Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 2063/22

Sygn. akt: KIO 2063/22

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez

wykonawcy: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy,

ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:

a) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych

zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art.

436 pkt 4 lit. b Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez

zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany

jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia

jednostkowego brutto, z uwagi na jego wycofanie;

b) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Projektowane

postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania

przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie

pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy,

tj. naruszenia art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez

Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków

na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu

nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy

jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za

wykonaną część umowy, z uwagi na jego uwzględnienie;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127

Warszawa i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2063/22

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Usługę utrzymania czystości

na terenie kompleksów wojskowych”, numer ref. postępowania: 73/ZP/22, zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2022 r.

pod nr 2022/S 143-409478 przez Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy,

ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz

postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały

opublikowane w tym samym dniu na platformie zakupowej: https:

. Do ww. postępowania o udzielenie

zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo

„Pzp”.

W dniu 08.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

wykonawca „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9, 02-127

Warszawa zwany dalej: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie” albo

„Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ

z 27.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (za pomocą

platformy zakupowej). Odwołanie wniesiono w następującym zakresie: 1) Sekcja II:

Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja

o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania przedmiotowych środków

dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wydany przez

jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”, 2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5)

Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ

w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości

i higieny” - waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny

ofert „Gwarant czystości i higieny”, 3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane

postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez

Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego

powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, 4) § 13 ust. 3 pkt 2-5

Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po

zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, 5) § 13 ust.

8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie:

a) przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów

bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych

w kalkulacji wstępnej, b) uzależnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany

wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej

„szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym

koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane

kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”, c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany

wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy

od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Zaskarżonej czynności Zamawiającego

zarzucono naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, przejawiające się w: a) określeniu

kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert

„Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe

traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez: - określenie jako kryterium oceny ofert

aspektów odnoszących się do właściwości wykonawcy, - określenie, że wykonawcy

otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji

przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz

niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku

przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, - określenie różnych wag dla

kryteriów potwierdzających równoważne cechy, b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia

wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym

kompleksie wojskowym”, bez wskazania poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów

składowych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji

lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić

podstawę odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego”;

2) naruszenie art. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert

posiadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” - waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium

to dotyczy właściwości wykonawcy; 3) naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie

kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert

Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie

poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 4) naruszenie art. 105 ust. 1 Pzp

poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w celu

potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert lub wymaganiami

związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony certyfikat dotyczy

właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy; 5) naruszenie art.

455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy

przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków

na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu

nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym

ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy;

6) naruszenie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych

postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto,

z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, 7) naruszenie art. 439 ust. 2 Pzp w zw.

z art. 3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych

możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona

miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za

przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście przepisu art. 439 ust. 2 Pzp.

Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszono o: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz

rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych poprzez usunięcie

zaskarżonego zapisu, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II:

Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział

XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert na kryteria nieodnoszące

się do właściwości wykonawcy, w tym nakazanie usunięcie kryterium Certyfikat „Gwarant

Czystości i Higieny”; ewentualnie - w przypadku uznania, że Certyfikat „Gwarant Czystości

i Higieny” może stanowić kryterium oceny ofert: nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia

o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny

ofert i punktowanie Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikatu ISO 9001 jako

certyfikatów równoważonych, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 5 ust.

3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia

możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio

z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku

środków na kontynuację umowy, poprzez określenie, że Zamawiający będzie uprawniony do

złożenia skutecznego oświadczenia, pod rygorem obowiązywania umowy przez okres jej

kolejnego Etapu, nie później niż na 2 miesiące przed upływem roku kalendarzowego,

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do

SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych

zdarzeniach zmiany również wynagrodzenia jednostkowego brutto, 5) nakazanie

Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, poprzez: a) przewidzenie zmiany wynagrodzenia

wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją

zamówienia po minimum 5% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia

w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) wprowadzenie warunków, jakie ma

spełniać „szczegółowa kalkulacja kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie

wojskowym” lub jej minimalnych elementów lub wzoru takiej kalkulacji, c) usunięcie w § 13

ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy warunku: „Każdy

kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia

wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz dokumentami

potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy od dnia

dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego

wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla

dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany,

6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według

rachunku, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie.

Kryteria oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy. Zamawiający określił

kryteria oceny ofert w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia

o zamówieniu oraz rozdziale III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ:

1) „Kryteria udzielenia zamówienia

Kryterium jakości - Nazwa: Gwarant czystości i higieny /Waga: 25

Kryterium jakości - Nazwa: Certyfikat ISO 9001 / Waga: 15 Cena - Waga: 60”

2) „1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 Zamawiający

będzie kierować się następującym kryterium oraz w następujący sposób będzie oceniać

oferty:

L.p. L Rodzaj kryterium

1 Cena oferty

Liczba punktów (waga)

2 Gwarant czystości i higieny

3 Certyfikat ISO 9001

2. A - Kryterium cena

W kryterium „Cena” najwyższą liczbę punktów (60) otrzyma oferta zawierająca

najniższą cenę brutto, a każda następna odpowiednio zgodnie z n/w wzorem.

Najniższa cena oferty

Liczba punktów = ----------------------------------------- x 60

Cena oferty badanej

Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów

badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium = 60% Wynik będzie

traktowany jako wartość punktowa oferty w kryterium cena oferty.

B - Kryterium Gwarant czystości i Higieny

Wykonawca, który złoży wraz z ofertą aktualny Certyfikat Gwarant Czystości

i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. dostanie 25

pkt.

C - certyfikat ISO 9001

Wykonawca, który złoży wraz z ofertą aktualny certyfikat z zakresu zarzadzania

i realizacji usługi utrzymania czystości, zgodny z wymaganiami normy ISO 9001 dostanie

15 pkt.”

Zamawiający określając pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci „Gwarant

czystości i higieny” naruszył art. 241 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp, kryteria oceny

ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności

ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z treści tego przepisu wprost wynika zakaz

stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do właściwości

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Kryteria te muszą ograniczać się do

jakościowej oceny tego, co oferuje dany wykonawca w prowadzonym postępowaniu.

Określone przez Zamawiającego kryteruma oceny ofert w postaci „Gwarant czystości

i higieny” dotyczy zaś właściwości wykonawcy. Przyznawanie przez Zamawiającego punktów

za posiadanie certyfikatów „Gwarant Czystości i Higieny” z zakresu zarządzania i realizacji

usługi utrzymania czystości, stanowi w istocie przyznawanie punktów za wiarygodność

wykonawcy oraz politykę zarządzania wykonawcy. Wskazany certyfikat potwierdza

wyłącznie, że podmiot posiadający taki certyfikat przystąpił do określonego dobrowolnego

programu certyfikacji. Warunki, jakie należy spełnić, aby uzyskać określony przez

Zamawiającego certyfikat dotyczą ściśle właściwości samego wykonawcy. Jak wynika

z Regulaminu Programu Gwarant Czystości i Higieny (dalej jako Regulamin Programu),

ocenie przed wydaniem certyfikatu podlegają aspekty związane z przedsiębiorstwem

wykonawcy jako takim. Jak wynika z Regulaminu Programu, ocenie podlegają takie aspekty

jak: 1) struktura organizacyjna przedsiębiorcy, 2) wiarygodność przedsiębiorcy, 3) nadzór

nad dokumentami i zapisami, 4) stosowane technologie, 5) kwestie związane z prawem

pracy i organizacją pracy, 6) szkolenia u przedsiębiorcy, 7) kwestie związane

z bezpieczeństwem i higieną pracy, 8) sposób podchodzenia do kwestii ochrony środowiska

naturalnego, 9) etyczność zawodowa. W ramach struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa

oceniany jest sposób zarządzania przedsiębiorstwem, w szczególności sposób określenia

zakresu obowiązków pracowników, sposób funkcjonowania kanałów komunikacji na każdym

poziomie organizacji oraz wyznaczenie osób odpowiedzialnych. W ramach wiarygodności

przedsiębiorstwa oceniany jest między innymi: 1) czy przedsiębiorca nie zalega

z uiszczaniem należności na rzecz ZUS i US, 2) czy w okresie ostatnich 12 miesięcy nie

doszło do rozwiązania umowy przez klienta w związku z nienależytym wykonaniem usług

przed przedsiębiorcę, 3) czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy przedsiębiorca nie został, na

mocy prawomocnego wyroku sądu, zobowiązany do zapłaty kar umownych wskutek

niewykonania umowy lub niewłaściwego wykonania umowy, 4) czy w ciągu ostatnich 12

miesięcy wobec przedsiębiorcy nie toczyło się lub nie zakończyło postępowanie innych

organów administracyjnych dotyczącego świadczonych usług, 5) czy przedsiębiorca należy

do organizacji biznesowych, tj. związków pracodawców, izb gospodarczych, klubów biznesu,

stowarzyszeń i innych (w tym do ZPO), 6) czy przedsiębiorca posiada aktualnie

ubezpieczenie OC. W ramach oceny w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami

oceniany jest sposób obiegu dokumentów i uregulowania w tym zakresie

w przedsiębiorstwie. W ramach kwestii związanych z prawem pracy ocenie podlegają między

innymi: polityka zatrudnienia, zasady ewidencjowania czasu pracy, zasady wynagradzania

pracowników, a także, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy miało miejsce lub negatywnie

zakończyło się postępowanie wskutek podejrzenia popełnienia mobbingu lub w sprawie

kontroli legalności zatrudnienia, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy zapadł wobec

przedsiębiorcy prawomocny wyrok lub wydana została prawomocna decyzja administracyjna

ustalająca istnienie stosunku pracy pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem, na korzyść

pracownika. W zakresie szkoleń ocenie podlega w szczególności, czy przedsiębiorca kieruje

pracowników na szkolenia dotyczące świadczonych usług i czy prowadzi ocenę skuteczności

szkoleń. Jak jednoznacznie wynika z powyższego, ocenie w ramach procedury uzyskiwania

Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” podlega wiele właściwości wykonawcy, które nie

mają bezpośredniego przełożenia na jakość świadczonych usług. Posiadanie wskazanego

Certyfikatu potwierdza więc posiadanie przez wykonawcę określonej w programie

wiarygodności (posiadanie przez wykonawcę określonych właściwości). Wskazał także

należy, że w procedurze uzyskiwania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wprost

ocenie podlegają aspekty, które stanowić mogą warunki udziału w postępowaniu i przesłanki

wykluczenia. W szczególności można tu wskazać na weryfikację posiadania przez

przedsiębiorcę ubezpieczenia OC, posiadania przez wykonawcę odpowiednio

przeszkolonych pracowników, a także niezalegania z uiszczeniem podatków i innych

należności publicznoprawnych. Ponadto, Program Gwarant Czystości i Higieny nie oznacza

konieczności świadczenia usług sprzątania w określonym, zgodny z programem sposób, ani

też nie oznacza konieczności przestrzegania w tym zakresie określonych zasad/kodeksu

dobrych praktyk. Jak wynika z Regulaminu Programu, celem programu jest co prawda

weryfikacja jakości usług świadczonych przez uczestników programu, ale również:

1) propagowanie idei utrzymania czystości i bezpieczeństwa sanitarnego 2) promocja firm

branży utrzymania czystości, 3) integrowanie środowiska producentów, dystrybutorów

i usługodawców związanych z profesjonalnym utrzymaniem czystości, 4) wspieranie rozwoju

firm utrzymania czystości, 5) poprawienie wizerunku firm działających w branży utrzymania

czystości, 6) poprawianie pozycji firm ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku

z powyższym, określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie posiadania

Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a do

właściwości wykonawcy. Zamawiający naruszył więc art. 241 ust. 3 Pzp.

Brak możliwości weryfikacji poziomu oferowanego wykonania przedmiotu

zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 kryteria oceny ofert ich opis nie mogą pozostawiać

zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej ofert oraz umożliwią

weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na

podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Kryterium określone w tym postępowaniu

„Gwarant czystości i higieny” nie pozwalają na obiektywną ocenę ofert, ze względu na fakt,

że ten certyfikat i Certyfikat ISO 9001 (stanowiący kolejne kryterium oceny ofert) są to

certyfikaty równoważne. Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna

ocena systemu zarządzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm

ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, ISO 27001 (zob. Załącznik 1 do

Regulaminu Programu „Gwarant Czystości i Higieny”, pkt II ppkt 1 lit. j.). Natomiast norma

ISO 9001 jest międzynarodowym standardem systemu zarządzania jakości, umożliwiającym

każdemu przedsiębiorstwu podnoszenie poziomu jakości wytwarzanych wyrobów czy też

świadczonych usług, poprzez ciągłe doskonalenie metod i sposobów działania. Norma ta

odnosi się do procesów tworzących i nadzorujących produkty oraz usługi dostarczane

Klientowi przez organizację. Z powyższego wynika, że oba certyfikaty na podstawie których

Zamawiający zamierza dokonać oceny ofert złożonych w postępowaniu są równoważne.

Porównując wskazane wyżej certyfikaty „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikat ISO

9001 należy podkreślić, że: 1) w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant

Czystości i Higieny” bezpośrednio wskazano na normę ISO 9001 jako potwierdzającą

wiarygodność systemu zarządzania (wiarygodność przedsiębiorstwa, które jest oceniania

w tym programie). W pkt I ppkt 1 lit. j Regulaminu Programu wskazano, że przedsiębiorca

„może potwierdzić wiarygodność swojego systemu zarządzania ważnymi akredytowanymi

certyfikatami zgodności systemu zarządzania z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001,

PN-N 18001, OHSAS 18001, ISO 27001”. W związku z tym, wymogi w zakresie struktury

organizacyjnej oraz wiarygodności przedsiębiorstwa są identyczne dla posiadaczy certyfikatu

„Gwarant Czystości i Higieny” i certyfikatu ISO 9001; 2) wymagania określone w pkt III

Regulaminu Programu w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami, są analogicznego

do wymagań normy ISO 9001.W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO

spełnia również wymagania określone w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu

„Gwarant Czystości i Higieny” w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami;

3) wymagania w zakresie zasobów materialnych określone w Regulaminie Programu

„Gwarant Czystości i Higieny” to obszar, który podlega również ocenie i audytom w zakresie

zgodności z normą ISO 9001 w procedurze przyznawania certyfikatu, 4) określone

w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wymagania

w zakresie szkoleń personelu są analogiczne, a nawet mniej uszczegółowione, do wymagań

według normy ISO 9001. Przykładowo zgodnie z normą ISO 9001 przedsiębiorstwo

zobligowane jest do cyklicznego szkolenia personelu, sporządzania planów

i harmonogramów szkoleń, co wyraża się w formie pisemnej. Zatem certyfikat ISO 9001 daje

lepsze gwarancje spełnienia wymogów dotyczących szkolenia personelu. Co więcej

w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wskazuje się

wprost, że do spełnienia warunków otrzymania certyfikatu niezbędne jest zapewnienie

warunków do ciągłego podnoszenia wiedzy i doskonalenia umiejętności personelu poprzez

kierowanie personelu „do udziału w specjalistycznych szkoleniach z zakresu zarządzania

(np. wg. normy ISO 9001, ISO 14001)” - por. Załącznik nr 1 do Regulaminu Programu

„Gwarant Czystości i Higieny” pkt VII ppkt 1 lit. e.; 5) w Regulaminie Programu „Gwarant

Czystości i Higieny” przewidziano także wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny

pracy. Zgodnie z Regulaminem, przedsiębiorca działający na rynku zobligowany jest do

zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz do wyznaczenia osoby

odpowiedzialnej za BHP, prowadzenie szkoleń i ich dokumentowanie. Zauważyć należy, że

podlegając kontrolom m.in. Państwowej Inspekcji Pracy nie jest możliwe uchylenie się od

tego obowiązku, który również może zostać zweryfikowany przez Zamawiającego.

Analogiczne wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przewiduje również

norma ISO 9001. W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO 9001 zapewnia

takie same spełnianie wymagań w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, jak wykonawca

posiadający certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”. Proces certyfikacji w zakresie

certyfikatu ISO 9001 obejmuje ocenę nie mniejszego obszaru działalności przedsiębiorcy niż

ocena przed wydaniem certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”. Potwierdza to również

zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk

Branżowych opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV

Rheinland Polska (podmiot certyfikujący „Gwaranta Czystości i Higieny”), w której

stwierdzono: „Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena

systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO

9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, SZJ, PN27000 (zob. Załącznik 2 do

regulaminu, pkt II. lit. j.).” Oba certyfikaty uzyskiwane są po przeprowadzeniu analogicznej

oceny przedsiębiorcy. Określenie przez Zamawiającego jako dwóch różnych kryteriów oceny

ofert legitymowania się przez wykonawcę certyfikatem „Gwarant Czystości i Higieny” oraz

„Certyfikatem ISO 9001”, a także przyznanie im innych wag punktowych jest całkowicie

nieuzasadnione i nie pozwala na wyłonienie w sposób obiektywny wykonawcy

przedmiotowego zamówienia.

Żądanie jako przedmiotowych środków dowodowych dokumentów stanowiących

podmiotowe środki dowodowe. Aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany

przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. stanowi podmiotowy środek

dowodowy, a więc środek który zgodnie z definicją służy potwierdzeniu braku podstaw

wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Konieczność kwalifikowania tego rodzaju dokumentów do dokumentów służących badaniu

właściwości 12 wykonawcy, wynika z art. 128 ust. 6 Pzp., odsyłającego do rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 12 wyżej wymienionego

rozporządzenia, „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,

zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót

budowlanych, dostaw lub usług żądać następujących podmiotowych środków dowodowych

[podkr. wł.]: [...] 12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem

spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla

osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zarządzania

jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez

akredytowane jednostki”. Charakter żądanych przez Zamawiającego certyfikatów w ramach

kryteriów oceny ofert, odnosi się do właściwości wykonawcy a nie jakości oferowanych

świadczeń w ramach przedmiotowej usługi. Certyfikaty mogą być żądane na potwierdzenie

pewnych właściwości wykonawców, ale nie jako dokumenty służące ocenie w ramach

kryteriów jakościowych. Powyższe potwierdza również zamieszczona na stronie Urzędu

Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk Branżowych opinia Federacji

Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska, w której

wskazano, że przy konstruowaniu zapisów SWZ (SIWZ), zamiast oświadczeń dotyczących

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, można zastrzec, iż

wykonawca może przedłożyć: „a. ważny certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez

jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., b. inny ważny certyfikat wydany

przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia

2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. poz. 542) albo jednostkę

posiadającą akredytację zgodnie z przepisami innych państw Unii Europejskiej

(Europejskiego Obszaru Gospodarczego), który potwierdza spełnianie przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej

lub zawodowej określonych w [wymienić postanowienia SIWZ ]”. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp,

przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu

zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub

kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub

wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Takiego charakteru nie maj

przedmiotowy certyfikat. Jak wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych (Tak w komentarzu

"Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.

748. ): „Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być

zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być

przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od

wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż

oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności

podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi

zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to,

w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot

zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło

np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów "od ręki"), jego

użytkowania czy też utylizacji tego produktu”. Stąd, mając na uwadze powyższą

argumentację nie sposób uznać, że aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany

przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., należy kwalifikować jako

przedmiotowy środek dowodowy.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp

W postępowaniach prowadzonych zgodnie z Pzp zasada swobody umów doznaje

ograniczeń. Zamawiający bowiem nie może swobodnie wybrać kontrahenta, tylko musi się

dostosować do pewnych standardów i z góry narzuconych procedur, warunkujących wybór

danej oferty jako najkorzystniejszej. Aby dokonać wyboru obiektywnie najkorzystniejszej

oferty zamawiający, zgodnie z art. 133 ust. 1 Pzp, zapewnia na stronie internetowej

prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do

specyfikacji warunków zamówienia. SWZ musi zawierać minimalnie między innymi

projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną

wprowadzone do umowy. Postanowienia umowy określają warunki, do których ma się

dostosować wykonawca składający ofertę. Jest to istotne ze względu na fakt, że strony nie

mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zmiana umowy może nastąpić w zakresie,

w jakim zezwalają na to regulacje przewidziane w Pzp. Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4

Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia

przyznające mu jednostronne uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy,

a mianowicie: „3. Przestrzegając przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych,

umożliwiających w zakresie objętym umową zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej,

jedynie na rok budżetowy, do wysokości posiadanego budżetu, rozpoczęcie realizacji umowy

i zakres jej realizacji w kolejnym roku (kolejnym etapie) nastąpi pod warunkiem zapewnienia

Zamawiającemu przez dysponenta środków budżetowych II stopnia w planie finansowym na

następny rok, środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy.

4. W razie nieziszczenia się warunku, o którym wyżej mowa, w tym ograniczenia wysokości

środków w planie finansowym na realizację tych zadań, umowa ulega rozwiązaniu z końcem

roku (odpowiednio 2022, 2023, 2024), na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy

o braku środków na kontynuację umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie z tego

tytułu poza prawem do wynagrodzenia za wykonaną część umowy.” Przedmiotowe zapisy

ograniczają zakres zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp, projektowane postanowienia

umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez

zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach

zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz

związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy,

zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby

wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia (Tak Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3233/21). Z powyższego

wynika, że możliwe jest ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego jedynie

w sytuacji, gdy zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub

wielkość świadczenia stron. Następuje to w trybie zmiany umowy przewidzianym w art. 455

ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia

nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile

została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci

jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować

postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one

łącznie następujące warunki: 1) określają rodzaj i zakres zmian, 2) określają warunki

wprowadzenia zmian, 3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter

umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie

umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez

zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli

w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia

stron. Do obowiązków Zamawiającego należało więc zdefiniowanie minimalnego zakresu

świadczenia w przedmiotowym zamówieniu gwarantujące wykonawcy związane z tym

zakresem umowy wynagrodzenie. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ - formularz cenowy

z podziałem na zadania, wykonawcy są obowiązani do wyceny wyszczególnionych usług

w przeliczeniu na wskazaną przez okres 4-letniego trwania umowy liczbę miesięcy, z czego

większość świadczeń ma być obliczona w przeliczeniu na 36 miesięcy. Natomiast,

w projektowanym postanowieniu Zamawiający zastrzegł możliwość ograniczenia zamówienia

do okresu jednego roku, dwóch lat lub trzech lat, które to ograniczenie ma następować na

podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy. Z przedmiotowego postanowienia wynika,

że Zamawiający może dokonać powiadomienia o rozwiązaniu umowy w dowolnym czasie,

nawet 31 grudnia danego roku - wtedy umowa przestałaby obowiązywać w dalszym

zakresie od 1 stycznia. Takie postanowienie, daje zamawiającemu niczym nieskrępowaną

możliwość ograniczenia zamówienia, przy jednoczesnym braku zabezpieczenia roszczeń

wykonawcy. Wszakże świadczenie usług sprzątania wiąże się z oddelegowaniem określonej

liczby pracowników - zawarciem umów o pracę na określony czas, zakupem środków

czystości oraz sprzętu, oddelegowaniem maszyn, urządzeń i innych elementów infrastruktury

do wykonania zamówienia. Rozwiązanie umowy z dnia na dzień przez Zamawiającego

będzie niewątpliwie powodowało po stronie wykonawcy szkodę. Postanowienie takie jest

nieuzasadnione - przede wszystkim należy mieć na uwadze, że Zamawiający jest

dysponentem środków budżetu państwa. Zgodnie z art. 141 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009

r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634), Rada Ministrów uchwala projekt

ustawy budżetowej i wraz z uzasadnieniem przedkłada go Sejmowi w terminie do dnia 30

września roku poprzedzającego rok budżetowy. Ustawa budżetowa przewiduje wydatki

związane z działalnością nadzorowaną przez poszczególne Ministerstwa, w tym Ministerstwo

Obrony Narodowej. Z powyższego wynika, że Zamawiający jest w stanie określić termin,

w którym poweźmie informację dotyczącą środków finansowych na realizację zadania

stanowiącego przedmiot umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać

projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego,

jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia

w dowolnym momencie w trakcie realizacji zamówienia, co prowadzi do zachwiania

równowagi kontraktowej stron.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 436 pkt 4 lit. b Pzp Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit.

b Pzp, umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia

określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub

ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

ubezpieczenie zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych

planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r.

o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342), - jeżeli zmiany te będą

miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadniczym celem

wprowadzenia powyższej regulacji jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może

ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego w związku z podwyższeniem obciążeń

finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. „Wymienione w art. 142 ust. 5

p.z.p. [aktualnie 436 pkt 4 lit. b Pzp] stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia

oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są

regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym.

Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je

uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian

przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez

wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę

negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych” (3 Stanowisko z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 346/15, które nie utraciło swojej

aktualności, mimo, że zostało wydane na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2015 r.,

stwierdziła że: „na wstępie zauważyć należy, że przepis art. 142 ust. 5 P.z.p. [aktualnie 436

pkt 4 lit. b Pzp] został wprowadzony w celu przeciwdziałania negatywnym następstwom

wzrostu po stronie wykonawców kosztów realizacji zamówień udzielonych na okres dłuższy

niż 12 miesięcy, wynikających ze zmian przepisów prawa w obszarach wyszczególnionych

w pkt 1- 3. Zdecydowano bowiem, że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie

przysługiwało wynagrodzenie wyższe niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko

spadku opłacalności (czy też zaistnienia stanu nieopłacalności) realizacji zamówień

publicznych. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na

strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów

związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji

świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis. Ergo stroną, która z woli ustawodawcy

ponosić będzie finansowe konsekwencje zmian legislacyjnych będzie wyłącznie

Zamawiający. Użyte w komentowanym przepisie określenie "odpowiednie zmiany wysokości

wynagrodzenia" należy bowiem tłumaczyć, jako "adekwatne", czy "wprost proporcjonalne" do

zmian wprowadzonych w określonych przepisach prawa. Następnie zauważyć trzeba, że na

mocy komentowanego przepisu zamawiający został zobligowany do określenia w umowie

zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Jednocześnie przyznano mu wyłączne uprawnienie określania treści i poziomu

szczegółowości wspomnianych zasad. Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności

stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię

waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów

w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady [podkr. wł.]”

Cena ofertowa, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.

o informowaniu o cenach towarów i usług, zawiera podatek od towarów i usług oraz podatek

akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega

obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Zamawiający w treści

SWZ wskazał na konieczność skalkulowania ceny ofertowej według kalkulacji własnej, lecz

w oparciu o dane wskazane w SWZ oraz formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym

z podziałem na zadania. Cena ta obejmuje należny podatek VAT naliczony zgodnie

z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz wszelkie koszty, jakie poniesie

Wykonawca z tytułu - należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji

usługi, a także wszelkie nakłady osobowe, sprzęt, wyposażenie i prace, które są niezbędne

do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, bez konieczności ponoszenia przez

Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Podkreślenia wymaga, że cena

ofertowa ma zostać oszacowana w oparciu o wiele elementów cenotwórczych, w tym koszty

ponoszone w związku z obowiązkiem zatrudnienia pracowników na umowę o pracę.

Wynagrodzenie jest należne Wykonawcy za wykonanie usługi obejmującej sprzątanie

powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca

2004 r. o podatku od towarów i usług podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5,

art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą

dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży

od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami,

subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na

cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Powyższe oznacza,

że zwiększenie kosztów w związku ze: 1) zmianą minimalnego wynagrodzenia za pracę,

2) zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, 3) zmianą zasad

gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, 4) zmianą cen

materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, przekładające się na wzrost

wynagrodzenia netto Wykonawcy, wpływa także na „waloryzację” należnego podatku VAT.

Przyjmując zapisy umowy skonstruowane przez Zamawiającego w § 13 ust. 3 pkt 2-5

Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, wynagrodzenie nie zostanie

zwaloryzowane do pełnego kosztu ponoszonego przez Wykonawcę, gdyż faktura będzie

opiewała na kwotę brutto, a więc w zwaloryzowanej stawce będzie się mieścił także podatek

VAT, czyli Wykonawca faktycznie otrzyma wynagrodzenie nieadekwatne do wysokości

wzrostu kosztów, np. w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia. Zważyć należy,

że wynagrodzenie dotyczy realizacji usługi, a więc mieści w sobie wszystkie koszty

niezbędne z jej realizacją, w tym obciążenia publicznoprawne związane z zatrudnianiem

pracowników, jak również koszt cen materiałów. Wyżej wymienione koszty ponoszone przez

wykonawcę mieszczą się w elementach wynagrodzenia netto usługi, od której naliczany jest

podatek VAT - wzrost wynagrodzenia netto Wykonawcy wpływa bezpośrednio na

zwiększenie kwoty należnego podatku VAT. Przewidziane we wzorze umowy zapisy

dotyczące zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w postaci: „2) Wynagrodzenia

jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty

wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 3) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr.

wł.] - w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniu

zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, jeżeli

zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę,

4) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zaistnienia lub zmiany

zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których

mowa w ustawie z dnia 04.10.2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jeżeli zmiany

te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 5) Wynagrodzenia

jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio

związanych z realizacją zamówienia.”, prowadzą do wniosku, jakoby zmiana wynagrodzenia

miała dotyczyć jedynie kwoty netto wykonania zamówienia, natomiast wysokość

wynagrodzenia brutto powinna zostać na dotychczasowym poziomie, co jest niezgodne

z zasadami fiskalnymi naliczania podatku VAT - wynikałoby z tego, że część wynagrodzenia

Wykonawcy jest opodatkowana stawką VAT 0 % lub zwolniona z tego podatku, w sytuacji

gdy nie ma podstaw do przyjęcia takiej stawki ani zwolnienia części zwaloryzowanego

wynagrodzenia z podatku od towarów i usług. Co istotne, podatek VAT stanowi podatek

pośredni, który konstrukcyjnie ma być neutralny ekonomicznie dla podatnika. Wykonawca

składając ofertę kalkuluje wysokość ceny, a zatem i przysługującego mu wynagrodzenia,

z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT. W tym zakresie podatek stanowi jedynie

czynnik cenotwórczy niezależny od woli wykonawcy. Kwota podatku VAT nie ma zatem

wpływu na korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu wykonania

zamówienia. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy

wywołana zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania

ubezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na

ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do

pracowniczych planów kapitałowych, zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych

z realizacją zamówienia, wpływa bezpośrednio na zmianę wynagrodzenia jednostkowego

brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zasadny jest więc wniosek o zmianę zapisów

wzoru umowy.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. Zgodnie

z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek przewidzenia w umowie, której

przedmiotem są usługi, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zasad wprowadzania

zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany

wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do

wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego

w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej

podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których

zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób

określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia

oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

„Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania

do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które

uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na

rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp

zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą,

zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem

zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących

w toku jego realizacji” (Tak w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H.

Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 1165.). Zamawiający w § 13 ust. 8 Załącznika

nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy przewidział zmianę wynagrodzenia

wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją

zamówienia, po minimum 20% zmianie cen w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji

wstępnej, uzależniając rozpoznanie wniosku - i w konsekwencji możliwość wprowadzenia

zmiany wynagrodzenia wykonawcy - od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej

„szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym

koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane

kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”. Ponadto Zamawiający określił możliwość

pierwszej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po

upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, a każdego kolejnego wniosku dopiero po

upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Po pierwsze, zmiana cen

jednostkowych jest uzależniona od przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji

usługi w każdym kompleksie wojskowym. Zamawiający nie określił poziomu

„szczegółowości” kalkulacji, ani elementów składowych, jakie mają zostać przedstawione,

jednocześnie zastrzegając, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie

kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę do

odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na brak

możliwości realnej weryfikacji wniosku, tj. ustalenia wpływu zmian na koszty realizacji

zamówienia”. Powyższy zapis jest nieprecyzyjny i powoduje, że możliwość waloryzacji

wynagrodzenia uzależniona jest od przedłożenia bliżej nieskonkretyzowanej kalkulacji, czyli

de facto od wolicjonalnej decyzji Zamawiającego i swobodnej oceny przez Zamawiającego,

czy przedstawiona kalkulacja jest wystarczająco szczegółowa. Po drugie, zmiana wysokości

wynagrodzenia ze względu na zmianę cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją

zamówienia może nastąpić po raz pierwszy po 6 miesiącach świadczenia usług, zaś każda

kolejna zmiana dopiero po 12 miesiącach, przy czym zmiana wysokości wynagrodzenia ma

obowiązywać od daty złożenia umotywowanego i udokumentowanego wniosku. Powyższy

zapis jest niegodny z celem, jakiemu ma służyć klauzula waloryzacyjna - dostosowanie cen

materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości, zmniejszające

ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Zaistnienie wzrostu cen na wymaganym przez

Zamawiającego poziomie powinno samo w sobie aktualizować możliwość złożenia wniosku

o waloryzację. Upływ kolejnych 12 miesięcy od dokonania pierwszej waloryzacji może

powodować niewspółmierną szkodę po stronie wykonawcy i grozić ryzkiem niewykonania

zamówienia. W tym kontekście należy mieć na uwadze szczególną sytuację społeczno gospodarczą wywołaną wojną w Ukrainie, kryzysem uchodźczym, a także skutkami pandemii

COVID-19. Powszechnie wiadomym jest, że skutki pandemii COVID-19 w dalszym ciągu

wpływają negatywnie na realizację umów. Pandemia wywołała utrudnienia takie jak zerwanie

łańcuchów dostaw towarów, brak materiałów i surowców, a także globalny wzrost cen, co ma

bezpośrednie przełożenie na koszt realizacji przedmiotowego zamówienia. Trwająca

w Ukrainie wojna istotnie zwiększyła skalę powyższych problemów. W wyniku wojny

w Ukrainie nastąpił wzrost cen surowców na rynkach światowych, który w konsekwencji

powoduje dalszy wzrost cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia na polskim

rynku. Podwyżki cen oraz problemy z płynnością dostaw z Ukrainy, Rosji i Białorusi,

przekładają się na ograniczenie dostępności materiałów na rynku, przy jednocześnie

niezmienionym popycie. Konsekwencją zachwiania łańcuchów dostaw jest kolejna fala

wzrostu cen surowców, takich jak chociażby celuloza, która jest istotnym surowcem

w produkcji materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje

także obserwowany wzrost cen paliwa. Konflikt zbrojny na Ukrainie spowodował także

gwałtowny wzrost cen paliw, co znajduje bezpośrednie przełożenie na wzrost kosztów

transportu, a więc także kosztów zakupu materiałów, niezbędnych do realizacji

przedmiotowego zamówienia. Podkreślić należy, że na wzrost cen materiałów bezpośredni

wpływ mają także koszty niezwiązane bezpośrednio z ich wytworzeniem, takie jak transport

oraz koszty zatrudnienia pracowników, co również wpływa na wysokość kosztów realizacji

zamówienia, ponoszonych przez Wykonawcę. Istotnym jest także rosnąca inflacja. Aktualnie

notowany jest rekordowy wzrost inflacji - w czerwcu 2022 r. inflacja w ujęciu rocznym

wyniosła 15,5% w stosunku do czerwca 2021 r. (przy wzroście cen towarów - o 16,8%

i usług - o 11,5%). W stosunku do poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły aż o

1,5% (w tym towarów - o 1,7% i usług - o 1,0%). Powyższe powoduje, że wykonawcy nie są

w stanie przewidzieć kosztów, jakie będą musieli ponieść związanych z realizacją

zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia przyznające mu jednostronne

uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy. Ograniczenie czasu trwania umowy

powoduje, że wykonawcy nie mogą zminimalizować ryzyka wystąpienia wzrostu kosztów

materiałów, takich jak np. środki czystości, poprzez zakupienie ilości niezbędnej do

zrealizowania usług. Uzależnienie możliwości złożenia kolejnego wniosku o waloryzację

wynagrodzenia od upływu 12 miesięcy niewątpliwie jest sprzeczne z charakterem

przedmiotowego zamówienia oraz warunkami świadczenia usługi, a nadto powoduje, że

waloryzacja nie będzie miała praktycznego zastosowania. Zasadnym jest wniosek o zmianę

§ 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy poprzez

wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia,

po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany (w tym po określonym wzroście

cen), niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany. Po trzecie.

Zamawiający zastrzegł jako poziom zmiany cen związanych z realizacją zamówienia

uprawniający do zmiany wynagrodzenia na poziomie minimum 20 % w stosunku do cen

wskazanych w kalkulacji wstępnej. Jest to poziom nierealny do osiągnięcia (o czym świadczy

np. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych), a przez to zapisy w zakresie

możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy są pozorne. 22 Jak wynika z ogłoszonego

przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego komunikatu pn. Wskaźniki cen towarów

i usług konsumpcyjnych w czerwcu 2022 r., zanotowano wzrost w porównaniu

z analogicznym miesiące poprzedniego roku o 15,5 % ogółem, przy czym koszty

prowadzenia gospodarstwa domowego - wzrost o 8,5 % (w tym środków czyszczących

i konserwujących - wzrost o 5,6 %), użytkowanie mieszkania lub domu i nośniki energii wzrost 18,8%. W czerwcu bieżącego roku w porównaniu z poprzednim miesiącem

największy wpływ na wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem miały wyższe

ceny w zakresie transportu (o 6,6%), mieszkania (o 1,7%), żywności (o 0,7%) oraz rekreacji

i kultury (o 1,7%), które podwyższyły wskaźnik odpowiednio o 0,69 p. proc., 0,44 p. proc.,

0,17 p. proc. i 0,10 p. proc. Niższe ceny w zakresie odzieży i obuwia (o 1,4%) obniżyły ten

wskaźnik o 0,06 p. proc. „(...) niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie

do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób

uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku

realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do

ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia”

(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2355/21). Z powyższego

wynika, że osiągnięcie minimalnego pułapu wzrostu kosztów przewidzianego przez

Zamawiającego (20%) zostało ustalone na poziomie niemożliwym do osiągnięcia, co

powoduje, że klauzula waloryzacyjna ma pozorny charakter. Nawet obecna sytuacja

społeczno-gospodarcza nie doprowadziła do tak istotnego wzrostu cen, jak wzrost o 20%.

Zamawiający w dniu 09.08.2022 r. wezwał (platforma zakupowa OPEN NEXUS) wraz

kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało

miejsca.

W dniu 19.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający

wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

art. 16 Ustawy — Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny co przejawia się

w zapisach zawartych w dokumentach zamówienia, które dotyczą w równym stopniu

wszystkich potencjalnych wykonawców.

Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza

stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach.

Zasada równego traktowania wykonawców jest zagwarantowana przez spełnione

przez zamawiającego wywiązania się z obowiązków informacyjnych dotyczących

zamieszczania dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego

postępowania oraz informacji o decyzjach odnoszących się do postępowania, aby wszyscy

zainteresowani wykonawcy mieli jednakową możliwość zapoznania się z tymi informacjami.

Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa

wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji

w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert

według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie

dokumentów przedłożonych w ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.

Zasada przejrzystości oznaczał że zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację

prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności

podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą zamawiający

przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp,

informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do

decyzji zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający

podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania,

albo z uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są

niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada proporcjonalności oznacza, że

wybory dokonywane przez zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom

ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu

zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

art. 241 ust. 3 - przepisy Ustawy zezwalają na ustalenie kryterium oceny ofert

poprzez posiadanie przez wykonawcę określonych certyfikatów związanych z realizacją

zamówienia zapewniających realizację świadczenia na najwyższym poziomie. Odwołujący

kwestionuje możliwość ustalenia jako kryterium oceny ofert certyfikatu Gwarant Czystości

i Higieny, nie kwestionując jednocześnie certyfikatu ISO 9001 , który potwierdza wdrożenie

systemu zarządzania jakością, a oba certyfikaty (w różnym stopniu i zakresie) mają

niewątpliwie wpływ na jakość oferowanych usług i ich realizację na najwyższym poziomie.

Jak zauważył sam Odwołujący (str. 11 odwołania): „Podstawą przyznania „Gwaranta

Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem

wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS

18001, SZJ, PN27000 (zob. Załącznik 2 do regulaminu, pkt Il. lit. j.).” Proces certyfikacji ISO

wbrew twierdzeniom Odwołującego zawiera więc mniejszy obszar działalności niż proces

certyfikacji Gwarant Czystości i Higieny i nie odnosi się jedynie do właściwości Wykonawcy,

ale ma bezpośredni wpływ na jakość świadczonych usług.

Kryterium posiadanie certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny jest kryterium

powszechnie stosowanym w procedurach prowadzonych na terenie kraju.

Firma, która otrzymuje Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny poddaje się ocenie

niezależnego ośrodka certyfikującego, który dokonuje oceny, na podstawie

przeprowadzonego audytu w zakresie weryfikacji jakości świadczonych usług

profesjonalnego utrzymania czystości. W audycie ocenie podlega między innymi

• jakość i niezawodność maszyn i urządzeń, narzędzi, środków chemicznych

wykorzystywanych do realizacji usługi,

• nadzór nad swoimi dostawcami materiałów pomocniczych, sprzętu i usług (prowadząc

ocenę dostarczanych wyrobów i usług oraz sposób wywiązywania się z warunków umowy),

• wdrożenie nowoczesnych systemów kontroli usług i monitorowania higieny,

• stosowanie urządzeń uwzględniających aspekty ochrony środowiska w szczególności

oszczędność energii elektrycznej, wody i ścieków, ograniczające emisję spalin i hałasu,

• stosowanie ekologicznych systemów utrzymania czystości do mechanicznego

i manualnego mycia oraz konserwacji posadzek, prowadzenie udokumentowanych

okresowych przeglądów maszyn i urządzeń, zgodnie z zaleceniami producenta,

• szkolenie producenckie pracowników w zakresie: mycia okien i powierzchni szklanych,

zabezpieczania posadzek powłokami polimerowymi, czyszczenia i konserwacji dywanów

i wykładzin dywanowych, czyszczenia i konserwacji posadzek kamiennych i drewnianych,

• szkolenia pracowników dotyczące stosowania nowoczesnych technologii oraz sprzętów

i środków chemicznych na podstawie sporządzonego rocznego planu szkoleń,

• kierowanie pracowników na specjalistyczne szkolenia z dziedziny zarządzania jakością

(np. ISO 9001),

• prowadzenie oceny skuteczności szkoleń,

• wyznaczenie osoby w firmie odpowiedzialnej za jakość świadczonych usług.

W podobnej sytuacji KIO w wyroku z dnia 17.01.2020 r. (sygn. akt: KIO 2674/19)

uznała, że posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO 9001 może być kryterium

pozacenowym. W ww. postępowaniu Odwołujący zarzucił, że certyfikat ISO 9001 odnosi się

do systemu zarządzania jakością przedsiębiorstwa, a nie do jakości usługi. KIO odrzuciło

zarzut, że ww. pozacenowe kryterium narusza art. 91 ust 3 poprzednio obowiązującej

Ustawy . Zdaniem KIO sposób zorganizowania przedsiębiorstwa oraz jego wydajność może

wpływać na lepszą jakość świadczonych usług, zatem kryterium opisane przez

zamawiającego nie dotyczy właściwości wykonawcy, ale odnosi się do realizacji przedmiotu

zamówienia. KIO powołując się na różne opinie (między innymi Biuro Certyfikacji Systemów

Zarządzania, opracowanie wykładowcy Akademii Morskiej w Gdyni itp.) wskazuje, że

poprawienie systemu zarządzania w przedsiębiorstwie może wpływać na poprawę jakości

świadczonych usług oraz, że skuteczne zarządzanie przedsiębiorstwem przekładać się może

na jakość świadczonych usług. Z powyższego wywieść można wniosek, że skoro certyfikat

ISO jest pozacenowym kryterium ofert, to certyfikat Gwarant Czystości i Higieny również

może być kryterium oceny ofert.

Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2021 r. (sygn. KIO

3613/21), gdzie w sposób jednoznaczny jako kryterium oceny ofert przyjęto wykazanie się

przez wykonawców zarówno certyfikatem ISO 9001 , jak i certyfikatem Gwarant Czystości

i Higieny. Ponadto we wskazanym wyżej wyroku stwierdzono, iż: „Certyfikat Gwarant”

Czystości i Higieny przedstawiony przez Konsorcjum (...) potwierdza takość usług

zarządzania i utrzymania czystości zgodnie z wymogami programu Gwarant Czystości

i Higieny. Jest to certyfikat branżowy wydawany przez jednostką TUV Rheinland Polska Sp.

z o.o. w zakresie: "świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością ogólną”

potwierdzający na podstawie audytu spełnienie wymagań programu Gwarant Czystości

i Higieny. Z treści certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wynika potwierdzenie jakości usług

w zakresie zarządzania i utrzymania czystości - że wykonawca (...). spełnia wymogi

programu Gwarant Czystości i Higieny.

art. 240 ust. 2 Ustawy — zarzut chybiony — Zamawiający opisu kryteriów dokonał

w sposób jasny i precyzyjny, który nie pozostawia jakiejkolwiek swobody w wyborze oferty.

W niniejszym postępowaniu zamawiający dokona wyboru oferty wg. następujących

kryteriów:

Cena — waga 60 — najwyższą ilość punktów otrzyma oferta z najniższą ceną, pozostałe

zostaną przeliczone wg określonego w SWZ wzoru.

Gwarant Czystości i Higieny — waga 25 — przyznawanie punktów „zero-jedynkowo” jest 25

pkt, nie ma 0 pkt.

Certyfikat ISO — waga 15 przyznawanie punktów „zero-jedynkowo" jest 15 pkt, nie ma 0 pkt.

Nie można zatem mówić w tym wypadku o jakiejkolwiek dowolności po stronie

Zamawiającego. Kryteria zostały jasno sprecyzowane, podobnie jak opis sposobu oceny

ofert.

art. 105 -jak już wskazano w pkt 2 certyfikaty jakości odnoszą się do przedmiotu

zamówienia.

Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał na stanowisko

Przewodniczącego Federacji Przedsiębiorców Polskich — pana M. K. opublikowane na

stronie na stronie internetowej: www.orawo.pl.samorząd/certvfikat-jakości-jako-kryteriumoceny-ofert-w-przetarqu-na-usługi-sprzątania.233807.htlm

W ww. stanowisko wskazuje się: „(...) Zamawiający w sektorze sprzątania często nie

wiedzą, w jaki sposób konstruować pozacenowe kryteria oceny ofert, tak żeby były one jasne

i czytelne dla potencjalnego Wykonawcy oraz żeby jednocześnie zabezpieczały w sposób

właściwy interes zamawiającego (.. .). Przy ustanawianiu jako jednego z warunków wyboru

oferty znaków jakości, takich jak np. Gwarant Czystości i Higieny, który jest oceniany przez

niezależnego audytora, wybór oferty zyskuje obiektywne kryteria oceny, jest

wystandaryzowany i spełnia wymogi równości dla wszystkich oferentów. Takie pozacenowe

kryterium znacznie upraszcza ocenę złożonych aspektów oferty i maksymalizuje

prawdopodobieństwo wyboru najlepszego wykonawcy, który zapewni najwyższą jakość

usług oraz dba o stronę społeczną. Tym samym zamawiający może mieć pewność, że

środki publiczne zostały wydane w najlepszy możliwy sposób z poszanowaniem praw

pracowników. Jednocześnie takie niezależne kryteria oceny ofert są znakomitą wytyczną dla

wykonawców, którzy często przez nieprecyzyjne zapisy w SWZ mają problem ze

spełnieniem wymagań. Zapisane jako kryterium konkretnej certyfikacji upraszcza procedury

i ułatwia wykonawcom spełnienie wymogów. Należy również zaznaczyć, że certyfikacja

jakości pozytywnie wpłynie na jakość oferowanych przez wykonawców usług, preferując na

rynku tylko najlepszych” Mając na uwadze powyższe stanowisko, Zamawiający po raz

kolejny wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu żądane certyfikaty dotyczą przedmiotu

zamówienia, a nie właściwości wykonawcy.

art. 455 ust. 1 w zw. z 433 pkt 4 — Zamawiając nie naruszył żadnego z powołanych art.

Ustawy. Określił zarówno rodzaj jak i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Wskazał

również minimalny zakres gwarantowany wykonawcy.

art. 436 pkt 4 lit. b — Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił warunki zmian

umowy w przypadkach określonych w powołanym przepisie. Zamawiający opisując zmiany

cen netto nie użył sformułowania „wyłącznie”, a logicznym jest, że skoro ceną jest wartość

brutto, to zmiana cen netto wymusza na Zamawiającym uwzględnienie w cenie należnego

podatku VAT. W projektowanych postanowieniach umowy określono jedynie mechanizm

wprowadzania zmian w przypadku ziszczenia się przesłanek do ich wprowadzenia.

W pozostałym zaś zakresie zastosowanie mają przepisy powszechnie obowiązujące, które

obligują zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego do ukształtowania ceny

z uwzględnieniem stosownej stawki podatku VAT.

art. 439 ust. 2 w zw. z art. 3531 k.c. — Zamawiający nie zgadza się z zarzutem pozorności

przewidzianej zmiany prowadzącej do ominięcia powołanej normy. Określona procentowo

wysokość ma na celu podział ryzyk związanych ze wzrostem kosztów realizacji usługi

i zachowanie równowagi ekonomicznej. Proponowany przez Odwołującego poziom na

wysokości 5% spowodowałby przeniesienie niemal całego ryzyka wzrostu cen na

Zamawiającego, a także potencjalnego ryzyka związanego z celowym zaniżaniem ceny

oferty przez wykonawcę. Zbyt liberalna klauzula waloryzacyjna mogłaby prowadzić do tego,

że wykonawcy składaliby oferty po zaniżonych cenach, tak by w krótkim czasie od zawarcia

umowy (lub jej ostatniej zmiany), po niewielkim wzroście cen materiałów dokonywać prób

zwiększenia wysokości wynagrodzenia. Wykonawca jako profesjonalista działający na rynku

usług sprzątania zobowiązany jest do ustalenia ceny oferty w taki sposób aby wynagrodzenie

z tytułu realizacji usług nie znajdowało się poniżej rentowności działalności przedsiębiorstwa.

Równocześnie wskazał, iż niniejsze zamówienie jest zamówieniem specyficznym

z uwagi na fakt, iż głównym czynnikiem cenotwórczym są koszty pracy. Umowa przewiduje

możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w wypadku wzrostu minimalnego

wynagrodzenia. W ocenie Zamawiającego wzrost zaś cen materiałów, nawet bardzo istotny,

nie będzie decydował o rentowności kontraktu. Do poszczególnych wskazanych przez

Odwołującego „przejawów” rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy,

Zamawiający odniesie się szczegółowo w ewentualnym piśmie procesowym o charakterze

odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie.

W dniu 22.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący

przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie w części

zarzutu dotyczącego § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane

postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany

wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp

poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany

jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego

brutto.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, czy też

Załącznika nr 3 do SWZ - wzoru umowy sprzątanie z załącznikami, Załącznika nr 6 do SWZ

- formularz cenowy z podziałem na zadania.

Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez

Odwołującego na okoliczności w nim wskazane:

1) Regulamin Programu Gwarant Czystości i Higieny wraz z Załącznikiem nr 1 do

Regulaminu Programu - zał. nr 5 do odwołania;

2) Opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland

Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na stronie internetowej:

- zał. nr 6 do odwołania.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie

przez Odwołującego:

• zestawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych Zamawiających

(jako załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.)

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego

Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić

należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:

Odwołanie wniesiono w następującym zakresie:

1) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III

Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania

przedmiotowych środków dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości

i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”,

2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu

oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania

Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” - waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny

ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant czystości i higieny”,

3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie

określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy

odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia

Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy,

4) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy

w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego

wyłącznie netto,

5) § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie:

a) przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów

bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych

w kalkulacji wstępnej,

b) uzależnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany wynagrodzenia wykonawcy

od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów

realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup

materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen

materiałów)”,

c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu

realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy.

Zarzucono naruszenie:

1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności

i przejrzystości, przejawiające się w:

a) określeniu kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium

oceny ofert „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję

i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez:

- określenie jako kryterium oceny ofert aspektów odnoszących się do właściwości

wykonawcy,

- określenie, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty

wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego)

certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców

w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, - określenie

różnych wag dla kryteriów potwierdzających równoważne cechy,

b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej

kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym”, bez wskazania

poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów składowych, przy jednoczesnym

zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji

niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę odmowy

uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego”;

2) art. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert posiadania

Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” - waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium to dotyczy

właściwości wykonawcy;

3) art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny

ofert w ramach kryterium oceny ofert Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób

nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu

zamówienia;

4) art. 105 ust. 1 Pzp poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant

Czystości i Higieny” w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami,

cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny

ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony

certyfikat dotyczy właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy;

5) art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania

umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku

środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje

Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy

jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną

część umowy;

6) art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach

umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem

wynagrodzenia jednostkowego brutto,

7) art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych

postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku

zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który

sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy

uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście

przepisu art. 439 ust. 2 Pzp.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,

oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Odwołującego.

Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący wycofał zarzut dotyczący § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - projektowane

postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany

wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp

poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany

jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego

brutto.

Nadto, na posiedzeniu Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący - § 5 ust. 3 i 4

Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Projektowane postanowienia

umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego

umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia

Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, tj. naruszenia art. 455 ust. 1 w zw.

z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez

Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na

kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu

nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym

ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy.

W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie przywołanych

wyżej zarzutów.

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),

oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów dotyczących certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”, Izba

uznała, że niniejsze zarzuty podległą oddaleniu. Izba z uwagi na charakter odwołania

i budowę tych zarzutów odniesie się do nich wspólnie.

W pierwszej kolejności Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego

z rozprawy, że sporny certyfikat na de facto podwójny charakter i w zależności od roli jaką

jemu nadał Zamawiający może pełnić role podmiotowego lub przedmiotowego środka

dowodowego. Izba także zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, co do art. 105 ust. 1

Pzp, z którego wynika, że certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność może

stanowić przedmiotowy środek dowodowy. W konsekwencji fakt, że w § 9 ust. 1 pkt 12

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) zaświadczenie niezależnego

podmiotu jest wskazane jako środek podmiotowy nie zmienia stanowiska Izby w tym

zakresie. Tym bardziej, że potwierdza podwójną rolę certyfikaty „Gwarant Czystości

i Higieny” załącznik nr 6 do odwołania - Opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej

Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na

stronie internetowej:https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/forum-praktyk. Należy bowiem wskazać, że sporny

certyfikat został wskazany pośród tak wykazu oświadczeń lub dokumentów w celu

potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (jak wskazywał Odwołujący

w odwołaniu), ale także nota bene na tej samej stronie przywołanej opinii (str. 8) w wykazie

oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia że oferowane roboty budowlane, dostawy

lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Izba

w konsekwencji stwierdza, że Zamawiający mógł uczynić z certyfikatu „Gwarant Czystości

i Higieny” kryterium oceny ofert z uwagi na ten dwoisty charakter tego dokumentu.

Niewątpliwie bowiem zawiera w sobie aspekty podmiotowe, jak i przedmiotowe. W rezultacie

nadanie przez Zamawiającego w tym postępowaniu temu dokumentowi charakteru

przedmiotowego środka dowodowego było dopuszczalne, tym bardziej, że służy ten

certyfikat weryfikacji jakości świadczonych usług profesjonalnego utrzymania czystości.

Zamawiający wyraźnie nadał taki charakter w SWZ (str. 5) przedmiotowemu certyfikatowi,

wskazał także że należy złożyć go wraz z ofertą, nie podlega on uzupełnianiu w trybie art.

107 ust. 2 Pzp i stanowi jedno z kryteriów oceny ofert.

Jednocześnie, Izba zgadza się z Zamawiającym, że podstawą przyznania tego

certyfikatu jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy

zgodną z wymaganiami m.in. ISO 9001 (str. 1 przywołanej powyżej opinii). Należy także

zauważyć, że argumentacja Odwołującego była niespójna, gdyż podważał jedynie certyfikat

„Gwarant Czystości i Higieny”, a nie certyfikat ISO 9001, a dodatkowo wnioskuje

w odwołaniu o uznanie go za równoważny, czyli sam uznaje że oba certyfikaty mają

charakter przedmiotowy.

Odnośnie kwestii równoważności, Izba wskazuje, że z jednej strony Odwołujący miał

prawo domagać się wyraźnego dopuszczenia możliwości składnia certyfikatów

równoważnych i ich oceny w ramach kryterium oceny ofert /„Zaznaczyć jednak należy, że

sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu

zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony

przepisem art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP przyp. A.M. ] i nie może być przez

Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP —

przyp. A.M]. Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak

dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego

niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, zamawiający ma

obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4), Natomiast ocena, czy brak

możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy

oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia

wymagania zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od

konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę zamawiający

podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania

SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.], przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania

wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić

dyspozycji art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP przyp. A.M], stosowna

informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się

w postanowieniach SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.]" (wyr. KIO z 20.5.2019 r. KIO 706/19,

Regalia) - (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej,

Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 307)./, z drugiej należy przyznać racje

Zamawiającemu, że art. 105 ust. 3 Pzp ma charakter imperatywny, zawierający nakaz, do

wypełnienia którego nie może się uchylić /analogicznie - art. 105 ust. 4 Pzp: „Brak w treści

SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp. AM.]

nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis

jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz,

od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma

jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią" (wyr. KIO

z 10.12.2019 r.. KIO 2389/19, Legalis) - (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red.

Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 308)./. W konsekwencji

Zamawiający nie może uchylić się od oceny równoważności innego certyfikatu względem

zaskrżonego kryterium certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” jeśli takowy zostanie złożony,

gdyż jest związany art. 105 ust. 3 Pzp.

Przy czym, Izba dostrzega, że skoro podstawą uzyskania certyfikatu „Gwarant

Czystości i Higieny” jest certyfikat ISO 9001, to ma on szerszy charakter i pełni względem

niego role pomocniczą i służebną, stąd zasadnie przyjęto u Zamawiającego większą wagę

i brak jest możliwości uznania ISO 9001 za równoważny względem certyfikatu „Gwarant

Czystości i Higieny”. Przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał a dowody Odwołującego

uwiarygadniają argumentacje Zamawiającego z rozprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany wynagrodzenia § 13 ust. 5 wzoru umowy

w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia po

minimum 20 % na 5%, Izba uznała, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu.

Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego. Wskazując, ze mechanizm

waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie)

ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja

zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca

o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie

zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień

umowy. Przyjęcie proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie

równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko

związane z przedmiotowymi wzrostami.

Odnośnie zarzutu dotyczącego poziomu szczegółowości wniosku o waloryzacje, Izba

uznała, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu.

Niewątpliwie Zamawiający zasadnie wskazywał, że Wykonawca składa w terminie 60

dni od zawarcia umowy szczegółowa kalkulację, koszty wykonania usługi w każdym

kompleksie wojskowym (kalkulacja wstępna) (§ 13 ust. 8 wzoru umowy), do tej kalkulacji

odwołuje się także Zamawiający w przypadku osiągniecia poziomu 20 % zmian cen

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. („Poziom zmiany cen materiałów

związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony do zmiany wynagrodzenia wynosi

minimum 20 % w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej”). W konsekwencji

zasadnie podnosił Zamawiający, że na zasadzie analogi powinien ją złożyć wraz

z wnioskiem. Jeśli więc profesjonalny Wykonawca będzie w stanie złożyć i skalkulować cenę

ofertę oraz dostarczyć kalkulacje wstępną na każdy kompleks wojskowy to także będzie

w stanie dostarczyć taką zwaloryzowaną kalkulację z uwzględnieniem zmian cen materiałów

bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Należy wiec porównać ceny (kalkulacje

wstępną) z cenami lub kosztami z chwili wnioskowania o waloryzację. Jest przy tym

oczywiste, że strona wnioskująca zobowiązana jest wykazać w jaki sposób zmiana cen

materiałów związanych z realizacja zamówienia miała wpływ na koszt realizacji przedmiotu

umowy. Jest to konieczne dla uzasadnienia spełnienia przesłanki związku zmiany ceny

materiałów związanych z realizacją zamówienia i wpływu na koszt realizacji przedmiotu

umowy, w tym wypadku cenę jednostkową za 1m 2. Istotna jest zależność miedzy zmianami

cen materiałów, a kosztami realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie taki wniosek winien

zostać uzasadniony i odpowiednio udokumentowany poprzez faktury, obwieszczenia,

komunikaty GUS i wszelkie inne tego rodzaju dokumenty. Izba zgadza się także

z Zamawiającym, że z dowodu złożonego na rozprawie przez Odwołującego nie wynika, aby

inni Zamawiający narzucali jakikolwiek wzór takiego wniosku, czy sposób składnia wniosku

o waloryzacje (Zestawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych

Zamawiających - jako załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości

wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia

dokonania ostatniej zmiany umowy, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający

oddaleniu.

Należy wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów

zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp). Wprowadzenie więc takiego

rozwiązania u Zamawiającego ma swoje uzasadnienie w założeniach ustawodawcy

w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji. Przy czym, okoliczność, że za pierwszym

razem zmiana może nastąpić po 6 miesiącach, a dopiero następna po 12 miesiącach, nie

zmienia stanowiska Izby, gdyż Zamawiający przyjął termin pierwszy korzystniejszy niż

w Pzp, zaś drugi taki jak w ustawie Pzp. Należy w związku z tym zaznaczyć, że niejako

wobec skrócenia pierwszego, drugi przyjął ustawowy. Odnośnie ryzyka zmiany cen

materiałów związanych z realizacją umowy, to takie ryzyko należy odnieść także do ryzyka

Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęty we wzorze umowy termin początkowy ustalenia

zmian wynagrodzenia w sposób adekwatny niweluję to ryzyko w pierwszym roku

obowiązywania umowy. Przyjęcie propozycji Odwołującego (niezależnie od upływu czasu

/usunięcie w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy

warunku: „Każdy kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu

realizacji zamówienia wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz

dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy

od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia

kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków

niezbędnych dla dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej

zmiany) skutkuje z kolei tym, że to Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane

z przedmiotowymi wzrostami cen materiałów związanych z realizacją umowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze

i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej

przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego

poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................