsulting nie uczynili zadość ciążącemu na nich obowiązkowi i nie wyjaśnili
Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty,
a tym samym nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny ich ofert. Zamawiający z kolei
zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
GPP i Wiertconsulting, poprzestając na jedynie formalnej ich ocenie.
W szczególności należy wskazać, że dla uwiarygodnienia i uprawdopodobnienia
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej konieczne jest przedstawienie pracochłonności
przewidzianej na opracowanie dokumentacji będącej przedmiotem zamówienia. Ani GPP,
ani Wiertconsulting nie wykazali podwykonawstwa w ofertach, więc co najmniej na tym
etapie należy założyć że całość prac wykonają oni samodzielnie, zatem wykazanie
pracochłonności wraz ze wskazaniem wynagrodzenia dla osób realizujących czynności,
powiązanego z poziomem pracochłonności, jest niezbędne dla oceny, czy założona w
ofercie cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w
wyroku z dnia 7 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1462/21 oraz stanowisko Sądu Okręgowego w
Warszawie zawarte w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 255/18.
Odwołujący podkreślił, że ani GPP, ani Wiertconsulting, nie przedstawili wraz z
wyjaśnieniami żadnych dowodów na potwierdzenie realności ceny, a zastosowana
metodologia wyjaśnień sugeruje, że nie poczynili próby wywiązania się z obowiązku
koniecznego do spełnienia w wyjaśnieniach dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał przy tym na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 30 grudnia
2021 r. KIO 3639/21, w którym Izba wskazała, iż biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane
jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec które stosowany jest
miernik podwyższonej staranności zgodny z art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny, wykonawca
powinien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności ceny zobowiązany jest
dołączyć dowody. Ponadto Odwołujący za tym orzeczeniem wskazał, że choć ustawodawca
nie określił ile razy zamawiający może wzywać wykonawców do złożenia wyjaśnień, to
ponowne wezwania do wyjaśnienia informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego
działania wykonawcy podczas pierwotnie złożonych wyjaśnień, niepopartych dowodami,
należy uznać za naruszenie nie tylko art. 224 ust. 1, ale również art. 16 Pzp.
W związku z powyższym wywodem, w ocenie Odwołującego w tym przypadku mimo
prawidłowego wezwania Zamawiającego, obaj wykonawcy nie dochowali należytej
staranności jako profesjonaliści w branży i nie przedstawili wystarczających dowodów
potwierdzających realność zaoferowanej ceny, choćby precyzyjnej i szczegółowej kalkulacji
(przedstawionych przez obu wykonawców bardzo ogólnikowych wyliczeń nie można uznać
za szczegółowe).
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia zarówno GPP, jak i Wiertconsulting, nie
zawierają ponadto informacji bezwzględnie wymaganych na gruncie ustawy Pzp. Odwołujący
przypomniał, że art. 224 ust. 4 ustawy Pzp przesądza, że w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, co oznacza, że w przypadku usług
projektowych złożone przez Wykonawców wyjaśnienia ceny oferty muszą dotyczyć:
1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia GPP nie zawierają żadnych informacji na temat
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego.
Jak wskazał Odwołujący wyjaśnienia Wiertconsulting w odniesieniu do zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego zawierają jedynie dwa ogólnikowe stwierdzenia:
1. „Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (D. U. Nr
200, poz. 1679 z późn. zm.). Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający
niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia. Cena oferty Wykonawcy w zakresie
realizowanej usługi pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi, przy
czym w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę
pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika uwzględniono wymiar czasu pracy w latach
2022 - 2025. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie
pracodawcy obejmują również tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne,
rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników i z uwagi
na specyfikę pracy napoje chłodzące, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem
pracownika do obsługi biura, biurowego, oraz do prac do nadzoru, dowóz pracowników,
szkolenia, badania lekarskie (posiłki regeneracyjne przysługują pracownikom w pracujących
w określonych warunkach, dlatego koszt związane z nimi zostały uwzględnione przy wycenie
określonych czynność indywidualnie).” (s. 10 wyjaśnień),
oraz:
2. „koszty potwierdzające, iż cena oferty pokrywa koszty wytworzenia usługi z
uwzględnieniem kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny
uwzględnia minimalne wynagrodzenie za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (D. U. Nr 200,
poz. 1679 z późn. zm.) tj. oraz konieczne koszty Pracodawcy” (s. 11 wyjaśnień).
Odwołujący wskazał, że brak natomiast w w/w wyjaśnieniach informacji, jakie
konkretnie stawki zostały przyjęte (a zatem nie można potwierdzić, czy są one zgodne z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy), brak też dowodów potwierdzających zgodność z
przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Odwołujący podkreślił, że zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych jest istotna w świetle
postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę, wskazując na treść Zamawiający w § 3 ust. 12 Wzoru Umowy w związku z
pkt III.16 SWZ. Zdaniem Odwołującego w świetle tych postanowień kwestia zgodności oferty
z przepisami o kosztach pracy, prawa pracy i zabezpieczeń społecznych nie ma charakteru
jedynie hipotetycznego, a Zamawiający będzie wymagał zatrudnienia określonych wyżej
osób na podstawie umowy o pracę, a nie np. na podstawie umowy o stałej współpracy z
osobą prowadzącą działalność gospodarczą. Powyższe sprawia w ocenie Odwołującego, że
wyjaśnienia zarówno GPP, jak i Wiertconsulting, są niezgodne z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp,
a złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący wskazał, że
analogiczne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 czerwca 2021 r.,
KIO 1412/21.
Odwołujący wskazał na istotną dysproporcję pomiędzy cenami zawartymi w ofertach
GPP i Wiertconsulting, a cenami pozostałych ofert podkreślając, że szczególna dysproporcja
występuje w cenie za wykonanie dokumentacji projektowej, jest to również najistotniejszy
wskaźnik cenowy, a jednocześnie ani GPP, ani Wiertconsulting nie wykazał w wyjaśnieniach
dotyczących ceny, w jaki sposób i przy założeniu jakiej pracochłonności ustalił cenę za te
czynności.
Odwołujący przypomniał, że przedmiotem usługi są prace projektowe świadczone w
przeważającej części przez projektantów posiadających uprawnienia budowlane w swoich
branżach (dziewięć odrębnych branż wymagających takowych uprawnień). Rynek
projektantów i ekspertów jest obecnie trudny i stanowi raczej rynek pracownika. Praca
intelektualna jaka jest do wykonania w przedmiotowym zleceniu jak każda tego typu praca
nie daje możliwości istotnego skrócenia niezbędnych czynności koncepcyjnych, decyzyjnych
bez uszczerbku dla jakości. Tym czasem ceny za wykonanie dokumentacji wynikające z
ofert GPP i Wiertconsulting stanowią odpowiednio 49% i 64%. Wartość całych ofert w
stosunku do ceny ustalonej przez Zamawiającego jako wartość przedmiotu zamówienia to
odłownio 58% i 79%. W opinii odwołującego są to obiektywne i istotne przesłanki stanowiące
o rażąco niskiej cenie obu ofert, tym bardziej jeśli GPP i Wiertconsulting nie dostarczyli
żadnych konkretnych dowodów na obronę odwrotnego twierdzenia.
W opinii Odwołującego ceny wskazane w ofertach GPP i Wiertconsulting są cenami
rażąco niskimi. Odwołujący podkreślił, że ocena wyjaśnień złożonych zarówno przez GPP,
jak i Wiertconsulting, powinna skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego, że oferty te
zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia:
Cena zaoferowana przez GPP:
W ocenie Odwołującego GPP poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami, na jednej
stronie, nie przedstawił żadnego uzasadnienia ani dowodów potwierdzających, że
zaoferowana cena jest realna. Sama jednak analiza poszczególnych wykazanych w
formularzu oferty pozycji pozwala wskazać na rażąco niski charakter zaoferowanej ceny oraz
poszczególnych istotnych części składowych:
1. Cena za wykonanie dokumentacji projektowej
2. Cena za metr bieżący wiercenia jest rażąco niska (mowa o obmiarowych pozycjach
z oferty, które zostały wymienione w formularzu ofertowym, co do których wykonawcy
podawali ceny jednostkowe) - 150,00 zł/mb, podczas gdy we wszystkich pozostałych
ofertach przedział cenowy wynosił od 350,00 do 750,00 zł/mb. Przy założeniu, że otwory
narzucone przez Zamawiającego mogą mieć głębokość od 0-30 m p.p.t., podwykonawca
Odwołującego zakłada możliwość wystąpienia skał (przy maksymalnej możliwej głębokości),
a jego cena obejmuje zmianę technologii wiercenia (jeśli zajdzie taka konieczność) oraz
właściwą likwidację odwiertu (również poprzez cementowanie/iłowanie w warstwach słabo
przepuszczalnych). Takiego podejścia wymaga sam Zamawiający w OPZ. W kontekście
tego kwota, którą deklaruje GPP za metr bieżący wiercenia, jest stosowana w przypadku
prac typu: otwory nierurowane od 0 do 6 m lub otwory rurowane od 0 do 6 m - czyli prac o
znacznie mniejszym zakresie i/lub w gorszej technologii (bez rur osłonowych). Oznacza to,
że podane w ofercie GPP ceny są na poziomie otworów do 6 m i to w technologii
nierurowanej czyli tańszej, podczas gdy Zamawiający wymagał otworów rurowanych i
głębszych.
3. Cena za badania trójosiowe (badanie efektywnego kąta tarcia wewnętrznego i
spójności efektywnej) jest rażąco niska - wynosi 500,00 zł/sztukę, podczas gdy w
pozostałych ofertach przedział wynosi od 2 000,00 do 3 500,00 zł/sztukę. Ceny rynkowe za
takie badanie opiewają na kwoty z przedziału 2 500,00-3 000,00 zł za sztukę. Badanie
trójosiowe w wariancie TX CID jest najdroższym, powszechnie stosowanym badaniem
spośród badań laboratoryjnych gruntów, jest to również wariant najbardziej czasochłonny, a
samo badanie wymaga specjalistycznego, kosztownego sprzętu. Oznacza to, że cena
wskazana GPP kształtuje się na poziomie 20% średniej rynkowej.
4. GPP wprawdzie przedstawił w wyjaśnieniach kwotę za badania geologiczne,
jednak analiza kwot świadczy o tym, że nie podał on kwoty za pozostałe czynności na
wykonanie dokumentacji geologicznych, decyzje zatwierdzające projekt robót i
zatwierdzającą dokumentację geologiczno-inżynierską. Stosunek wartości wierceń do reszt
prac zwykle stanowi stosunek około 2:1. Struktura zaproponowanych przez GPP wyjaśnień
nie umożliwia stwierdzenia, czy w ogóle uwzględniono koszty prac związanych z
wytworzeniem dokumentacji geologicznej na podstawie przeprowadzonych badań
geologicznych.
5. GPP nie ujawnił, w jaki sposób i czy w ogóle uwzględnił w ofercie koszty
towarzyszące przeprowadzeniu badań, które nie są wyszczególnione w tabeli formularza
ofertowego. Do takich kosztów należą: koszty pozyskania dostępu do gruntu (uzgodnienia,
odszkodowania, nawet w przypadku gdy teren należy do Zamawiającego obowiązują
procedury, które obligują wykonawcę do opracowania dodatkowych instrukcji, nakładają
pewne obostrzenia, konieczność rekonstrukcji nawierzchni, membran itp.), koszty związane
z opracowaniem dokumentacji tj. opinii geotechnicznej, dokumentacji badań podłoża
gruntowego, projektu geotechnicznego (które zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie
ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych stanowią
geotechniczne warunki posadowienia) oraz koszty opracowania projektu robót
geologicznych, dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i dokumentacji hydrogeologicznej (wg
OPZ wymagana warunkowo), których zgodnie z ww. Rozporządzeniem wymaga się dla
obiektów II kategorii geotechnicznej w złożonych warunkach gruntowo-wodnych oraz dla
obiektów wszystkich kategorii (I-III) w skomplikowanych warunkach gruntowo-wodnych. W
ofercie Odwołującego łączna kwota za powyższe elementy wyniosła 37 500,00 zł (w tym 10
000,00 zł za opcjonalną dokumentację hydrogeologiczną).
6. GPP wskazał na szacowane 4 wyjazdy w teren bądź w sprawach urzędowych. Z
bogatego długoletniego doświadczenia Odwołującego wynika, że w zależności od ilości
zagadnień do wyjaśnienia w ścieżce formalnej, od wybranego wykonawcy (na etapie
nadzoru autorskiego) dla zadania o charakterze dużej stacji gazowej wyjazdów może być
kilkanaście, zatem pozycja ta jest ewidentnie niedoszacowana.
GPP powołał się w wyjaśnieniach na środowiskowe zasady wycen prac projektowych
Izby Projektowania Budowlanego 2006 - są to zasady, który się nie używa, obecnie
obowiązują Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2016, wobec nieaktualnej w
sposób istotny podstawy przyjętej do wyceny prac, uzyskane wyniki można uznać za
obarczone poważną wadą. Ponadto jeżeli jednak GPP używał zasad środowiskowych
wyceny prac projektowych, powinien był załączyć wyliczenie ceny wynikające z
zastosowanej metodologii, czego nie uczynił.
Cena zaoferowana przez Wiertconsulting:
Cena za wykonanie dokumentacji projektowej
Wiertconsulting nie ujawnił, w jaki sposób i czy w ogóle uwzględnił w ofercie koszty
towarzyszące przeprowadzeniu badań, które nie są wyszczególnione w tabeli formularza
ofertowego. Do takich kosztów należą: koszty pozyskania dostępu do gruntu (uzgodnienia,
odszkodowania, nawet w przypadku gdy teren należy do Zamawiającego obowiązują
procedury, które obligują wykonawcę do opracowania dodatkowych instrukcji, nakładają
pewne obostrzenia, konieczność rekonstrukcji nawierzchni, membran itp.), koszty związane
z opracowaniem dokumentacji tj. opinii geotechnicznej, dokumentacji badań podłoża
gruntowego, projektu geotechnicznego (które zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie
ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych stanowią
geotechniczne warunki posadowienia) oraz koszty opracowania projektu robót
geologicznych, dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i dokumentacji hydrogeologicznej (wg
OPZ wymagana warunkowo), których zgodnie z ww. Rozporządzeniem wymaga się dla
obiektów II kategorii geotechnicznej w złożonych warunkach gruntowo-wodnych oraz dla
obiektów wszystkich kategorii (I-III) w skomplikowanych warunkach gruntowo-wodnych. W
ofercie Odwołującego łączna kwota za powyższe elementy wyniosła 37 500,00 zł (w tym 10
000,00 zł za opcjonalną dokumentację hydrogeologiczną).
Odwołujący wskazał, że w przepisach prawa brak jest legalnej definicji „rażąco niskiej
ceny”, zatem sposób jej interpretowania wypracowało orzecznictwo sądów okręgowych oraz
KIO. Zgodnie z tym utrwalonym orzecznictwem, o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Odwołujący argumentował, że w wyroku KIO 1562/11
(przytaczanym również w kolejnym orzecznictwie i zachowującym swoją aktualność na
gruncie obecnie obowiązującej ustawy PZP) stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Odwołujący zwrócił uwagę uwagę, że w przedmiotowej sprawie nie będą miały
zastosowania argumenty typowe dla oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofertach na
świadczenie usług intelektualnych (jak np. w wyroku KIO 1358/19), odnoszące się do tego,
że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ją osoba je
świadcząca, to bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć —
ustawodawca zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca żadnych
średnich stawek lub kosztów, zatem wykonawca nie może zostać narażony na zarzut rażąco
niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu, że udało mu się znaleźć osoby świadczące
usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie niższe niż przez osoby świadczące takie
usługi w ramach ofert innych wykonawców. Zdaniem Odwołującego stwierdzenie to dla
sytuacji objętej przedmiotowym odwołaniem nie jest prawdziwe z przyczyn opisanych w
punkcie II d) niniejszego pisma: Przedmiotem usługi są prace projektowe świadczone w
przeważającej części przez projektantów posiadających uprawnienia budowlane w swoich
branżach (dziewięć odrębnych branż wymagających takowych uprawnień). Rynek
projektantów i ekspertów jest obecnie trudny i stanowi raczej rynek pracownika. Praca
intelektualna jaka jest do wykonania w przedmiotowym zleceniu jak każda tego typu praca
nie daje możliwości istotnego skrócenia niezbędnych czynności koncepcyjnych, decyzyjnych
bez uszczerbku dla jakości.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia ma charakter strategiczny ponieważ
dotyczy usług projektowych w odniesieniu do jednej z największych w Polsce stacji
gazowych (zwykle obiekty maja przepustowość kilka-kilkadziesiąt tysięcy normalnych
metrów na godzinę, w przedmiotowym przypadku jest to 250 tysięcy). Dodatkowo
Zamawiający posiada restrykcyjne procedury i wymagania jakościowe, które z racji choćby
zapewnienia bezpieczeństwa muszą zostać spełnione. Zakładanie zatrudnienia do realizacji
przedmiotu zamówienia osób bez istotnego rzeczywistego doświadczenia (pomimo
spełniania formalnych warunków) w realizacji podobnych obiektów w przedmiotowym
przypadku nie powinno mieć miejsca w dobrze pojętym interesie Wykonawcy i
Zamawiającego.
Zarówno oferta GPP, jak i oferta Wiertconsulting to opinii w Odwołującego, bazującej
na przedstawionych w odwołaniu wyjaśnieniach i dowodach, oferty z rażąco niską ceną
właśnie w odniesieniu do wartości rynkowej. Odwołujący jest podmiotem posiadającym
ponad 70-letnie doświadczenie w branży gazowniczej, członkiem Grupy Kapitałowej PGNiG
S.A. i czynnym członkiem Izby Gospodarczej Gazownictwa, który od wielu lat bierze udział w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, obejmujących przedmioty zamówienia
podobne do przedmiotu Postępowania, w tym ogłaszanych przez Zamawiającego. Dzięki
temu Odwołujący posiada szeroką wiedzę o uwarunkowaniach rynkowych, w tym o
minimalnych akceptowalnych poziomach cen umożliwiających wypracowanie zysku na rynku
projektowania tego typu inwestycji, jak również o sposobach wyliczania cen ofertowych i
aktualnych poziomach cen niezbędnych zakupów i usług. Sprawia to, iż jest w stanie
zidentyfikować ewidentne sytuacje, kiedy ceny są rażąco zaniżone i nie uwzględniają zysku
wykonawcy.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów oraz powołanych okoliczności nie
ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy PZP miały istotny wpływ na
wynik Postępowania. Z tych względów niniejsze odwołanie pozostaje konieczne i
uzasadnione, zatem wnoszę jak w petitum odwołania.
W złożonej pismem z 22 sierpnia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
12 sierpnia 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosił wykonawca M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Górnośląska Pracownia Projektowa M. S. z
siedzibą w Wojkowicach (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Szacunkowa wartość przedmiot zamówienia została ustalona na kwotę 1.030.945,80
zł, co stanowi równowartość 231 485,94 euro.
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 1
268 063,33 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert złożone zostały następujące oferty:
1. PGNIG Gazoprojekt S.A., adres ul. Strzegomska 55A, kod 53-611, miasto
Wrocław, województwo dolnośląskie, kraj Polska - oferta nr 1, Maksymalne
wynagrodzenie netto 1 384 887,60 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 1 703
411,75 PLN,
2. Wiertconsulting Sp. z o.o., adres ul. Trzebiatowska 29A, kod 60-432, miasto
Poznań, województwo wielkopolskie, kraj Polska - oferta nr 2, Maksymalne
wynagrodzenie netto 812 131,20 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 998
921,38 PLN,
3. GAS-ENGINEERING J. H., adres ul. gen. Hallera 20, kod 41-709, miasto Ruda
Śląska, województwo śląskie, kraj Polska - oferta nr 3, Maksymalne
wynagrodzenie netto 1 655 290,00 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 2 036
006,70 PLN,
4. RS Energy Sp. z o.o., adres ul. Skierniewicka 10A, kod 01-230, miasto
Warszawa, województwo mazowieckie, kraj Polska - oferta nr 4, Maksymalne
wynagrodzenie netto 1 589 913,00 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 1 955
592,99 PLN,
5. Górnośląska Pracownia Projektowa M. S., adres ul. Jana III Sobieskiego 497, kod
42-580, miasto Wojkowice, województwo Śląskie, kraj Polska - oferta nr 5,
Maksymalne wynagrodzenie netto 588 000,00 PLN, Maksymalne wynagrodzenie
brutto 723 240,00 PLN.
Powyższych ustaleń Izba dokonała na podstawie treści Protokołu postępowania
sporządzonego na druku ZP-PN.
Zamawiający skierował do Przystępującego i do wykonawcy Wiertconsulting
wezwania z 9 czerwca 2022 r. o tożsamej treści:
„Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 poz. 1129), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa
Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oferty.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż wartość zamówienia powiększona o należny
podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 1 268 063,33
złotych brutto, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy wynosi 1 485
793,85 złotych brutto. Cena o 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, to cena poniżej 887
644,33 złotych brutto, natomiast od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy to cena poniżej 1
040 055,70 złotych brutto.
Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę, która jest niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy.
W związku z tym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
w zakresie wyliczenia ceny oferty, które mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający jednocześnie informuje, że:
1) zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy;
2) zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ww. wyjaśnienia wraz z dowodami należy dostarczyć w terminie do końca dnia 17.06.2022 r.
drogą elektroniczną za pośrednictwem korespondencji obsługiwanej przez Portal Zakupowy
(
Obaj wykonawcy udzielili odpowiedzi na powyższe wezwania. Oferta
Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza.
Ponadto na podstawie wzoru umowy stanowiącego załącznik SWZ, Izba ustaliła, że
§3 ust. 12 i 13 stanowią:
„12. Zamawiający wymaga, aby w przypadku zatrudnienia osób wykonujących czynności
pomocnicze, biurowe w zakresie wskazanym poniżej:
a) czynności administracyjno-biurowe (np. asystentka/asystent projektu, koordynator
projektu, sekretarz projektu),
b) czynności wspomagające Projektanta w realizacji dokumentacji projektowej objętej
przedmiotem zamówienia w tym pomoc techniczna i merytoryczna w zakresie tworzenia
opracowań projektowych z branży:
- technologicznej (asystent/asystentka projektanta),
- drogowej (asystent/asystentka projektanta),
- konstrukcyjno-budowlanej (asystent/asystentka projektanta),
- elektrycznej (asystent/asystentka projektanta),
- geologicznej (asystent/asystentka),
c) czynności w zakresie przygotowania dokumentacji formalno-prawnej (np. specjalista,
pracownik do spraw formalno-prawnych),
d) czynności wykonywane w ramach przedmiotu zamówienia przez osoby opracowujące
branżę środowiskową (asystent/asystentka),
Wykonawca lub podwykonawca zatrudnił te osoby na podstawie stosunku pracy.
13. Wykonawca wraz z przekazaniem harmonogramu prac projektowych przedłoży
Zamawiającemu wykaz osób, o których mowa w ust. 12 powyżej (o ile dotyczy). Przy każdej
zmianie wykazu osób, Wykonawca przedłoży Zmawiającemu jego aktualizację.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a
ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.
224 ust. 6 ustawy Pzp).
Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w
takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze,
że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości
zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym
zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, a także wskazanie okoliczności wpływających
na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny
charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty,
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia były poparte dowodami, które uprawdopodobnią
realność zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do stanowiska procesowego prezentowanego przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego następnie na rozprawie, zgodnie z którym nie
miał on wątpliwości co do cen złożonych ofert, Izba wskazuje że nie ma to znaczenia dla
oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Podkreślić należy, że choć w postępowaniu
zaistnieją przesłanki obligujące zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny, to
również ma on możliwość odstąpienia od realizacji tego obowiązku. Jak bowiem stanowi art.
224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień „chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Zamawiający nie odstąpił od wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny, co pozwala
wnioskować, że nie stwierdził wystąpienia takich okoliczności. W sytuacji natomiast
wezwania wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny liczy się treść złożonych
wyjaśnień wraz z dowodami, przy czym oceny tej dokonuje się przez pryzmat treści
wezwania. W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma
znaczenia, stanowisko procesowe Zamawiającego, skoro wezwania zostały do
Wykonawców skierowane. Sam fakt podjęcia takich czynności przez Zamawiającego
zobowiązuje wykonawców do udzielenia wyjaśnień pod rygorem wskazanych w ustawie
konsekwencji w postaci odrzucenia oferty.
Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w
zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia
konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również
na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela
prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty
(vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18), tak jak ma to miejsce w tym
postępowaniu. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do
poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub
zamawiającego ciężaru dowodu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że mając na uwadze treść wezwań
skierowanych do Przystępującego i wykonawcy Wiertconsulting, nie sposób stwierdzić żeby
udzielone wyjaśnienia nie stanowiły adekwatnej odpowiedzi. Analiza skierowanych wezwań
wskazuje, że mają one bardzo ogólną treść, a sam Zamawiający, choć żądał złożenia
wyjaśnień i dowodów, nie sprecyzował szczegółowo zakresu informacji, jakie mają zostać
wyjaśnione, w tym nie żądał wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny, wezwania
dotyczyły bowiem ogólnie „wyliczenia ceny oferty”. Ponadto odnotowania wymaga, że w
wezwaniach z 9 czerwca 2022 r. nie został wskazany sposób udzielenia wyjaśnień, w tym
Zamawiający nie narzucił żadnej metodologii ich sporządzenia, a nawet nie zobowiązał
wykonawców do wyjaśnienia poszczególnych pozycji art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, którego
treść w wezwaniu dosłownie przywołał, lecz jedynie dał im taką możliwość, wskazując, że
wyjaśnienia „mogą dotyczyć” kwestii wskazanych w wezwaniu. Wreszcie zauważyć należy,
że w wezwaniach Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na
potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie,
aby wykonawcy udowodnili brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które ich zdaniem
uzasadniały przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Odwołujący w treści zarzutów
odwołania podniósł, że wykonawcy zaniechali złożenia dowodów, co powinno przesądzić o
wadliwości udzielonych wyjaśnień, jednak jednocześnie Odwołujący nie wskazał jakie
dowody powinny zostać przez wykonawców złożone wraz z wyjaśnieniami.
W związku z powyższym, podniesione przez Odwołującego argumenty w zakresie
lakoniczności złożonych wyjaśnień, ich ogólnego charakteru, czy przedstawienia jedynie
skrótowej kalkulacji są chybione, ponieważ w świetle treści obu wezwań z 9 czerwca 2022 r.
nie sposób uznać aby udzielone wyjaśnienia nie stanowiły na nie odpowiedzi. W ocenie Izby
zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi
dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny, mając na uwadze treść
wezwań z 9 czerwca 2022 r. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące
kalkulację stanowią dokumenty autorstwa wykonawców, o tyle nie pozbawia to ich
automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te i oświadczenia jak każdy dowód
podlegają bowiem ocenie. Natomiast Odwołujący nie podważył skutecznie w treści
odwołania i zakreślonego w nim zakresu zaskarżenia prawidłowości i prawdziwości tych
wyjaśnień i przedstawionych kalkulacji. Odnosząc się do stanowiska dotyczącego
zaniechania wskazania w wyjaśnieniach pracochłonności przewidzianej na opracowanie
dokumentacji projektowej w powiązaniu z wynagrodzeniem osób, Izba wskazuje, że
wezwania nie dotyczyły takiego szczegółowego zakresu. Ponadto Odwołujący nie wykazał,
aby z dokumentów zamówienia wynikał jakiś poziom czasochłonności konieczny do
skalkulowania, co pozwala wnioskować, że poziom ten był ustalany indywidualnie przez
każdego wykonawcę i zależał od sposobu organizacji pracy. Argument ten jest poza tym dla
Izby niejasny. Niewątpliwie obaj wykonawcy w swoich wyjaśnieniach wykazali, że uwzględnili
koszt opracowania dokumentacji, a sam Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że ten
koszt jest rażąco niski i nie da się za takie kwoty wykonać tego zakresu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie
o sygn. akt KIO 1462/21 w zakresie przytoczonym przez Odwołującego, ale odnosząc go do
okoliczności tej sprawy nie sposób uznać aby wykonawcy udzielający wyjaśnień w tym
postępowaniu nie zastosowali się do wezwań z 9 czerwca 2022 r., których treści co wymaga
podkreślenia, odwołujący nie kwestionuje, a nawet uważa, że wezwania te były prawidłowe
(vide: pierwszy akapit str. 8 uzasadniania odwołania). Wywodzenie natomiast z
profesjonalizmu wykonawców, że zobowiązani są oni wykraczać w swoich wyjaśnieniach
ponad treść wezwania jest w ocenie Izby nieuzasadnione i nie wynika z art. 224 ustawy Pzp.
W tym miejscu Izba wskazuje, że bez względu na powód wszczęcia procedury
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jej inicjatorem jest zawsze zamawiający, który w tym, celu
kieruje do wykonawcy wezwanie o ustalonej przez siebie treści. Treść ta powinna być
uzależniona od okoliczności danego postępowania. W każdym bowiem postępowaniu
sposób kalkulacji ceny wygląda inaczej i wezwanie powinno tę okoliczność uwzględniać.
Przepisy ustawy w tym zakresie nie bez powodu pozostawiają zamawiającemu pewną
swobodę dając tylko ogólne wytyczne. Zatem autorem wezwania jest zamawiający i to on
decyduje o jego treści i zakresie z uwzględnieniem faktu, że wszczęcie procedury
wyjaśnienia ceny służyć ma ustaleniu czy zaoferowana cena jest ceną realną czy nie, nie ma
natomiast jedynie stanowić formalnego wypełnienia przez zamawiającego obowiązku
wynikającego z art. 224 ustawy Pzp. Natomiast obowiązkiem wykonawcy jest na wezwanie
dopowiedzieć w sposób rzetelny i adekwatny.
Stanowisko Odwołującego zawarte w pkt c) uzasadnienia odwołania również nie
zasługuje na uwzględnienie. Izba odnosząc się do tej części argumentacji Odwołującego
wskazuje, że po pierwsze przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, jak słusznie zauważył
Zamawiający, jest skierowany do zamawiającego. Jak wynika z treści wezwań nie
obejmowały one tego zakresu w sposób bezwzględny, ponieważ również tu Zamawiający
zostawił wykonawcom możliwość wyjaśnienia. Ponadto jak wskazał w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia główny koszt w
tym zakresie to praca projektantów co do których nie było wymogu zatrudnienia na umowę o
pracę.
Wykonawca Wiertconsulting odniósł się w swoich wyjaśnieniach do kwestii kosztów
pracy i choć rzeczywiście wprost nie wskazał konkretnych stawek, to jednak oświadczył, że
„w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na jedną godzinę pracy,
związanego z zatrudnieniem pracownika uwzględniono wymiar czasu pracy w latach 2022 2025” oraz wykonawca uwzględnił dodatkowe wydatki związane z zatrudnieniem a leżące po
stronie pracodawcy. Wykonawca potwierdził, że uwzględnił minimalne wynagrodzenie za
pracę wynikające z art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy.
Znaczenie ma również treść dokumentacji zamówienia, na którą uwagę zwrócił
Zamawiający, a która nie zobowiązuje wykonawcy bezwzględnie do zatrudnienia personelu
pomocniczego/biurowego, lecz stanowi, że jeśli taki personel będzie zatrudniony, to
Zamawiający wymaga aby podstawą zatrudnienia była umowa o pracę. Odwołujący nie
wykazał, aby Przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia zatrudniał taki personel, ani
że w jego sytuacji byłby to istotny koszt a w konsekwencji, że ten koszt w jego kalkulacji
powinien zostać wyjaśniony. Izba raz jeszcze podkreśla, że w wezwaniu Zamawiający dał
możliwość wyjaśnienia tego zakresu, co w ocenie Izby powoduje, że nawet gdyby
Przystępujący taki koszt ponosił, a go nie wyjaśnił, to w okolicznościach tej sprawy
odrzucanie jego oferty byłoby skrajnie formalnym podejściem. Sam Odwołujący przyznał
podczas rozprawy, że znaczenie tego kosztu jest uzależnione od sposobu organizacji i
wykonywania usługi przez danego wykonawcę (vide: str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy
z 24 sierpnia 2022 r.) i choć Odwołujący stwierdził, że na pewno są to koszty istotne i nie są
pomijalne, to nie wykazał aby teza ta była adekwatna wobec Przystępującego. Ponadto nie
sposób pominąć procesowe stanowisko Przystępującego zaprezentowane na rozprawie,
gdzie wyjaśnił on, że „Bezpośrednio angażuje się w wykonywanie zamówienia, jako
kierownik zespołu, sam jeździ w teren, sam również jest pełnomocnikiem w sprawach
urzędowych”, co w ocenie Izby uprawdopodabnia twierdzenie, że jego koszty działalności
mogą przedstawiać się na niższym poziomie niż u innych wykonawców (vide: str. 6 protokołu
posiedzenia i rozprawy z 24 sierpnia 2022 r.). Ponadto Izba miała na uwadze argumentację
Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie pkt 10-12 odpowiedzi na odwołalnie,
str. 7 i 8, która była dla Izby w okolicznościach tej sprawy przekonująca.
Odnosząc się do przytoczonego w treści odwołania fragmentu wyroku zapadłego w
sprawie o sygn. akt KIO 1412/21, to zauważyć po pierwsze należy, że Izba wskazała , że
zamawiający wprost w wezwaniu szczególnie podkreślił kwestię kosztów pracy i zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Zatem wnioski
płynące z tego rozstrzygnięcia nie mogą mieć zastosowania w tej sprawie z uwagi na
odmienności stanów faktycznych. Izba raz jeszcze podkreśla, że Zamawiający w
wezwaniach wskazał, że wykonawcy mogą mu wyjaśnić ten zakres.
Stanowisko Odwołującego wskazane na str. 11 uzasadnienia odwołania nie
uwzględnia ponownie treści wezwań z 9 czerwca 2022 r. Jednocześnie Odwołujący nie
wykazał aby za wskazane przez wykonawców ceny nie dało się wykonać dokumentacji
projektowej. Poza wskazanym w tej części odwołania zestawieniem porównawczym, bark
argumentacji która by przekonała Izbę, że są to ceny wątpliwie. Stanowisko Odwołującego
opiera się tylko na jego własnych twierdzeniach.
Podobnie w stanowisku wskazanym w pkt e) uzasadnienia odwołania, Odwołujący
zawarł jedynie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami twierdzenia. Odwołujący powołał
się na ceny rynkowe albo otrzymane od swoich podwykonawców oferty, których nie
przedstawił. Ponadto wskazał na porównanie cen zaoferowanych w tym postępowaniu,
których rozbieżność jest znacząca. Izba nie przeczy, że podniesione przez Odwołującego
kwestie mogły wydawać się wątpliwe, jednak dostrzeżenia wymaga, że ze stanowiskiem tym
nie został skorelowany zarzut zaniechania przez Zamawiającego dalszych wyjaśnień, czy też
wadliwości skierowanych wyjaśnień z 9 czerwca 2022 r., lecz odwołanie koncentruje się na
zarzucie zaniechania odrzucenia ofert. W tym miejscu Izba ponownie wskazuje, że
wyjaśnienia powinny być oceniane przez pryzmat wezwania. W wezwaniach Zamawiający
zostawił wykonawcom swobodę co do wyjaśnienia ceny, ponadto wykonawcy nie byli
wezwani do wyjaśnienia kwestii poruszonych przez Odwołującego w pkt e) uzasadnienia
odwołania. Wyjaśnić należy, że ewentualnie ponowne wezwanie w obu przypadkach nie
stanowiłoby naruszenia wywiedzionej w doktrynie i orzecznictwie z zasady równego
traktowania wykonawców zasady jednokrotnego wzywania, gdyż jak wsadzano wcześniej
pierwotnie Zamawiający o te kwestie wprost nie pytał. Z drugiej strony mając na uwadze
stanowisko Zamawiającego zawarte w treści odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na
rozprawie, dostrzec trzeba, że Zamawiający wyjaśnił że podniesione przez Odwołującego
zastrzeżenia, nie były dla Zamawiającego kwestiami wątpliwymi. Natomiast twierdzenie
Odwołującego wyrażone podczas rozprawy jakoby Zamawiający zaniechał wyjaśnienia
wątpliwości wskazane w pkt 14 lit b) odpowiedzi na odwołanie, na tym etapie Izba ocenia
jako spóźnione i stanowiące nieuprawnione rozszerzenie zarzutów odwołania.
Również stanowisko wskazane w zdaniu pierwszym ostatni akapit str. 15 i na str. 16
uzasadnienia odwołania Izba ocenia jako opinię Odwołującego w żaden sposób
niewykazaną. Jak wskazano we wstępnych rozważaniach tzw. odwrócony ciężar
dowodzenia związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny nie zwalania Odwołującego od
wykazania zasadności podnieconych w odwołaniu zarzutów.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: .............................